L’interesse strumentale nelle gare d’appalto

In questo breve excursus, si dovrà esaminare in cosa si sostanzi

l’interesse strumentale e verificarne la portata nelle gare d’appalto,
ricostruendo le diverse posizioni di dottrina e giurisprudenza.

L’esame in questione, più precisamente, verterà su Ad. Plen. n. 11 del
2008 e Ad. Plen. n. 4 del 2011.

Occorre premettere, innanzitutto, che la pubblica amministrazione deve
scegliere il proprio contraente in esito ad una procedura ad evidenza
pubblica: in più, nell’attuale disciplina l’aggiudicazione definitiva
non equivale ad accettazione dell’offerta, poichè l’aggiudicazione non
ha alcun valore negoziale.

Per completezza, si rileva che nell’attuale disciplina
l’aggiudicazione definitiva non equivale ad accettazione dell’offerta.
L’aggiudicazione, quindi, non ha alcun valore negoziale.

Inoltre, l’art. 2 del d.lgs. n. 163 del 2006, oltre ad indicare che
l’affidamento e l’esecuzione di opere e lavori pubblici, servizi e
forniture deve garantire la qualità delle prestazioni e svolgersi nel
rispetto dei principi di economicità, efficacia, tempestività e
correttezza (principi ispirati alla tutela della pubblica
amministrazione per il controllo ed il miglior utilizzo delle finanze
pubbliche), specifica che l’affidamento deve altresì rispettare i
principi di libera concorrenza, parità di trattamento, non
discriminazione, trasparenza, proporzionalità e pubblicità (principi
ispirati alla tutela delle imprese concorrenti e del corretto
funzionamento del mercato).

Ciò premesso, la sentenza 4/2011 dell’ Ad. Plen. Del cdS si è
concentrata sulla priorità logica intercorrente tra il ricorso
principale e quello incidentale: in fatto, si era tenuta una gara tra
tre imprese, ed ognuna aveva contestato la partecipazione delle altre
proponendo impugnazioni, principali ed incidentali.

A tal proposito, però, occorre precisare che la Ad. Plen. n.11/08
aveva affrontato un caso simile, concernente due imprese.

Quest’ultima pronuncia aveva statuito che il giudice può esaminare per
primo sia il ricorso principale sia quello incidentale, ma deve
comunque pronunciarsi su entrambi, per tutelare l’interesse
strumentale alla ripetizione della gara proprio di ogni impresa.

In cosa consiste, quindi, la novità della sentenza n.4 del 2011 ?

Innanzitutto, la sentenza si fonda sulle seguenti argomentazioni:
l’esame delle questioni preliminari deve sempre precedere la
valutazione del merito della domanda del ricorrente; l’accertamento
della legittimazione ad agire e dell’interesse al ricorso è una
questione pregiudiziale; il ricorso incidentale costituisce uno
strumento idoneo ad introdurre una questione pregiudiziale rispetto al
merito della domanda; l’interesse strumentale non è un’autonoma
situazione giuridica soggettiva, ma corrisponde al “rapporto di
utilità” tra la legittimazione al ricorso e la domanda del ricorrente;
salvo eccezioni di diritto dell’Unione Europea, la legittimazione al
ricorso, in materia di affidamento di contratti pubblici, spetta
unicamente al soggetto che abbia legittimamente partecipato alla
procedura selettiva.

Secondo il CdS, la soluzione delle questioni preliminari rappresenta
sia l’applicazione di un principio generale desumibile dall’art.276
cpc, sia l’espressione del concetto di pregiudizialità logica.

In conclusione, la novità della sentenza del 2011 consiste in una
opposta conclusione rispetto alla precedente Adunanza Plenaria,
giacchè, qualora il ricorso incidentale abbia la finalità di
contestare la legittimazione al ricorso principale, la sua accertata
fondatezza preclude in ogni caso al giudice l’esame del merito delle
domande proposte dal ricorrente.

Tutto ciò premesso, quindi, il principio della priorità logica
permette che vengano decise, in prima analisi, le questioni dedotte
con il ricorso incidentale dalla parte controinteressata, se esse
pongano preclusioni alle ragioni dedotte con il ricorso principale.

