L’Impresa legittimamente esclusa, non può proporre ricorso (TAR N. 00567/2011)

L’esclusione dalla gara di appalto di un concorrente, infatti, priva quest’ultimo della posizione legittimante a sindacare il corretto svolgimento della gara e lo pone in una posizione di interesse semplice e di fatto, con parificazione ad ogni altro operatore economico che non abbia partecipato alla gara – va esaminato preliminarmente il quarto ed ultimo motivo, con il quale la ricorrente censura la propria esclusione dalla gara

il soggetto legittimamente escluso dalla gara risulta privo di legittimazione e/o carente di interesse con riferimento alla deduzione dei vizi relativi alle ulteriori fasi della procedura concorsuale in quanto, tenuto conto che l’accoglimento del ricorso in esame con riferimento al provvedimento di aggiudicazione definitiva in favore dell’impresa controinteressata comporterebbe non già l’aggiudicazione dell’appalto in favore della ricorrente, ma la ripetizione della gara, l’interesse strumentale alla rinnovazione della gara può essere perseguito soltanto dall’impresa che non è stata esclusa dalla gara: l’offerente che è stato legittimamente escluso dalla selezione, infatti, non può vantare un’aspettativa giuridica diversa e più qualificata di quella che si può riconoscere ad un qualunque altro soggetto che non abbia partecipato alla selezione stessa e che aspira ad eseguire l’appalto, previa partecipazione ad una successiva gara e sua conseguente aggiudicazione (CdS, VI, 9.11.2010 n. 7987);

che tale orientamento giurisprudenziale va ribadito anche dopo l’Ap 10.11.2008 n. 11, in quanto la fattispecie ivi esaminata è quella relativa al procedimento concorsuale con due soli concorrenti ammessi, ciascuno dei quali ha impugnato l’atto di ammissione alla gara dell’altro concorrente, mentre la fattispecie oggetto della presente controversia riguarda il diverso caso in cui un concorrente legittimamente escluso ha impugnato la mancata esclusione dalla gara dell’unico concorrente ammesso: in questa seconda fattispecie va preso in considerazione soltanto l’unico interesse sostanziale di cui sono titolari i concorrenti in un procedimento di evidenza pubblica (sul punto cfr. Ap 29.1.2003 n. 1, con la quale viene statuito che l’aggiudicazione costituisce “il bene della vita che l’interessato intende conseguire attraverso la gara” ed “attraverso la tutela giurisdizionale”), vale a dire l’interesse all’aggiudicazione dell’appalto, mentre non può tenersi conto dell’interesse minore e/o strumentale alla ripetizione della gara, per cui non sussistono i presupposti per l’applicazione del principio ex art. 111 della Costituzione di parità delle parti nel processo delineato dalla citata Ap n. 11/08 (cfr., da ultimo, T.A.R. Veneto, I, 24.3.2011 n. 491);

che, ciò stante, il ricorso è inammissibile

la ricorrente denuncia la violazione dei criteri di attribuzione dei punteggi indicati dall’art. 4 del disciplinare, atteso che, nonostante si prevedesse per la voce “qualità del servizio di gestione” un minimo di otto punti, ad essa ne sono stati assegnati appena cinque, con conseguente disapplicazione di tale criterio di valutazion);

che il motivo è inammissibile per difetto di interesse in quanto, ancorchè alla ricorrente fosse stato attribuito il punteggio minimo di otto punti, essa comunque avrebbe dovuto essere esclusa dalla gara per mancato raggiungimento del “quorum” di 21 punti previsto dallo stesso art. 4 del disciplinare quale soglia (di punteggio dell’offerta tecnica) per l’ammissione alla successiva fase della gara.