L’art. 1 del Decreto legislativo, 31/12/2012, n. 235: questioni di diritto intertemporale

Scopo del presente articolo è quello di verificare se la norma giuridica varata nel 2012, al fine di disciplinare le ipotesi “di incandidabilità di deputato e di senatore e di divieto di ricoprire cariche elettive e di Governo conseguenti a sentenze definitive di condanna per delitti non colposi”, possa essere adottata retroattivamente.

Come è noto, difatti, prima che entrasse in vigore il decreto legislativo, 31/12/2012, n. 235, la precedente normativa e, segnatamente, l’art. 58 del decreto legislativo, 18 agosto 2000, n. 267 stabiliva l’applicabilità di tali cause ostative di questo tipo solo per i “candidati alle elezioni provinciali, comunali e circoscrizionali”.

Invece, l’art. 1 del decreto legislativo n. 235 del 2012 statuisce che non “possono essere candidati e non possono comunque ricoprire la carica di deputato e di senatore:

a) coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione per i delitti, consumati o tentati, previsti dall’articolo 51, commi 3-bis e 3-quater, del codice di procedura penale;

b) coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione per i delitti, consumati o tentati, previsti nel libro II, titolo II, capo I, del codice penale;

c) coloro che hanno riportato condanne definitive a pene superiori a due anni di reclusione, per delitti non colposi, consumati o tentati, per i quali sia prevista la pena della reclusione non inferiore nel massimo a quattro anni, determinata ai sensi dell’art. 278 del codice di procedura penale”.

Ebbene, il problema inerente il diritto intertemporale afferente questa disposizione legislativa è evidente giacchè in questa normativa non è stato disciplinato il regime transitorio.

In effetti, non vi è una norma giuridica che prevede se tale disciplina giuridica sia applicabile pure prima della sua entrata in vigore.

Una prima argomentazione, che potrebbe deporre per una risposta affermativa, potrebbe farsi trasparire dall’art. 13 di questo testo di legge nella parte in cui stabilisce che l’ “incandidabilita’ alla carica di deputato, senatore e membro del Parlamento europeo spettante all’Italia, derivante da sentenza definitiva di condanna per i delitti indicati all’articolo 1, decorre dalla data del passaggio in giudicato della sentenza stessa” ovvero dall’art. 16 del prefato provvedimento ove è disposto che, per “le incandidabilita’ di cui ai Capi I e II, e per quelle di cui ai Capi III e IV non gia’ rinvenibili nella disciplina previgente, la disposizione del comma 1 dell’articolo 15 (ove è prescritto che l’ “incandidabilita’ di cui al presente testo unico opera anche nel caso in cui la sentenza definitiva disponga l’applicazione della pena su richiesta, ai sensi dell’articolo 444 del codice di procedura penale” ndr.) si applica alle sentenze previste dall’articolo 444 del codice di procedura penale pronunciate successivamente alla data di entrata in vigore del presente testo unico”.

Difatti, da questo combinato disposto normativo, potrebbe ritenersi adottabile siffatta disciplina giuridica per tutte quelle sentenze che sono divenute definitive dopo l’entrata in vigore di questa legge.

Orbene, ad umile avviso di chi scrive, tali argomentazioni non sono condivisibili.

Quanto al primo disposto normativo, corre l’obbligo di rilevare che il legislatore, nel fissare la durata dell’incandidabilità, si è limitato semplicemente a stabilire il dies a quo a partire del quale decorre tale situazione ostativa ma non a certo a regolamentare la disciplina transitoria.

Allo stesso modo, per quanto concerne il secondo, giova del pari osservare che tale dettato legislativo statuisce soltanto il modo con cui, per quanto attiene alla posizione dei parlamentari, la sentenza emessa ai sensi dell’art. 444 e ss. c.p.p. possa valere per i fini perseguiti dalla predetta normativa ma nulla dice se essa sia utilizzabile anche per fatti commessi prima dell’entrata in vigore di tale decreto legislativo.

Per risolvere tale problematica, si potrebbe viceversa adoperare la giurisprudenza adottata in riferimento alla normativa previgente dato che, nel decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267, non è stata egualmente prevista una disciplina transitoria volta a delimitarne il margine di applicabilità.