Cercando di approfondire tale argomentazione, si osserva che la
sentenza ha distinto la legittimazione al ricorso dall’interesse al
medesimo: quest’ultimo interesse, però, è insufficiente a dimostrare
la piena titolarità di una situazione giuridica valida per la
legittimazione al ricorso, dato che

esso non può distinguersi dalla legittimazione eventuale di ogni
soggetto idoneo a partecipare ad una gara futura.

Quindi, il CdS tiene fermo il principio per cui la legittimazione al
ricorso, nelle controversie riguardanti l’affidamento dei contratti
pubblici, spetta esclusivamente ai soggetti partecipanti alla gara,
poiché solo tale qualità si connette all’attribuzione di una posizione
sostanziale differenziata e meritevole di tutela.

Ne deriva che occorre stabilire se, per configurare una posizione
sostanziale differenziata, che radica la legittimazione al ricorso,
sia sufficiente il solo fatto storico della iniziale partecipazione
alla gara, indipendentemente dalla successiva esclusione oppure
dall’accertamento della sua illegittimità.

A tal proposito, si osserva che il problema della c.d. “dequotazione”
dell’interesse strumentale è collegato anche all’analisi svolta in
sede di rimessione alla Plenaria dalla Sesta Sezione del Consiglio di
Stato, con ordinanza 18 gennaio 2011, n. 351.

Tale ordinanza, analizzando l’interesse “strumentale” al rinnovo della
gara fatto valere in giudizio dalla parte ricorrente principale, lo
esamina paragonandolo al contrapposto interesse dell’aggiudicatario
alla conservazione della propria posizione di vantaggio.

Difatti, essa pone dubbi che l’aspettativa al rinnovo della gara,
ricondotta alla generica categoria dell’interesse strumentale, abbia i
contenuti di un interesse legittimo.

L’ordinanza afferma che, in ogni caso, tale interesse sia privo di
attualità e concretezza in quanto, a seguito dell’annullamento della
gara, la stazione appaltante non è tenuta a pubblicare un nuovo bando,
essendo tale scelta puramente discrezionale. Inoltre, essa osserva che
gli interessi della parte ricorrente e dell’aggiudicatario assumono
diversa consistenza, sicché, venendo meno la par condicio tra le
parti, anche l’ordine di esame del ricorso principale e del ricorso
incidentale non è più impostato in termini di “equivalenza e
fungibilità”.

Sottolinea, poi, che gli inconvenienti segnalati non sarebbero
eliminati nemmeno prevedendo che l’interesse strumentale al rinnovo
della gara sia riconosciuto solo in presenza di alcune rigorose
condizioni di fatto, sussistenti quando: a) permangano le condizioni
per l’esecuzione dell’opera, come la disponibilità finanziaria; b) la
stazione appaltante abbia interesse al rinnovo del bando; c) in sede
di rinnovazione del bando non vengano inserite nuove clausole lesive
della partecipazione.

L’ordinanza, infine, completa il proprio ragionamento evidenziando il
carattere meramente “ipotetico” dell’interesse strumentale al rinnovo
della gara, posto a raffronto con l’interesse pubblico, “attuale”,
all’esecuzione dell’opera e l’interesse del privato, che ha ottenuto
l’aggiudicazione contestata.

Sul riguardo, il dibattito è stato arricchito da TAR Lazio, Roma,
Iter, con sentenza 10 gennaio 2012, n. 197 .

Il tribunale, nell’evidenziare la presenza alla gara di due soli
concorrenti ed il fatto che gli stessi, ricorrente principale e
ricorrente incidentale, abbiano contestato l’omessa esclusione dalla
gara della controparte processuale a causa di presunte carenze
inerenti la dimostrazione del possesso dei requisiti di
partecipazione, ha rilevato che, sotto questi profili, i due
contendenti hanno una posizione del tutto analoga, e che, se fossero
condivisibili le censure che hanno proposto, le Stazioni appaltanti
sarebbero costrette ad una riedizione della procedura ad evidenza
pubblica.

