L’autoriciclaggio e i suoi effetti 231

Nel dicembre di due anni fa si concludeva definitivamente l’iter legislativo che portava all’introduzione del reato di autoriciclaggio all’interno del codice penale. È stata, infatti, pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 292 del 17 dicembre 2014 la Legge n. 186 del 15 dicembre 2014, recante “Disposizioni in materia di emersione e rientro di capitali  detenuti all´estero nonché per il potenziamento della lotta all´evasione fiscale. Disposizioni in materia di autoriciclaggio”.

Aspetti generali

L’articolato normativo ha così previsto l’inserimento dell’art. 648-ter.1 nel codice penale, subito dopo i reati di riciclaggio e impiego di denaro, beni o utilità di provenienza illecita. La disposizione, in vigore dal 1° gennaio 2015, prevede:

“Si applica la pena della reclusione da due a otto anni e della multa da euro 5.000 a euro 25.000 a chiunque, avendo commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, impiega, sostituisce, trasferisce, in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, il denaro, i beni o le altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare concretamente l´identificazione della loro provenienza delittuosa.

Si applica la pena della reclusione da uno a quattro anni e della multa da euro 2.500 a euro 12.500 se il denaro, i beni o le altre utilità provengono dalla commissione di un delitto non colposo punito con la reclusione inferiore nel massimo a cinque anni.

Si applicano comunque le pene previste dal primo comma se il denaro, i beni o le altre utilità provengono da un delitto commesso con le condizioni o le finalità di cui all´articolo 7 del decreto-legge 13 maggio 1991, n. 152, convertito, con modificazioni, dalla legge 12 luglio 1991, n. 203, e successive modificazioni.

Fuori dei casi di cui ai commi precedenti, non sono punibili le condotte per cui il denaro, i beni o le altre utilità vengono destinate alla mera utilizzazione o al godimento personale.

La pena è aumentata quando i fatti sono commessi nell´esercizio di un´attività bancaria o finanziaria o di altra attività professionale.

La pena è diminuita fino alla metà per chi si sia efficacemente adoperato per evitare che le condotte siano portate a conseguenze ulteriori o per assicurare le prove del reato e l´individuazione dei beni, del denaro e delle altre utilità provenienti dal delitto. 

Si applica l’ultimo comma dell´articolo 648”.

È sanzionato, dunque, il comportamento di chi abbia commesso o concorso a commettere un delitto non colposo, provvedendo successivamente alla sostituzione, trasferimento, impiego in attività economiche, finanziarie, imprenditoriali o speculative, del denaro, beni o altre utilità provenienti dalla commissione di tale delitto, in modo da ostacolare l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Il reato è configurabile solo se il trasferimento o il reimpiego delle utilità è avvenuto dopo il 1° gennaio 2015, data di entrata in vigore della legge n. 186/2014, e si prescrive in otto anni (aumentati a dieci con l’interruzione), sia per l’ipotesi base che per quella attenuata. La decorrenza dei termini per la prescrizione inizia da quando si reimpiega il denaro o si pongono in essere le altre condotte descritte dalla disposizione a nulla rilevando la data della consumazione de reato presupposto. Con l’introduzione del nuovo reato il Legislatore ha voluto rafforzare un “sistema normativo” che, secondo il Dott. Francesco Greco Procuratore Capo della Repubblica, con specifico riguardo al  riciclaggio di denaro “è stato fallimentare, negli ultimi vent’anni abbiamo avuto solo una settantina di pronunce di merito della Cassazione sul reato di riciclaggio”, riguardanti per lo più “la rottamazione” di autoveicoli. “Negli ultimi venti anni non abbiamo avuto una seria normativa antiriciclaggio”.

La disposizione, pur caratterizzandosi per alcuni concetti chiave che fungono da elementi distintivi tra l’autoriciclaggio e gli altri due reati che lo precedono (riciclaggio e reimpiego), dovrà essere  riempita di contenuto da parte della giurisprudenza che avrà l’onere di perimetrarne il campo di azione evidenziando la “concretezza” che deve possedere l’ostacolo all’identificazione della provenienza delittuosa della provvista nonché i concetti di “mera utilizzazione” o “godimento personale” a cui è collegata la non punibilità.