Ebbene, sempre in sede giurisprudenziale, è stato postulato che:

– le disposizioni dettate dal d.lg. n. 267 del 2000 (Testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali) non sono “applicabili retroattivamente”¹;

– nello specifico, in tema di cause di ineleggibilità a presidente della provincia, consigliere comunale, provinciale e circoscrizionale, l’art. 60, comma 1, n. 10 d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, non è “retroattiva”² sicchè una norma di questo tipo (come quella in commento), trattandosi di una nuova disposizione e non di una norma interpretativa³, è “applicabile, in quanto tale, solo per i casi che si verifichino successivamente alla sua entrata in vigore”⁴.

– nel “giudizio avente ad oggetto la causa di incompatibilità prevista dall’art. 63, comma 1 n. 1, d.lg. 18 agosto 2000 n. 267, accertata e dichiarata con delibera del Consiglio comunale anteriormente all’entrata in vigore dell’art. 14 decies d.l. 30 giugno 2005 n. 115, introdotto dalla legge di conversione 17 agosto 2005 n. 168, non è applicabile tale ultima norma, in quanto, in mancanza di espressa previsione in tal senso, la medesima non è dotata di efficacia retroattiva”⁵ “necessaria anche nella materia in esame per ritenere governata la fattispecie dalla nuova norma”⁶.

Da tale percorso normativo è evidente, argomentando a simili, che alle medesime conclusioni interpretative si potrebbe pervenire per quanto attiene la normativa vigente.

Risalendo al ritroso nel tempo ed esaminando la normativa antecedente a quella prevista dal d.lg. n. 367, corre l’obbligo di rilevare che la legge, 23/04/81, n. 154 prevedeva invece un’apposita disciplina transitoria.

Invero, l’art. 12 di questo testo di legge stabiliva che le “norme della presente legge si applicano anche ai giudizi in materia di ineleggibilità ed incompatibilità in corso al momento dell’entrata in vigore della presente legge e non ancora definiti con sentenza passata in giudicato”.

E’ palese, alla stregua del semplice tenore letterale di tale statuizione normativa, che tale legislazione era applicabile per tutti i giudizi in materia di ineleggibilità ed in compatibilità antecedenti alla sua entrata in vigore a prescindere se fosse stata emessa una sentenza definitiva.

A tale proposito, corre però l’obbligo di rilevare che il significato che venne conferito a detta disposizione legislativa, sotto il profilo del diritto intertemporale, fu di stretta interpretazione essendo stato affermato che “l’applicabilità delle norme della l. 23 aprile 1981 n. 154 ai giudizi in materia di ineleggibilità ed incompatibilità in corso al momento di entrata in vigore di essa e non ancora definiti con sentenza passata in giudicato deve essere intesa restrittivamente, nel senso dell’applicabilità solo in bonam partem, e cioè in quanto si risolva in favore dell’eletto”⁷ dovendosi escludere “l’operatività nei confronti dell’eletto, la cui eleggibilità sia ancora in contestazione, ove la nuova disciplina conserva la rimozione della causa di ineleggibilità, di cui si discute, con disciplina più sfavorevole (nella specie, non oltre il momento della presentazione della candidatura a norma dell’art. 2, comma 2)”⁸.

Tale approdo ermeneutico, dal canto suo, conserva intatta una sua attualità anche per il caso in cui si discute dato che, a fronte di molteplici interpretazioni su come debba essere applicata una norma in materia di ineleggibilità ed incompatibilità, similmente a quanto affermato in questa pronuncia, dovrebbe essere utilizzata, anche per la legge in commento, quella più favorevole al candidato o all’eletto.

Ciò nonostante, non si può sottacere quel diverso orientamento nomofilattico elaborato durante la vigenza della legge, 18/01/92, n. 16 con cui il Supremo Consesso, partendo dal presupposto secondo cui la “qualità di diritto quesito non si addice alla carica elettiva, essendo, piuttosto, propria di diritti di natura patrimoniale che non politica, nè al riguardo soccorre il divieto di retroattività della legge dalla costituzione imposto in relazione alle sole disposizioni penali”, è pervenuto alla conclusione secondo la quale coloro, “che al momento dell’entrata in vigore della legge versino in una delle condizioni ostative, non mantengono, pertanto, la carica e ne sono sospesi o decadono”.

Orbene, ad umile avviso di chi scrive, tale opzione interpretativa non è condivisibile posto che l’art. 11 delle preleggi è impiegabile anche per i diritti di natura non patrimoniale.

Il nostro codice civile, invero, come è notorio, non regola solo rapporti di ordine economico tra i privati ma anche di ordine personale come si evince ad esempio:

– dall’art. 404, co. I, c.c. il quale stabilisce che la nomina di un amministratore di sostegno può essere disposta per provvedere agli interessi, non solo economici, di chi, per effetto di una infermità ovvero di una menomazione fisica o psichica, si trovi nell’impossibilità, anche parziale o temporanea, di provvedervi;

– dall’art. 155 c.c. che disciplina tutti i provvedimenti da adottare riguardo i figli in caso di separazione.

