L’affidamento dei servizi pubblici locali il regolamento attuativo

1.      premessa

2.      La normativa vigente

3.      la delega al governo

4.      Il regolamento attuativo

4.1    – principi generali

4.2    – contenuti del bando di gara

4.3    – obblighi degli affidatari in house

4.4    – le incompatibilità

4.5    – disposizioni per la gestione del servizio idrico

4.6    – la tutela per gli utenti

1.      premessa

Il Consiglio dei Ministri, nella seduta del 22 luglio scorso, su proposta del Ministro per i Rapporti con le Regioni e per la Coesione territoriale,  ha approvato in via definitiva il Regolamento di attuazione dell’articolo 23- bis del decreto legge 112/2008.

La riforma riguarda l’attuazione della liberalizzazione dei servizi pubblici locali: non sarà di norma più possibile gestire in house questi servizi ma la gestione sarà soggetta a gara.

2.      La normativa vigente

Alla luce delle modifiche introdotte dal D. L. 25 settembre 2009 n. 135, convertito in Legge 20 novembre 2009 n. 166, oggi il quadro normativo (art. 23 bis del D. L. 112/2008 convertito in Legge 133/2008) prevede che il conferimento della gestione dei servizi pubblici locali avviene, in via ordinaria:

a) a favore di imprenditori o di società in qualunque forma costituite individuati mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, nel rispetto dei principi del Trattato che istituisce la Comunità europea e dei principi generali relativi ai contratti pubblici e, in particolare, dei principi di economicità, efficacia, imparzialità, trasparenza, adeguata pubblicità, non discriminazione, parità di trattamento, mutuo riconoscimento e proporzionalità;

b) a società a partecipazione mista pubblica e privata, a condizione che la selezione del socio avvenga mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione di specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio e che al socio sia attribuita una partecipazione non inferiore al 40 per cento.

c) In deroga alle modalità di affidamento ordinario, per situazioni eccezionali che, a causa di peculiari caratteristiche economiche, sociali, ambientali e geomorfologiche del contesto territoriale di riferimento, non permettono un efficace e utile ricorso al mercato, l’affidamento può avvenire a favore di società a capitale interamente pubblico, partecipata dall’ente locale, che abbia i requisiti richiesti dall’ordinamento comunitario per la gestione cosiddetta “in house” e, comunque, nel rispetto dei principi della disciplina comunitaria in materia di controllo analogo sulla società e di prevalenza dell’attività svolta dalla stessa con l’ente o gli enti pubblici che la controllano;

d) In quest’ultimo caso, l’ente affidante deve dare adeguata pubblicità alla scelta, motivandola in base ad un’analisi del mercato e contestualmente trasmettere una relazione contenente gli esiti della predetta verifica all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione di un parere preventivo, da rendere entro sessanta giorni dalla ricezione della predetta relazione. Decorso il termine, il parere, se non reso, si intende espresso in senso favorevole.

La norma prevede altresì un regime transitorio degli affidamenti non conformi:

a) le gestioni in essere alla data del 22 agosto 2008 affidate conformemente ai principi comunitari in materia di cosiddetta “in house” cessano, improrogabilmente e senza necessità di deliberazione da parte dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011. Esse cessano alla scadenza prevista dal contratto di servizio a condizione che entro il 31 dicembre 2011 le amministrazioni cedano almeno il 40 per cento del capitale con procedura ad evidenza pubblica;

b) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali non abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano, improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, alla data del 31 dicembre 2011;

c) le gestioni affidate direttamente a società a partecipazione mista pubblica e privata, qualora la selezione del socio sia avvenuta mediante procedure competitive ad evidenza pubblica, le quali abbiano avuto ad oggetto, al tempo stesso, la qualità di socio e l’attribuzione dei compiti operativi connessi alla gestione del servizio, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio;

d) gli affidamenti diretti assentiti alla data del 1° ottobre 2003 a società a partecipazione pubblica già quotate in borsa a tale data e a quelle da esse controllate ai sensi dell’articolo 2359 del codice civile, cessano alla scadenza prevista nel contratto di servizio, a condizione che la partecipazione pubblica si riduca anche progressivamente, attraverso procedure ad evidenza pubblica ovvero forme di collocamento privato presso investitori qualificati e operatori industriali, ad una quota non superiore al 40 per cento entro il 30 giugno 2013 e non superiore al 30 per cento entro il 31 dicembre 2015; ove siffatte condizioni non si verifichino, gli affidamenti cessano improrogabilmente e senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante, rispettivamente, alla data del 30 giugno 2013 o del 31 dicembre 2015;

e) le gestioni affidate che non rientrano nei casi precedenti cessano comunque entro e non oltre la data del 31 dicembre 2010, senza necessità di apposita deliberazione dell’ente affidante.