Nuovo reato presupposto 231

L’articolato normativo modifica, altresì, la materia della responsabilità amministrativa degli enti: l’art. 648-ter.1 c.p. diviene, infatti, reato presupposto ex art. 25-octies del D.Lgs. 231/2001.

In caso di condanna all’ente per il reato di autoriciclaggio sarà comminata una sanzione pecuniaria da 200 a 800 quote, aumentata da 400 a 1000 per le ipotesi in cui il denaro, i beni o le altre utilità provengano da delitto per il quale sia stabilita la pena della reclusione superiore, nel massimo, a cinque anni.

Il richiamo alla responsabilità degli enti appare dovuto, considerata la capacità del delitto in questione di “falsare il libero gioco della concorrenza, creando irragionevoli differenziazioni di trattamento con i soggetti economici e le imprese che devono far ricorso al credito nel libero mercato per finanziare la propria attività”.

La novella, come spesso avviene, ha suscitato interessanti interrogativi nel mondo della responsabilità degli enti e più in generale della compliance aziendale 231.

Il modello di organizzazione, gestione e controllo, che rappresenta una parte del più complesso sistema 231, per valere da esimente deve essere adottato e correttamente implementato dalla società, la quale dovrà altresì dotarsi di presidi validi a minimizzare il rischio reato o renderlo superabile per il tramite di una fraudolenta elusione da parte della persona fisica. Nella pratica aziendale ciò si traduce in protocolli, meccanismi di controllo e procedure strutturate in chiave 231 realizzate per le aree considerate -grazie ad un preventiva attività di risk assessment e risk management– a maggior rischio di commissione reati.

Il quesito che ha coinvolto gli operatori è stato pertanto quello di come approcciarsi alla condotta del nuovo reato presupposto in ordine alla mappatura dei reati presupposto dell’autoriciclaggio con specifico riguardo allo spettro dei delitti tributari, rientrando essi nel novero dei c.d. reati non presupposto.

I reati fiscali hanno, infatti, sempre suscitato dibattiti e discussioni, tanto dottrinali quanto giurisprudenziali. Pur non espressamente previsti nel c.d. catalogo dei reati si è spesso cercato, utilizzando diverse strade, di farne discendere una responsabilità per gli enti.  

Posizioni contrastanti

Naturale, dunque, domandarsi come approcciare e se includere nell’attività di “mappatura” 231 tutte quelle attività aziendali tali da poter concretizzare anche i reati tributari che, si ribadisce, pur non essendo a catalogo, potrebbero fungere da presupposto per l’autoriciclaggio e aprire di fatto la strada ad una compliance fiscale indispensabile per prevenire eventuali condanne.

Secondo Confindustria “se il reato­base consistesse in un reato presupposto della responsabilità ai sensi del Decreto 231, il Modello Organizzativo dovrebbe già prevedere presidi di controllo ad hoc e quindi non necessiterebbe di uno specifico aggiornamento. Viceversa, qualora il delitto­base dell’autoriciclaggio non rientrasse tra quelli presupposto elencati nel Decreto 231, la sua inclusione nelle aree di rischio da considerare ai fini della costruzione del Modello Organizzativo contrasterebbe con i principi di legalità e determinatezza che il Decreto 231 (art. 6, co. 2) applica ai Modelli stessi laddove prevede che essi siano redatti sulla base di aree di rischio riferite ai soli reati presupposto, senza menzionare ulteriori reati ad essi ricollegabili in astratto”[1].

Pensare di dover mappare tutti i reati presupposto da cui astrattamente potrebbe scaturire il delitto di autoriciclaggio renderebbe, prosegue la Confederazione dell’industria italiana, il sistema di prevenzione sovraccarico e ne vanificherebbe l’efficacia.