Quindi, ne consegue che la parte ricorrente in via principale non
vanta solo l’interesse a contestare l’aggiudicazione definitiva
disposta in favore del controinteressato, ricorrente incidentale
(perché, essendo secondo classificato in graduatoria, si vedrebbe
aggiudicato l’appalto), ma, anche ove si accertasse la sua carenza dei
requisiti di partecipazione alla gara (in accoglimento del ricorso
incidentale), avrebbe, comunque, interesse a verificare la legittimità
della partecipazione alla gara del controinteressato, per il vantaggio
consistente nella possibilità di partecipare ad una nuova procedura.

Dunque, secondo il Tribunale, sussistono due distinti interessi
giuridici del ricorrente principale: il primo, teso a contestare la
partecipazione alla gara del controinteressato e l’aggiudicazione
disposta in suo favore, al fine di vedersi aggiudicato l’appalto; il
secondo, evidentemente da esaminare in via subordinata, finalizzato a
contestare l’omessa esclusione dalla gara del controinteressato, allo
scopo di partecipare alla nuova procedura ad evidenza derivante dall’
accertamento dell’illegittima partecipazione alla gara degli unici due
operatori economici che vi hanno partecipato.

Quindi, per la sentenza del TAR Lazio n. 197 del 2012, la conclusione
dell’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011 non potrebbe riguardare il caso
in cui, oltre ad avere interesse agli ‘esiti della procedura
selettiva’, il ricorrente principale abbia l’ulteriore interesse alla
rinnovazione della gara, in quanto, altrimenti, si addiverrebbe a
conclusioni contrastanti con i principi di parità delle parti nel
processo e di effettività della tutela giurisdizionale in materia di
procedure ad evidenza pubblica. Di fatto, dunque, si attribuirebbe al
ricorrente in via incidentale una ingiustificata posizione di
vantaggio rispetto alle prospettive di tutela giurisdizionale
riconosciuta a tutti gli operatori economici del settore che abbiano
partecipato alla gara.

Tale pronuncia, perciò, si attesta sulle posizioni già ampiamente
sostenute dalla giurisprudenza antecedente al 2008, che avevano
trovato conferma nell’Adunanza Plenaria n. 11 del 2008,
successivamente smentita dall’Adunanza Plenaria n. 4 del 2011.

Infine, certa dottrina ha ritenuto che i principi comunitari sul
processo in materia di pubblici appalti, e segnatamente i principi di
parità delle parti, effettività della tutela e libera concorrenza non
sembrano incidere sulle regole processuali nazionali in tema di ordine
di esame delle questioni e di legittimazione al ricorso, processo di
parti, ragionevole durata del processo, esclusione di una
giurisdizione di tipo oggettivo con poteri ufficiosi del giudice.

Secondo tale ricostruzione, sembra tutelato l’interesse
all’affidamento dell’appalto in capo ai concorrenti che hanno i
requisiti per ottenere l’affidamento, e non anche di coloro che non
hanno detti requisiti, poichè l’effettività della tutela non consente
comunque di abusare del diritto di difesa.

Non sembra tutelato, invece, un ipotetico interesse strumentale al
rinnovo della gara, in capo ad un soggetto di cui si sia accertato che
non aveva i requisiti di partecipazione alla prima gara: in questo
senso, si è voluto prevenire la paralisi dei pubblici appalti in nome
di interessi di fatto meramente privatistici e, inoltre, la
trasformazione del processo di parti in una giurisdizione di tipo
oggettivo, in cui il giudice eserciti un sindacato generale
sull’operato della stazione appaltante, avulso dalle regole
processuali in tema di legittimazione e interesse al ricorso. In
proposito alla controversia per la definizione della quale è stata
pronunciata la sentenza dell’Adunanza Plenaria del Consiglio di Stato
n. 4 del 2011, le Sezioni Unite Civili della Corte di Cassazione, con
sentenza 21 giugno 2012, n. 10294, rilevano che la conclusione a cui è
giunta l’Adunanza Plenaria genera perplessità che lasciano ancora più
insoddisfatti ove si aggiunga che l’aggiudicazione può dar vita ad una
posizione preferenziale soltanto se acquisita in modo legittimo e che
la realizzazione dell’opera non rappresenta in ogni caso l’aspirazione
dell’ordinamento, che in questa materia richiede un’attenzione ed un
controllo ancora più pregnanti al fine di evitare distorsioni della
concorrenza e del mercato.