3.      La delega al governo

L’art. 23 bis, comma 10, del D. L. 112/2008 convertito in Legge 133/2008, ha attribuito al Governo, la delega ad adottare, su proposta del Ministro per i rapporti con le regioni, sentita la Conferenza unificata nonché le competenti Commissioni parlamentari, uno o più regolamenti, al fine di:

a) prevedere l’assoggettamento dei soggetti affidatari cosiddetti in house di servizi pubblici locali al patto di stabilità interno, tenendo conto delle scadenze fissate al comma 8, e l’osservanza da parte delle società in house e delle società a partecipazione mista pubblica e privata di procedure ad evidenza pubblica per l’acquisto di beni e servizi e l’assunzione di personale;

b) prevedere, in attuazione dei principi di proporzionalità e di adeguatezza di cui all’articolo 118 della Costituzione, che i comuni con un limitato numero di residenti possano svolgere le funzioni relative alla gestione dei servizi pubblici locali in forma associata;

c) prevedere una netta distinzione tra le funzioni di regolazione e le funzioni di gestione dei servizi pubblici locali, anche attraverso la revisione della disciplina sulle incompatibilità;

d) armonizzare la nuova disciplina e quella di settore applicabile ai diversi servizi pubblici locali, individuando le norme applicabili in via generale per l’affidamento di tutti i servizi pubblici locali di rilevanza economica in materia di rifiuti, trasporti, energia elettrica e gas, nonché in materia di acqua;

e) prevedere l’applicazione del principio di reciprocità ai fini dell’ammissione alle gare di imprese estere;

f) limitare, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale e razionalità economica, i casi di gestione in regime d’esclusiva dei servizi pubblici locali, liberalizzando le altre attività economiche di prestazione di servizi di interesse generale in ambito locale compatibili con le garanzie di universalità ed accessibilità del servizio pubblico locale;

g) prevedere nella disciplina degli affidamenti idonee forme di ammortamento degli investimenti e una durata degli affidamenti strettamente proporzionale e mai superiore ai tempi di recupero degli investimenti;

h) disciplinare, in ogni caso di subentro, la cessione dei beni, di proprietà del precedente gestore, necessari per la prosecuzione del servizio;

i) prevedere adeguati strumenti di tutela non giurisdizionale anche con riguardo agli utenti dei servizi.

4.      Il regolamento attuativo

4.1    – principi generali

In attuazione della delega, il Consiglio dei Ministri ha adottato in via preliminare lo schema di Regolamento nella riunione del 17 dicembre 2009.

Su tale schema sono stati acquisiti i pareri della Conferenza unificata nella seduta del 29 aprile 2010, del Consiglio di Stato nell’adunanza della Sezione consultiva per gli atti normativi del 24 maggio 2010, della Commissione Affari costituzionali della Camera dei Deputati in data 14 luglio 2010 e della Prima Commissione del Senato della Repubblica in data 20 luglio 2010.

Il Regolamento è stato quindi approvato in via definitiva il 22 luglio ed è prossimo alla pubblicazione nella Gazzetta Ufficiale.

Il Regolamento è composto da 12 articoli.

Viene fissato il principio fondamentale secondo il quale la gestione dei servizi pubblici locali deve essere liberalizzata.

L’eccezione possibile alla liberalizzazione è posta dall’art. 2, comma 1, per i casi in cui “in base ad un’analisi di mercato, la libera iniziativa economica privata non risulti idonea, secondo criteri di proporzionalità, sussidiarietà orizzontale ed efficienza, a garantire un servizio rispondente ai bisogni della comunità”.

