L’annullamento dell’intera procedura deve essere adeguatamente motivato (TAR Sent. N. 00070/2012)

La presentazione di una sola offerta non costituisce, di per sé, motivo utile per non concludere la procedura ad evidenza pubblica

la circostanza che sia risultata una sola offerta valida e l’assenza di valutazioni concrete che inducessero a ritenerla non conveniente per l’Amministrazione, non consentono di ritenere giustificabile l’adozione di un provvedimento di annullamento in via di autotutela

l’annullamento di una gara pubblica, specie se in stato avanzato di espletamento, implica la frustrazione dell’affidamento ingenerato in capo ai partecipanti e, segnatamente, all’aggiudicatario;

ne consegue la necessità, consacrata dal disposto dell’art. 21-nonies e dell’art. 21- quinquies, l. n. 241 del 1990, della precisa individuazione della ragione di interesse pubblico che giustifichi il provvedimento di secondo grado reso in autotutela e del rispetto dei principi in tema di giusto procedimento

il provvedimento di annullamento di una gara d’appalto va considerato illegittimo se si limita a richiamare la sussistenza di errori e discrepanze della procedura concorsuale, senza evidenziarli in modo puntuale, e, soprattutto, senza motivare in modo idoneo in merito alla loro incidenza negativa sul corretto dispiegarsi della procedura di gara

ciò in quanto è necessario che il provvedimento adottato in autotutela indichi puntualmente la natura, la gravità e l’incidenza delle anomalie che, alla luce della comparazione dell’interesse pubblico con le contrapposte posizioni consolidatesi in capo alle ditte partecipanti alla procedura, impone l’annullamento integrale degli atti di gara

Passaggio tratto dalla sentenza numero 70 del 4 gennaio 2012 pronunciata dal Tar Lazio, Roma

Va verificata, infine, la possibilità della Stazione appaltante di agire in via di autotutela avvalendosi della clausola di cui art. 25, lett. p), del bando integrale di gara, secondo la quale “la Stazione Appaltante si riserva di differire, spostare o revocare il presente procedimento di gara senza alcun diritto dei concorrenti a rimborsi spese o quant’altro”.

Sulla base di tale clausola, la Regione Lazio avrebbe potuto decidere di revocare motivatamente la procedura di gara, mentre ha scelto di disporre un annullamento d’ufficio della procedura ad evidenza pubblica deducendo genericamente la presenza di vizi di legittimità.

Se, invece, si volesse ritenere che tale clausola attribuiva all’Amministrazione un insindacabile (da parte dei concorrenti) potere di scelta in ordine alle sorti della procedura ad evidenza pubblica, allora se ne dovrebbe affermare l’invalidità in quanto, da una parte, la scelta di procedere al ritiro degli atti di gara deve ritenersi sempre sindacabile in sede giurisdizionale (avuto riguardo, peraltro, ai principi e alle regole contenute nella legge n. 241/1990 e nel d.lgs. n. 163/2006, che disciplinano il potere di autotutela) e, dall’altra, non risulta consentito rendere vana la tutela offerta al soggetto pregiudicato da atti amministrativi prescrivendo l’impossibilità di chiedere il risarcimento del danno o l’indennizzo in conseguenza di provvedimenti di autotutela che dovessero rivelarsi illegittimi.

Una clausola del genere, in sostanza, deve considerarsi nulla, ai sensi dell’art. 1355 c.c. (condizione meramente potestativa), poiché subordina qualsiasi responsabilità dell’Amministrazione alla mera volontà dell’Amministrazione medesima (Cons. Stato, Sez. V, 7 settembre 2009 n. 5245; Cass. S.U. 16 ottobre 2007 n. 8951).

Si legga anche

decisione numero 5245 del 7 settembre 2009, emessa dal Consiglio di Stato

la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante è ipotizzabile, in astratto, indifferentemente sia in caso di revoca che di annullamento della intervenuta aggiudicazione

Sottoposta al sindacato del giudice ai fini della configurabilità della responsabilità precontrattuale non è la legittimità dell’esercizio della funzione pubblica cristallizzato nel provvedimento amministrativo, ma la correttezza del contegno tenuto dall’ente pubblico durante la fase delle trattative e della formazione del contratto, alla luce dell’obbligo delle parti paciscenti di comportarsi secondo buona fede in forza di quanto stabilito dall’art. 1337 del codice civile; tanto è vero che l’applicabilità della norma sancita dall’art. 1337 c.c. non è preclusa dall’intervenuta stipulazione del contratto

non può accogliersi l’affermazione della difesa appellante secondo cui il recesso della pubblica amministrazione dalle trattative sarebbe sempre legittimo se motivato e giustificato.