Per quanto attiene questa seconda norma giuridica, non sembra essere un caso che la Cassazione ha rilevato che la legge, 8/02/06, n. 54 intitolata “Disposizioni in materia di separazione dei genitori e affidamento condiviso dei figli” non contiene alcuna “disposizione che deroghi al principio generale, sancito dall’art. 11 preleggi, della irretroattività della legge”⁹.

Da tale passaggio argomentativo ne consegue, seppur implicitamente, come, secondo la Cassazione, l’art. 11 delle preleggi debba essere osservato anche per i rapporti giuridici di natura non patrimoniale siccome la legge n. 54 prevede anche la regolamentazione di rapporti personali (qual’è l’affidamento condiviso).

Pertanto, a fronte di un quadro ermeneutico di questo tipo, sarebbe opportuno sollevare una questione di legittimità costituzionale dell’art. 1 del Decreto legislativo, 31/12/2012, n. 3 al fine di verificare se l’applicazione retroattiva di questa norma giuridica sia conforme rispetto a quanto stabilito dagli artt. 51, co. I e 49 Cost. .

Se infatti fosse adoperabile l’art. 11 delle preleggi nel caso di specie, imporre quanto previsto dalla normativa in commento prima della sua entrata in vigore, oltre a determinare la violazione di tale precetto codicistico, potrebbe limitare irragionevolmente il diritto di accedere alle cariche elettive di natura parlamentare in condizioni di eguaglianza nonché, per il tramite del partito d’appartenenza, di esercitare il mandato parlamentare.

Altro profilo da vagliare è quello di natura penale.

Si tratta infatti di verificare se l’incandidabilità o l’impossibilità a ricoprire la carica di parlamentare, secondo quanto stabilito dalla norma giuridica in esame, possa considerarsi una punizione penale.

L’assenza di una espressa disposizione normativa, che preveda la causa in questione alla stregua di una pena accessoria, non rappresenta di per sé un argomento dirimente per escluderne la configurabilità.

Il problema permane infatti sotto il profilo della legislazione comunitaria.

Come è noto, l’art. 7, co. I, secondo capoverso, CEDU dispone che “non può essere inflitta una pena più grave di quella applicabile al momento in cui il reato è stato commesso”.

La Corte europea dei diritti dell’uomo (da ora in poi Corte EDU), a sua volta, in alcune pronunce, ha postulato che la nozione di «pena» contemplata dalla disposizione suemarginata, “come quelle di «diritti ed obblighi di carattere civile» e di «accusa penale» contenute nell’art. 6, par. 1, ha una portata autonoma (v. in particolare, a proposito dei «diritti e obblighi di carattere civile» la sentenza X c. Francia del 31 marzo 1992, serie A n. 234 C, par. 28, e, relativamente «accuse penali», la sentenza Demicoli c. Malta del 27 agosto 1991, serie A n. 201, par. 31)”¹⁰ nel senso che, per “rendere efficace la tutela offerta dall’art. 7, la Corte deve essere libera di andare oltre le apparenze e valutare essa stessa se una determinata misura costituisca una «pena» ai sensi della predetta disposizione (v., mutatis mutandis, le sentenze Van Droogenbroeck c. Belgio del 24 giugno 1982, serie A n. 50, par. 38, e Duinhof et Duijf c. Paesi Bassi del 22 maggio 1984, serie A n. 79, par. 34)”¹¹.

Quindi, la Corte europea dei diritti dell’uomo ha valorizzato “il concetto autonomo di “pena” da essa elaborato, al fine di assicurare la piena effettività dei diritti sanciti dagli artt. 6 e 7 della Convenzione, superando definizioni di tipo formale o nominalistico”¹².

In effetti, la “formulazione dell’art. 7, par. 1, seconda frase, indica che il punto di partenza di ogni valutazione sull’esistenza di una pena consiste nello stabilire se la misura in questione sia stata irrogata in seguito ad una condanna per un «reato»”¹³ mentre altri “elementi possono essere ritenuti pertinenti in proposito: la natura e lo scopo della misura in contestazione; la sua qualificazione in diritto interno; i procedimenti connessi alla sua adozione ed esecuzione, nonché la sua severità”¹⁴.