In questo caso l’ente affidante deve:

1) adottare una delibera quadro che illustra l’istruttoria compiuta ed evidenzia, per i settori che si vogliono sottrarre alla liberalizzazione, i fallimenti del sistema concorrenziale e i benefici per la stabilizzazione, lo sviluppo e l’equità all’interno della comunità locale derivante dalla gestione in house del servizio di cui trattasi;

2) dare adeguata pubblicità alla delibera;

3) inviare la delibera all’Autorità garante della concorrenza e del mercato per l’espressione del parere previsto dall’art. 23 bis, comma 4 del D. L. 112/2008, se il valore economico del servizio oggetto dell’affidamento supera la somma complessiva di Euro 200.000,00 annui.

Tale verifica va effettuata entro dodici mesi dall’entrata in vigore del Regolamento e comunque prima di procedere a nuovi affidamenti o a rinnovi degli affidamenti in essere.

Al riguardo va tenuto conto delle precise scadenze fissate dall’art. 23 bis del D. L. 112/2008 e successive modifiche sopra indicate.

4.2    – contenuti del bando di gara

Il bando di gara per l’affidamento dei servizi pubblici deve:

a) escludere che la disponibilità a qualunque titolo delle reti, degli impianti e delle altre dotazioni patrimoniali non duplicabili a costi socialmente sostenibili ed essenziali per l’effettuazione del servizio possa costituire elemento discriminante per la valutazione delle offerte dei concorrenti;

b) assicurare che i requisiti tecnici ed economici di partecipazione alla gara siano proporzionati alle caratteristiche e al valore del servizio e che la definizione dell’oggetto della gara garantisca la più ampia partecipazione e il conseguimento  di eventuali economie di scala e di gamma;

c) indicare, ferme restando le discipline di settore, la durata dell’affidamento commisurata alla consistenza degli investimenti in immobilizzazioni materiali previsti nei capitolati di gara a carico del soggetto gestore. In ogni caso la durata dell’affidamento non può essere superiore al periodo di ammortamento dei suddetti investimenti;

d) prevedere che la valutazione delle offerte sia effettuata da una commissione nominata dall’ente affidante e composta da soggetti esperti nella specifica materia;

e) indicare i criteri e le modalità per l’individuazione dei beni strumentali e le loro pertinenze necessari per la prosecuzione del servizio che devono essere trasferiti dal precedente gestore al gestore subentrante a titolo gratuito e liberi da pesi e gravami nonché per la determinazione dell’eventuale importo spettante al gestore al momento della scadenza o della cessazione anticipata della gestione nel caso in cui tali beni strumentali non siano interamente ammortizzati;

f) prevedere l’adozione di carte dei servizi al fine di garantire trasparenza informativa e qualità del servizio.

Il bando di gara deve inoltre assicurare che:

a) i criteri di valutazione delle offerte basati su qualità e corrispettivo del servizio prevalgano di norma su quelli riferiti al prezzo delle quote societarie;

b) il socio privato selezionato svolga gli specifici compiti operativi connessi alla gestione del servizio per l’intera durata del servizio stesso e che, ove ciò non si verifica, si proceda a un nuovo affidamento ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 2;

c) siano previsti criteri e modalità di liquidazione del socio privato alla cessazione della gestione.

4.3    – obblighi degli affidatari in house

Gli affidatari in house sono assoggettati al patto di stabilità interno.

Gli Enti Locali vigilano sull’osservanza da parte dei soggetti gestori in house dei vincoli derivanti dal patto di stabilità interno.

Le società  “in house” e le società a partecipazione mista pubblica e privata, affidatarie di servizi pubblici locali, applicano, per l’acquisto di beni e servizi, le disposizioni di cui al decreto legislativo 12 aprile 2006, n. 163, e successive modificazioni.

Le società a partecipazione pubblica che gestiscono servizi pubblici locali adottano, con propri provvedimenti, criteri e modalità per il reclutamento del personale e per il conferimento degli incarichi nel rispetto dei principi di cui al comma 3 dell’articolo 35 del decreto legislativo 30 marzo 2001, n. 165.

4.4    – le incompatibilità

Gli amministratori, i dirigenti e i responsabili degli uffici o dei servizi dell’ente locale, nonché degli altri organismi che espletano funzioni di stazione appaltante, di regolazione, di indirizzo e di controllo di servizi pubblici locali, non possono svolgere incarichi inerenti la gestione dei servizi affidati da parte dei medesimi soggetti.

