L’incameramento del deposito cauzionale

Legittima revoca di aggiudicazione con escussione della relativa cauzione provvisoria per mancata dichiarazione di condanne per violazione della normativa in tema di salute e sicurezza dei lavoratori

Il Comune di Roma, a seguito delle verifiche in ordine ai requisiti di partecipazione alla gara dichiarati dall’aggiudicataria provvisoria, ha accertato l’esistenza di condanne definitive non dichiarate – una delle quali per violazione delle norme sulla prevenzione degli infortuni sul lavoro e la sicurezza dei lavoratori – e revocato l’aggiudicazione.

Quanto all’incameramento del deposito cauzionale, è sufficiente richiamare la precisazione contenuta nel disciplinare di gara, in base alla quale il deposito “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”.

Il bando di gara ha previsto l’obbligo per i partecipanti di dichiarare, a pena di esclusione, di non trovarsi in nessuna delle cause di esclusione di cui all’art. 38 del d. lgs. n. 163 del 2006, comprese “eventuali condanne per le quali il dichiarante abbia beneficiato della non menzione”.

Non sussistono pertanto dubbi circa la sussistenza, in base alla lex specialis, dell’obbligo per l’impresa di dichiarare ogni intervenuta condanna, comprese quelle assistite dal beneficio della non menzione, senza la possibilità per lo stesso partecipante di valutarne la gravità, e della riconnessione alla violazione di tale obbligo – e non solo alla gravità della violazione – della sanzione espulsiva.

Ciò risponde, peraltro, alla esigenza, garantita dal bando, per l’amministrazione appaltante di effettuare una autonoma valutazione sulla rilevanza del tipo di condanne rispetto alla affidabilità morale e professionale di ogni partecipante alla gara, nella specie sacrificata dalla omissione della dichiarazione del decreto penale (Cons. St. Sez. VI, 21.12.2010 n. 9324, 6.4.2010, n. 1909).

Nella specie, tale valutazione non è stata consentita all’amministrazione dalla falsità omissiva della dichiarazione, che ha quindi provocato l’esclusione senza che sussistesse alcun obbligo in capo all’amministrazione di motivare in ordine alla gravità della violazione, di cui non era stata edotta.

Di conseguenza, deve dichiararsi infondato anche il motivo dell’appello incidentale concernente la carenza di motivazione del provvedimento.

Né può condividersi quanto stabilito dal primo giudice circa l’inconfigurabilità della mendacia della dichiarazione a causa della mancata notifica personale all’autore del reato del decreto penale di condanna.

In primo luogo la sezione osserva che tale omissione ha ad oggetto solo il decreto penale del 2001 e non quello antecedente del 1989.

In secondo luogo, in disparte l’idoneità a far insorgere la conoscenza, o quanto meno la conoscibilità, secondo l’ordinaria diligenza, della condanna a seguito della notifica del decreto penale presso il difensore, si conviene con l’appellante che non poteva l’interessato seriamente addurre l’ignoranza della violazione contestatagli a seguito di un verbale di ispezione e che è onere del concorrente ad una gara verificare i propri precedenti penali con la visura del casellario (precedenti, peraltro, da dichiarare anche ove assistiti del beneficio della non menzione), senza che la mendacia della dichiarazione, contraddetta dalle risultanze penali, possa essere esclusa a causa di un comportamento negligentemente omissivo del concorrente.

Né può convenirsi con l’appellato quanto alla dedotta estinzione dei reati di cui ai due decreti penali di condanna, giusta ordinanza del Giudice dell’esecuzione in data 18 gennaio 2010.

Invero, il partecipante ad una gara ha l’obbligo di dichiarare tutte le condanne penali fino a quando non intervenga una formale pronuncia di estinzione del reato per decorso del termine ex art. 460 c.p.p. La sussistenza dei presupposti per la pronuncia – nella specie la decorrenza del biennio- di per sé non è sufficiente ad esonerare dall’obbligo fino a quando, a richiesta dell’interessato, non intervenga la pronuncia accertativa (Cons. St. Sez. V, 2.10.2009, n. 6006, Sez. VI, 5.7.2010, n. 4243).

Nella specie, l’ordinanza di estinzione è stata adottata posteriormente sia alla dichiarazione di moralità da parte del concorrente sia all’adozione del provvedimento di esclusione che, in diretta applicazione della lex specialis, correttamente ha considerato falsa la dichiarazione.

Quanto all’incameramento del deposito cauzionale, è sufficiente richiamare la precisazione contenuta nel disciplinare di gara, in base alla quale il deposito “copre la mancata sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario”. Nella specie, l’amministrazione non ha potuto procedere né all’aggiudicazione definitiva né alla sottoscrizione del contratto con l’aggiudicatario provvisorio a causa della necessità di revoca dell’aggiudicazione e di esclusione dello stesso per la falsa dichiarazione, da considerarsi quale fatto a lui imputabile. Pertanto, correttamente ed in linea con la legge di gara l’amministrazione ha trattenuto la cauzione richiesta allo scopo di coprire qualsiasi evento impeditivo della sottoscrizione del contratto per fatto dell’affidatario, inclusa la mancanza dei requisiti generali di cui all’art. 38 del codice degli appalti (cfr. Cons. St., sez. VI, n. 4905 del 2009).