Inoltre, nella sentenza emessa dalla Sezione II della C. EDU in data 20/01/09, (n. 75909), Soc. Sud. Fondi e altro contro Rep. it.¹⁵, la Corte EDU ha “recepito una interpretazione estensiva della nozione di riconducibilità della sanzione ad un illecito penale, in coerenza con il suo intento di evitare ogni elusione delle garanzie delineate dall’art. 7 della Convenzione”¹⁶ affermando la natura penale di un’espiazione nella misura in cui vi sia “il suo collegamento con un reato accertato dal giudice penale”¹⁷ tenuto conto dello “scopo della misura, avente finalità repressive e preventive (invece che riparatorie)”¹⁸ e facendo sì che una sanzione penale possa ricavarsi non solo alla luce di un’apposita norma incriminatrice ma “anche, in concreto e indipendentemente dalla “qualità” della legge astratta”¹⁹.

D’altronde, è stato autorevolmente sostenuto che, “se gli Stati contraenti potessero, a loro piacimento, qualificare “amministrativo” piuttosto che “penale” un illecito e la relativa sanzione, l’effetto delle norme fondamentali degli artt. 6 e 7 sarebbe subordinato alla loro volontà sovrana, ed una così ampia libertà rischierebbe di vanificare l’oggetto e lo scopo della Convenzione”²⁰.

Inoltre, la stessa Cassazione ha preso atto di questo indirizzo ermeneutico non sconfessandolo ma anzi affermando che “l’art. 7 della CEDU esige, ai fini della irrogazione di una pena e, quindi, della misura della confisca, la ricorrenza di un legame di natura intellettuale (coscienza e volontà) che permetta di rilevare un elemento di responsabilità nella condotta del soggetto cui sia applicata una sanzione penale”²¹.

In eguale misura, seppur con una sentenza risalente ed inerente non la pena ma gli effetti penali, sempre la Suprema Corte ha similmente stabilito che gli effetti penali della condanna che possono incidere anche “in ambito diverso da quello del diritto penale sostantivo o processuale”²² e “dei quali il codice penale non fornisce la nozione nè indica il criterio generale che valga a distinguerli dai diversi effetti di natura non penale che pure sono in rapporto di effetto a causa con la pronuncia di condanna, si caratterizzano per essere conseguenza (…) di una sentenza irrevocabile di condanna”²³.

E’ evidente dunque che, alla luce di siffatte coordinate ermeneutiche, l’applicazione retroattiva di una norma giuridica, che stabilisce l’incandidabilità o l’incompatibilità a svolgere una carica parlamentare per fatti antecedenti alla sua entrata in vigore, potrebbe determinare la violazione dell’art. 7, co. I, secondo capoverso, CEDU.

Difatti, la natura repressiva e preventiva delle cause ostative previste dall’art. 1 del d.lgs. n. 235, discende:

– dal fatto di essere conseguenti all’emissione di sentenze di condanna per delitti;

– dalla legge di delega, da cui è scaturito il presente decreto legislativo ovverossia la legge, 6/11/12, n. 190 che, essendo intitolata “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”, evoca la vocazione preventiva e repressiva di questo decreto legislativo;

– dalla circostanza che detta sanzione, al pari delle pene accessorie, può essere estinta solo ove venga emessa una sentenza di riabilitazione²⁴.

Di talchè tale norma giuridica, assumendo in tale modo natura penale, non potrebbe essere applicata retroattivamente.

Pertanto, è chiaro che concepire ex post una punizione penale non espressamente prevista dal legislatore ma idonea a produrre analoghi effetti nei confronti del condannato, non può che produrre retroattivamente un trattamento afflittivo più grave che, in quanto tale, potrebbe essere censurabile anche da un punto di vista costituzionale.

A tal proposito giova ricordare che se, da un lato, il Giudice delle leggi ha rilevato che, “a partire dalle sentenze n. 348 e n. 349 del 2007, la giurisprudenza di questa Corte è costante nel ritenere che «le norme della CEDU – nel significato loro attribuito dalla Corte europea dei diritti dell’uomo, specificamente istituita per dare a esse interpretazione e applicazione (art. 32, paragrafo 1, della Convenzione) – integrano, quali norme interposte, il parametro costituzionale espresso dall’art. 117, primo comma, Cost., nella parte in cui impone la conformazione della legislazione interna ai vincoli derivanti dagli obblighi internazionali» (sentenze n. 236, n. 113, n. 80 – che conferma la validità di tale ricostruzione dopo l’entrata in vigore del Trattato di Lisbona del 13 dicembre 2007 – e n. 1 del 2011; n. 196 del 2010; n. 311 del 2009), e deve perciò concludersi che, costituendo l’art. 7 della Convenzione europea dei diritti dell’uomo, rispetto all’art. 117, primo comma, Cost., una norma interposta, la sua violazione, riscontrata dalla Corte europea dei diritti dell’uomo con la sentenza della Grande Camera del 17 settembre 2009, Scoppola contro Italia, comporta l’illegittimità costituzionale”²⁵, dall’altro lato, sempre la Consulta ha parimenti precisato che è suo compito quello di “verificare la compatibilità della norma CEDU, nell’interpretazione del giudice cui tale compito è stato espressamente attribuito dagli Stati membri, con le pertinenti norme della Costituzione”²⁶ al fine di realizzare “un corretto bilanciamento tra l’esigenza di garantire il rispetto degli obblighi internazionali voluto dalla Costituzione e quella di evitare che ciò possa comportare per altro verso un vulnus alla Costituzione stessa”.