Il divieto si applica anche nel caso in cui le dette funzioni sono state svolte nei tre anni precedenti il conferimento dell’incarico inerente la gestione dei servizi pubblici locali.

Il divieto opera anche nei confronti del coniuge, dei parenti e degli affini entro il quarto grado di tali soggetti nonché nei confronti di coloro che prestano, o hanno prestato nel triennio precedente, a qualsiasi titolo attività di consulenza o collaborazione in favore degli enti locali o dei soggetti che hanno affidato la gestione del servizio pubblico locale.

Non possono essere nominati amministratori di società partecipate da enti locali coloro che nei tre anni precedenti alla nomina hanno ricoperto la carica di amministratore negli enti locali che detengono quote di partecipazione al capitale della stessa società.

I componenti della commissione di gara per l’affidamento della gestione di servizi pubblici locali non devono aver svolto né possono svolgere alcun’altra funzione o incarico tecnico o amministrativo relativamente alla gestione del servizio di cui si tratta.

Coloro che hanno rivestito, nel biennio precedente, la carica di amministratore locale  non possono essere nominati componenti della commissione di gara relativamente a servizi pubblici locali da affidare da parte del medesimo ente locale.

Sono esclusi da successivi incarichi di commissario coloro che, in qualità di componenti di commissioni di gara, abbiano concorso, con dolo o colpa grave accertati in sede giurisdizionale con sentenza non sospesa, all’approvazione di atti dichiarati illegittimi.

Nell’ipotesi in cui alla gara concorre una società partecipata dall’ente locale che la indice, i componenti della commissione di gara non possono essere né dipendenti né amministratori dell’ente locale stesso.

Le incompatibilità e i divieti di cui ai commi precedenti si applicano alle nomine e agli incarichi da conferire successivamente alla data di entrata in vigore del presente regolamento.

In caso di affidamento della gestione dei servizi pubblici locali ai sensi dell’articolo 23-bis, comma 3, e in tutti i casi in cui il capitale sociale del soggetto gestore è partecipato dall’ente locale affidante, la verifica del rispetto del contratto di servizio nonché ogni eventuale aggiornamento e modifica dello stesso sono sottoposti, secondo modalità definite dallo statuto dell’ente locale, alla vigilanza dell’organo di revisione.

4.5    – disposizioni per la gestione del servizio idrico

Con riguardo alla gestione del servizio idrico integrato il Regolamento ribadisce espressamente il principio secondo il quale  restano ferme l’autonomia gestionale del soggetto gestore, la piena ed esclusiva proprietà pubblica delle risorse idriche, nonché la spettanza esclusiva alle istituzioni pubbliche del governo delle risorse stesse.

Per i servizi relativi al settore idrico, nella richiesta del parere all’Autorità garante della concorrenza e del mercato l’ente affidante può rappresentare specifiche condizioni di efficienza che rendono la gestione in house non distorsiva della concorrenza, ossia comparativamente non svantaggiosa per i cittadini rispetto a una modalità alternativa di gestione dei servizi pubblici locali, con particolare riferimento:

a) alla chiusura dei bilanci in utile, escludendosi a tal fine qualsiasi trasferimento non riferito a spese per investimenti da parte dell’ente affidante o altro ente pubblico;

b) al reinvestimento nel servizio almeno dell’80 per cento degli utili per l’intera durata dell’affidamento;

c) all’applicazione di una tariffa media inferiore alla media di settore;

d) al raggiungimento di costi operativi medi annui con un’incidenza sulla tariffa che si mantenga al di sotto della media di settore.

4.6    – la tutela per gli utenti

I contratti di servizio e, se emanate, le carte dei servizi concernenti la gestione di servizi pubblici locali devono prevedere  la possibilità, per l’utente o per la categoria di utenti che lamenti la violazione di un diritto o di un interesse giuridico rilevante, di promuovere la risoluzione non giurisdizionale delle controversie, che avviene entro trenta giorni successivi al ricevimento della richiesta.

Dott. Carlo Rapicavoli

Direttore Generale e Dirigente del Settore Ambiente e Pianificazione Territoriale della Provincia di Treviso