L’applicazione retroattiva della legge, 16 aprile 2015, n. 47: potenziali profili di criticità ermeneutica.

L’applicazione retroattiva della legge, 16 aprile 2015, n. 47: potenziali profili di criticità ermeneutica.

            Come è noto, con l’entrata in vigore della legge n. 47 del 16 aprile 2015, il legislatore ha modificato la normativa in materia de libertate introducendo un regime che circoscrive e delimita il margine applicativo delle misure restrittive nell’ambito cautelare[1].

            Posto ciò, il problema, che si intende affrontare in questo scritto, è quello di comprendere se detta disciplina giuridica, in quanto più favorevole all’indagato/imputato, sia applicabile retroattivamente in assenza di un’espressa disciplina transitoria che consenta di far ciò.

            Orbene, la Cassazione, intervenuta di recente, ha ritenuto non utilizzabile retroattivamente questa legge.

In particolare, il Supremo Consesso è giunto a siffatta considerazione giuridica rilevando che «nella materia processuale vige il principio della applicabilità della legge del tempo della emissione dell’atto, né per la normativa in questione risulta alcuna deroga (Sez. 4, n. 24861 del 21/05/2015 – dep. 12/06/2015, omissis, Rv. 263727)»[2].

Più nello specifico, è stato evidenziato, a fondamento di questo assunto interpretativo, che, «come già sostenuto dalla corte di legittimità, il principio di necessaria retroattività della disposizione più favorevole, affermato dalla sentenza CEDU del 17 settembre 2009 nel caso Scoppola contro Italia, non è applicabile in relazione alla disciplina dettata da norme processuali, che è regolata dal principio “tempus regit actum” (Sez. U, n. 44895 del 17/07/2014, Pinna, Rv. 260927; Sez. 4^, n. 45660 del 13/10/2011, N., Rv. 251926 ) per il che nel valutare la legittimità del provvedimento impugnato non si deve tener conto delle norme sopravvenute»[3].

Tale approdo ermeneutico, tra l’altro, sembra porsi in conformità a quanto affermato dalle Sezioni Unite nel 2011 nella decisione n. 27919 essendo stato asserito in quell’occasione che, in «tema di successione di leggi processuali nel tempo, il principio secondo il quale, se la legge penale in vigore al momento della perpetrazione del reato e le leggi penali posteriori adottate prima della pronunzia di una sentenza definitiva sono diverse, il giudice deve applicare quella le cui disposizioni sono più favorevoli all’imputato, non costituisce un principio dell’ordinamento processuale, nemmeno nell’ambito delle misure cautelari, poiché non esistono principi di diritto intertemporale propri della legalità penale che possano essere pedissequamente trasferiti nell’ordinamento processuale»[4].

Ebbene, a fronte di tale orientamento nomofilattico, se ne colloca un altro di segno avverso.

Difatti, sempre la Cassazione, in relazione ad una misura cautelare applicata antecedentemente all’entrata in vigore della legge summenzionata, ha diversamente postulato che la carenza della motivazione, circa l’attualità delle esigenze cautelari, andasse ravvisata «alla luce della recente modifica dell’art.274 CPP.,introdotta ex lege n.47 del 2015»[5].

Le ragioni di questo diverso indirizzo interpretativo trovano conforto in alcune sentenze con cui la Cassazione ha mitigato in qualche modo il rigoroso principio del divieto di retroattività della legge processuale penale dando una particolare chiave di lettura del criterio ermeneutico espresso nella pronuncia n. 27919; infatti, in queste decisioni, venne specificato che, se il principio di diritto avverso la tesi dell’applicazione retroattiva delle norme processuali formulato in questa pronuncia è stato elaborato in ordine alla modifica di norme giuridiche volte «ad incidere in malam partem sull’ambito di applicabilità delle restrizioni alla sfera della libertà personale»[6], discorso diverso deve essere quello in cui il novum legislativo investa direttamente gli stessi presupposti applicativi richiesti per potere disporre una misura cautelare giacchè la trasformazione di un profilo essenziale di legittimità della misura della custodia cautelare in carcere, ossia quello dotato di valenza propriamente “costitutiva“, inerente alle sue condizioni generali di applicabilità, «non può, per qualsiasi ragione, venir meno in corso di esecuzione, se non al prezzo di un’inammissibile violazione del quadro costituzionale dei presupposti e delle condizioni di legalità delle limitazioni che possono essere tassativamente imposte alle libertà della persona (ex art. 13 Cost., comma 2, e art. 272 c.p.p.)»[7].

In altri termini, se la «nuova norma, cioè, non si limita (…) a dire al Giudice “non sei tenuto a provare che” o “puoi presumere che..”, ma restringeva i casi in cui la misura poteva essere concessa; incideva, cioè, restrittivamente, sulle sue condizioni di applicabilità»[8]¸ ciò determina un radicale cambiamento di prospettiva rispetto a quanto affermato dalle Sezioni Unite nella pronuncia su emarginata.

In effetti, se la differenza tra il prima e il dopo non è più «sul cosa si doveva valutare o come si doveva applicare la misura (differenza processuale), ma sul se applicarla o meno»[9], tale diversa situazione non può non comportare una valutazione di ordine sostanziale di norma di rito in materia de libertate avendo la custodia cautelare in carcere «pesanti effetti afflittivi nei confronti del destinatario, non si può disconoscerne la natura anche sostanziale»[10].