La circolare di Confindustria è peraltro richiamata dall’Associazione Bancaria Italiana, la quale come si leggerà non pare prendere posizione sul punto ma limitarsi a rappresentare la possibilità “è dubbio peraltro che l’art. 25-octies possa essere interpretato nel senso di escludere la rilevanza, ai fini della configurabilità dell’illecito amministrativo dell’ente, di condotte che abbiano a oggetto proventi di reati non previsti nell’elenco dei reati presupposto”.

Vi è, infatti, autorevole dottrina che ha commentato e considerato la posizione di Confindustria come “pericolosi equivoci” poiché “l’art. 25-octies D.Lgs. n. 231 del 2001 punisce la società che ha tratto un beneficio dall’attività di laudering tenuta da soggetti a lei facenti capo e che ha agevolato la condotta di costoro non avendo saputo impedire – per carenze organizzative interne – che il suo patrimonio venisse utilizzato per occultare la provenienza illecita dei capitali ivi investiti; è invece indifferente, ai fini dell’applicazione delle sanzioni di cui al D.Lgs. n. 231 del 2001 tanto la natura dell’illecito da cui il provento criminale ha avuto origini quanto il fatto che l’ente non abbia saputo evitare la realizzazione di tale illecito base”[2]. 

Il Dott. Santoriello, Sostituto Procuratore presso il Tribunale di Torino, pur non condividendo le conclusioni di Confindustria e per il tramite di un percorso logico-giuridico completamente differente –analizza, infatti, le Sezioni Unite della Cassazione, sentenza 30 gennaio 2014, n. 10561, Gubert[3]– suggerisce comunque all’ente di “strutturarsi focalizzando il contenuto del modello organizzativo – non tanto sul controllo circa la provenienza del denaro, che essendo già interno al patrimonio aziendale potrebbe essere difficilmente “tracciabile”, quanto – sulle modalità di utilizzo dello stesso, impedendo cioè il ricorso a tecniche idonee ad ostacolare in concreto l’individuazione della provenienza illecita dei beni”. In altri termini, prosegue l’autore, “i modelli organizzativi dovranno impedire, o subordinare a rigorosi controlli, operazioni – come giroconti, cambio di assegni, compensazioni debiti-crediti” e ciò perché tali operazioni potrebbero rendere difficoltosa la ricostruzione della contabilità aziendale. Il semplice risparmio di imposta evasa o non onorata e direttamente utilizzato per il successivo pagamento, ad esempio, di stipendi o altri investimenti non costituirebbe, infatti, alcuna condotta di autoriciclaggio poiché non vi sarebbe alcuna attività idonea ad ostacolare concretamente l’identificazione della loro provenienza delittuosa.

Per completezza si riferisce, altresì, dell’esistenza di altrettanta e condivisibile autorevole dottrina[4] che nel ripercorrere lo sviluppo della responsabilità amministrativa degli enti, con specifico riguardo al reato associativo di cui all’art. 416 c.p., presupposto ai sensi dell’art. 24-ter del D.Lgs. n. 231/2001, pone l’accento sul pericolo di “assedio al principio di tassatività dei reati-presupposto ex d.lgs. 231/2001”. A sostegno è citato un importante arresto del giudice di legittimità che evidenzia come “l‘impostazione ricostruttiva seguita dal provvedimento impugnato sia inficiata da un vizio di fondo, laddove si è ritenuto di valorizzare, ai fini della responsabilità amministrativa delle società ricorrenti, una serie di fattispecie di reato (ossia, quelle normativamente descritte negli articoli 434, 437 e 439 c.p. e direttamente richiamate nelle imputazioni sub B), C), D) ed I)) del tutto estranee al tassativo catalogo dei reati-presupposto dell’illecito dell’ente collettivo e come tali oggettivamente inidonee, ex Decreto Legislativo n. 231 del 2001, articoli 2, 5 e 24 ss., a fondarne la stessa imputazione di responsabilità”. In tal modo, prosegue la Corte “la norma incriminatrice di cui all’articolo 416 c.p. –essa, sì, inserita nell’elenco dei reati-presupposto ex cit. Decreto Legislativo, articolo 24 ter, a seguito della modifica apportata dalla Legge 15 luglio 2009, n. 94, articolo 2 – si trasformerebbe, in violazione del principio di tassatività del sistema sanzionatorio contemplato dal Decreto Legislativo n. 231 del 2001, in una disposizione “aperta”, dal contenuto elastico, potenzialmente idoneo a ricomprendere nel novero dei reati-presupposto qualsiasi fattispecie di reato, con il pericolo di un’ingiustificata dilatazione dell’area di potenziale responsabilità dell’ente collettivo, i cui organi direttivi, peraltro, verrebbero in tal modo costretti ad adottare su basi di assoluta incertezza, e nella totale assenza di oggettivi criteri di riferimento, i modelli di organizzazione e di gestione previsti dal citato Decreto Legislativo, articolo 6, scomparendone di fatto ogni efficacia in relazione agli auspicati fini di prevenzione”.