Se la parte privata avesse avuto accesso ad una completa informazione, condividendo quanto era ben noto alla stazione appaltante, avrebbe potuto modulare diversamente la propria condotta predisponendo le opportune cautele per evitare ordini di acquisto al buio

La clausola di buona fede in senso oggettivo ha una portata generale che si esplica in una serie puntuale di doveri fra cui spiccano, per quanto di interesse nella presenta controversia, sia quello di informazione, inteso come dovere di comunicare alla controparte le cause di invalidità, inefficacia, inadempimento o inutilità del contratto, sia quello di realizzazione degli adempimenti necessari per garantire la validità, l’efficacia o l’utilità del rapporto negoziale

Il giudice di primo grado

ha respinto la domanda di risarcimento del danno da inadempimento contrattuale (altro capo non impugnato);_ha accolto la domanda di risarcimento del danno precontrattuale a mente dell’art. 1337 c.c.:_accertando in concreto la negligenza insecusabile della stazione appaltante;_respingendo la tesi della necessaria pregiudiziale caducazione del provvedimento di autotutela;_ limitando il danno risarcibile al solo interesse negativo;_ liquidando il danno emergente avuto esclusivo riguardo alle fatture emesse dalla ricorrente per saldare i fornitori delle apparecchiature acquistate per l’erogazione del servizio richiesto;_ abbattendo in via equitativa (secondo una percentuale variabile dal 40 al 70 per cento, a seconda della tipologia del materiale acquistato in vista dell’erogazione del servizio), le spese fatturate, in considerazione della possibilità dell’impresa di riutilizzare gli apparati tecnici o di rivenderli (in quanto nuovi);_ liquidando a titolo di risarcimento del danno precontrattuale la complessiva somma di euro 35.228,00 oltre accessori (determinati secondo precisi criteri di calcolo non contestati dall’Asl);

l’Asl ha interposto appello avverso la su menzionata sentenza del T.a.r.

qual è quindi il parere dei giudici del Consiglio di Stato?

L’appello è infondato e deve essere respinto.

Con particolare riferimento alle procedure di evidenza pubblica, la responsabilità precontrattuale dell’amministrazione è stata indifferentemente configurata dalla giurisprudenza sia in presenza del preventivo annullamento per illegittimità di atti della sequenza procedimentale, sia nell’assodato presupposto della loro validità ed efficacia (cfr. fra le tante, Cons. St., sez. VI, 17 dicembre 2008, n. 6264; sez. VI, 5 aprile 2006, n. 1763; sez. V, 6 dicembre 2006, n. 7194; Ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6):

a) nel caso di revoca dell’indizione della gara e dell’aggiudicazione per esigenze di una ampia revisione del progetto, disposta vari anni dopo l’espletamento della gara;

b) per impossibilità di realizzare l’opera prevista per essere mutate le condizioni dell’intervento;

c) nel caso di annullamento d’ufficio degli atti di gara per un vizio rilevato dall’amministrazione solo successivamente all’aggiudicazione definitiva o che avrebbe potuto rilevare già all’inizio della procedura;

d) nel caso di revoca dell’aggiudicazione, o rifiuto a stipulare il contratto dopo l’aggiudicazione, per mancanza dei fondi.

E’ altresì assodato, e non seriamente contestato da controparte, che la responsabilità in contrahendo della p.a. ricorra sicuramente quando quest’ultima, come nel caso di specie, si avvalga per la scelta del contraente del metodo della licitazione privata accelerata per ragioni di urgenza.

Neppure è utile il richiamo a quell’indirizzo giurisprudenziale secondo cui non è configurabile la responsabilità precontrattuale della stazione appaltante che si sia motivatamente e tempestivamente avvalsa della facoltà, prevista nel bando di gara, di non aggiudicare l’appalto per ragioni di pubblico interesse comportanti variazioni agli obiettivi perseguiti; in tal caso, infatti, all’amministrazione appaltante non sarebbe contestabile alcun comportamento lesivo dell’affidamento dei partecipanti

Del resto, nel caso in cui il provvedimento di revoca della procedura di gara sia stato adottato in un momento in cui l’aggiudicazione non si è ancora perfezionata, sono inapplicabili i rigorosi principi elaborati dalla giurisprudenza circa l’esercizio del potere discrezionale di revoca dell’indizione di una gara, mentre risulta applicabile la regola generale secondo cui, in materia di evidenza pubblica, lo svolgimento della procedura di scelta del contraente non comporta l’obbligo di concludere in ogni caso il contratto, se questo non è più considerato rispondente all’interesse pubblico successivamente all’avvenuta aggiudicazione

Che vi sia un apprezzabile margine concettuale di autonomia, e dunque di compatibilità, fra la legittimità della procedura e l’illiceità del contegno precontrattuale della stazione appaltante, si evince, per inciso, anche dal fatto che la verifica della correttezza del comportamento dell’amministrazione rientra nella giurisdizione del giudice amministrativo (cfr. da ultimo Cass., sez. un., 27 febbraio 2008, n. 5084; Cons. St., ad. plen., 5 settembre 2005, n. 6)

La colpa dell’amministrazione emerge in concreto dalle seguenti circostanze:

a) non sono stati preventivamente ed opportunamente coinvolti nella valutazione di fattibilità di un progetto così rilevante, i medici di base e i dirigenti dei distretti sanitari, facendo subire all’impresa aggiudicataria, in relazione a tale omissione totalmente incolpevole, le conseguenze delle criticità emerse ex post;

b) inescusabile omessa comunicazione alla società appellata di una serie di circostanze di fatto salienti, conosciute ben prima del provvedimento di formale aggiudicazione;

c) affrettata sollecitazione rivolta alla società ALFA, prima ancora della formale aggiudicazione della gara, a predisporre i mezzi indispensabili per erogare il contestato servizio di screening, che ha rafforzato l’affidamento di quest’ultima, già suscitato dalla decisione della stazione appaltante di ricorrere a procedure di urgenza, nella impellente ed inderogabile necessità di attivare il servizio.