Alla luce di siffatte complessive considerazioni, si è giunti alla conclusione secondo la quale «una norma del codice di procedura e destinata ad applicarsi nel corso del processo può avere natura – anche solo in parte – sostanziale, laddove, come nel caso di specie, intervenga sulle condizioni di applicabilità (e, quindi, di permanenza) di una misura che incide sullo status libertatis del soggetto»[11] atteso che «la natura di una norma non deve essere valutata esclusivamente con riferimento alla sua collocazione formale o al momento applicativo all’interno del processo, bensì avuto riguardo (anche) ai concreti effetti pratici che produce»[12].

Ed allora, senza entrare nel merito della vicenda in ordine a quali delle due tesi interpretative sin qui illustrate sia condivisibile, chi scrive si limita ad evidenziare come questo secondo approdo ermeneutico possa valere anche rispetto a quanto stabilito dalla legge n. 47 del 2015.  

  Difatti, il legislatore, con siffatta disciplina giuridica, ha rideterminato i presupposti applicativi in base ai quali può essere disposta una misura cautelare attraverso, ad esempio, la riformulazione dei criteri richiesti per l’accertamento delle esigenze cautelari di cui all’art. 274 c.p.p. in ordine al pericolo di fuga e di recidivanza, ovvero la modifica del modo in cui deve essere motivato il provvedimento genetico di cui all’art. 292 c.p.p..

Va da sé dunque che, trattandosi di emende afferenti le stesse condizioni applicative di una misura cautelare, può rilevare anche nel caso di specie quanto sostenuto nel secondo orientamento ermeneutico summenzionato.

Non resta dunque che evidenziare, in conclusione di quanto esposto in questo scritto, come sarebbe forse opportuno che le Sezioni Unite intervenissero su questo tema giuridico chiarendo quale dei due orientamenti nomofilattici sia da osservarsi.

[1]Sull’argomento, vedasi: F. D’ARCANGELO,  Le misure cautelari personali (l. 16 aprile 2015 n. 47), Milano, 2015, Giuffrè editore; G. SPANGHER, Le misure cautelari, Vol. I, Pisa, 2015, Pacini editore; T. BENE, Il rinnovamento delle misure cautelari, Torino, 2015, Giappichelli editore; M. S. LEMBO – G. POTENZA, La nuova disciplina delle misure cautelari personali, Santarcangelo di Romagna (RN), 2015, Maggioli editore; A. DI TULLIO D’ELISIIS, Le nuove misure cautelari, Santarcangelo di Romagna (RN), 2015, Maggioli editore.

[2]Cass. pen., sez. VI, sentenza ud. 15 settembre 2015 (dep. 12 ottobre 2015), n. 40978, in www.cassazione.it. In senso conforme: Cass. pen., sez. IV, sentenza ud. 18 giugno 2015 (dep. 2 luglio 2015), n. 28153, in CED Cass. pen. 2015.

[3]Cass. pen., sez. IV, sentenza ud. 21 maggio 2015 (dep. 12 giugno 2015), n. 24861, in  CED Cass. pen., 2015.

[4]Cass. pen., Sez. Un., sentenza ud. 31 marzo 2011 (dep. 14 luglio 2011), n. 27919, in Cass. Pen. 2011, 12, 4159, con nota di P. SPAGNOLO,  Osservazioni a corte di cass., 31 marzo 2011, n. 27919; Cass. Pen. 2012, 5, 1783, con nota di B. CHERCHI, Le Sezioni Unite rivisitano il regime intertemporale della presunzione di adeguatezza della custodia cautelare; CED Cassazione penale 2011.

[5]Cass. pen., sez. V, sentenza ud. 13 maggio 2015, n. 39492, in http://www.italgiure.giustizia.it/xway/application/nif/clean/hc.dll?verbo=attach&db=snpen&id=./20151001/snpen@s50@a2015@n39492@tS.clean.pdf.

[6]Cass. pen., sez. VI, sentenza ud. 8 ottobre 2013 (dep. 4 dicembre 2013), n. 48462, in Guida al diritto 2014, 8, 82, con nota di G. TOSCANO, Successione di leggi penali e materia cautelare al vaglio della Suprema Corte, in  Riv. It. di Dir. e Proc. Pen., fasc.4, 2014, pag. 2006.

[7]Ibidem.

[8]Cass. pen., sez. V, sentenza ud.  10 giugno 2014 (dep. 18 luglio 2014), n. 31389, in Guida al diritto, 2014, 36, 89.

[9]Ibidem.

[10]Ibidem.

[11]Ibidem.

[12]Ibidem. Tale passaggio argomentativo, ad avviso di chi scrive, è tra l’altro perfettamente speculare a quanto sostenuto dalle Sezioni Unite nella sentenza n. 44895 del 2014 (ossia in una di quelle decisione richiamate dalla Cassazione a sostegno della tesi avversa), in cui è stato parimenti rilevato che la «regola tempus regit actum non può dunque non tenere conto della variegata tipologia degli atti processuali e va modulata in relazione alla differente situazione sulla quale questi incidono e che occorre di volta in volta governare (Sez. U, n. 27614 del 29/03/2007, omissis, Rv. 236535; Sez. U, n. 17179 del 27/02/2002, omissis, Rv. 221401; Sez. U, n. 7232 del 07/07/1984, omissis, Rv. 165565; v. inoltre Corte cost., sent. n. 26 del 2007)»(Cass. pen., Sez. Un., sentenza, ud. 17 luglio 2014 (dep. 28 ottobre 2014), n. 44895, in Cass. Pen., 2015, 2, 534 nota di L. LUDOVICI, Decorrenza dei termini rideterminati in mitius per effetto di una declaratoria di incostituzionalità; CED Cassazione penale 2015.

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