Evidente come medesima sorte potrebbe scaturire anche dalla “elastica” applicazione del reato presupposto di cui all’art. 648-ter.1. malgrado, in tal caso, bisognerebbe soffermarsi attentamente, e da un punto di vista squisitamente giuridico, sulla natura e sul rapporto tra il reato associativo e il suo reato-fine e quello tra il reato di autoriciclaggio e il suo presupposto.

Note conclusive

Conclusa l’analisi giuridica, e rimanendo in attesa delle prime pronunce, si raccomanda di aggiornare i modelli di organizzazione, gestione e controllo inserendo specifici punti di controllo, monitoraggi e analisi, tanto dei flussi di denaro in entrata quanto della gestione della tesoreria. Ciò sempre tenendo ben a mente l’inciso che caratterizza parte dell’elemento oggettivo del reato, ovvero la realizzazione di condotte idonee ad “ostacolare concretamente l´identificazione della loro provenienza delittuosa”.

L’ente dovrà, poi, far propri alcuni principi di controllo di carattere generale quali, a titolo esemplificativo: il divieto di occultare i proventi illeciti; la tracciabilità dei flussi e delle transazioni -a mezzo servizi bancari-; la verifica della provenienza delle risorse economiche, etc..

Non si potrà neppure prescindere dall’analisi di tutti i reati, anche quelli non a catalogo ma comunque significativi per l’ente (per il settore, l’attività, i rapporti con i terzi e tutte le altre peculiarità che ne caratterizzano l’operatività), quali ad es. i reati tributari, fallimentari, doganali, la turbativa d’asta, la truffa semplice, etc. e integrarli nei processi aziendali a rischio 231, oltre a valorizzare i presidi esistenti al fine di mitigarne il rischio reato.

Senza peraltro ignorare, ma posticipandone semplicemente l’analisi alle eventuali sedi processuali, circa la corretta individuazione, in ottica aziendale, dei concetti di “mera utilizzazione” o “godimento personale” a cui è collegata la non punibilità.

Se desideri ulteriori informazioni scrivi all’indirizzo: 231@bls.srl

[1] Circolare di Confindustria n. 19867 del 12 giugno 2015.

[2] C. Santoriello, La circolare di Confindustria sul nuovo reato di autoriciclaggio e la responsabilità degli enti collettivi: alcuni pericolosi equivoci, in Circolare 231, n. 7, luglio 2015, in Rivista231.it

[3] Il richiamo alle SS.UU. è utile secondo l’autore per avvalorare l’assunto secondo cui se, come nella fattispecie analizzata dalla Suprema Corte di Cassazione in caso di illeciti tributari, il profitto -rappresentato dalla somma di denaro risparmiata evadendo le tasse- può essere assoggettato a confisca diretta e non per equivalente, rilevando il valore economico e non l’esatta identificazione delle singole e specifiche banconote; parimenti, in materia di autoriciclaggio, non vi sarà alcun reato qualora il risparmio dell’imposta evasa o non pagata confluisca semplicemente nel patrimonio dell’ente per poi essere semplicemente reimpiegata.

[4] Cfr. L’assedio al principio di tassatività̀ dei reati-presupposto ex d.lgs. 231/2001, redatto dall’Avv. Maurizio Arena e pubblicato sul sito internet  ww.reatisocietari.it