“Di conseguenza, il confronto tra tutela prevista dalla Convenzione e tutela costituzionale dei diritti fondamentali deve essere effettuato mirando alla massima espansione delle garanzie, concetto nel quale deve essere compreso, come già chiarito nelle sentenze nn. 348 e 349 del 2007, il necessario bilanciamento con altri interessi costituzionalmente protetti, cioè con altre norme costituzionali, che a loro volta garantiscano diritti fondamentali che potrebbero essere incisi dall’espansione di una singola tutela”²⁷.

E’ stato a sua volta evidenziato in sede scientifica, proprio nell’esaminare l’art. 7, co. I, secondo capoverso, CEDU, che, nella “giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo, si riscontrano, in particolare tre aspetti, comuni alla giurisprudenza della Corte di giustizia delle Comunità europee, che rafforzano ed “innovano” la portata garantistica dei principi di legalità e di irretroattività: il primo di questi profili attiene alla estensione del loro ambito applicativo al di là degli illeciti e delle sanzioni qualificati come “penali” in base al diritto interno, il secondo alla applicazione dei predetti principi al diritto giurisprudenziale, il terzo alla valorizzazione degli aspetti qualitativi della legalità, non più circoscritti alla determinatezza della norma, ma concernenti anche la accessibilità e prevedibilità delle fonti legali e della relativa giurisprudenza”²⁸.

Quindi, non dovrebbero esservi dubbi di sorta sull’utilizzo di un indirizzo interpretativo comunitario che tenda a valorizzare i principi fondamentali già consacrati dalla nostra Legge fondamentale.

Ragionare in diverso modo, invero, produrrebbe, da un lato, la violazione dal combinato disposto ex artt. 49 e 51, co. I Cost. e, dall’altro lato, la violazione dell’art. 25 Cost. sotto il profilo del divieto di irretroattività che riguarda anche “le conseguenze penali”²⁹.

Per quanto concerne quest’ultimo precetto costituzionale, la Corte Costituzionale, sin dal 1962, ha infatti rilevato che l’art. 25, co. II, Cost., “affermando che nessuno può essere punito se non in forza di legge che sia entrata in vigore prima del fatto commesso, non soltanto proclama il principio della irretroattività della norma penale, ma dà fondamento legale alla potestà punitiva del giudice”³⁰ e, “poiché questa potestà si esplica mediante l’applicazione di una pena adeguata al fatto ritenuto antigiuridico, non si può contestare che pure la individualizzazione della sanzione da comminare risulta legata al comando della legge”³¹.

Secondo la Consulta, difatti, l’individualizzazione della pena da parte del giudice “non può prescindere dalla considerazione della gravità del reato e della personalità del reo; donde é nel carattere della sanzione penale che essa sia prefissata dalla legge in maniera da consentirne l’adeguazione alle circostanze concrete”³².

Pertanto, eseguire un trattamento afflittivo più grave, rispetto a quello che sarebbe stato irrogato nel momento in cui il reato è stato commesso e nella misura in cui esso sia ritenuto tale dalla giurisprudenza comunitaria, potrebbe ledere il precetto costituzionale stabilito dal comma II dell’art. 25 Cost. .

Si impone pertanto l’intervento della Corte Costituzionale unico organo dello Stato deputato a risolvere tale criticità.

In conclusione, la tematica qui sollevata, al di là delle implicazioni politiche che ne possono derivare, è sicuramente degna di essere approfondita non solo a livello teorico ma anche sotto quello pratico atteso che, come suesposto, le conseguenze giuridiche, che possono discendere da situazioni di questo tipo, non sono sicuramente marginali nemmeno da un punto di vista costituzionale.