- L’istituto esaminato: art. 600 ter c.p.
- Requisiti del consenso. Disponibilità ed indisponibilità del bene
- Espressione del consenso e minori. Capacità di discernimento del minore: il minore di anni quattordici e il minore di anni diciotto
- Conclusioni
1. L’istituto esaminato: art. 600 ter c.p.
La Corte Suprema di Cassazione si esprime mediante informazione provvisoria n. 18/2021 riguardo la configurabilità del reato di cui all’art. 600 ter c.p, ossia, qualora in presenza di minore di età superiore agli anni quattordici, la produzione di materiale pornografico realizzata con persona maggiorenne e con il consenso del minore, sia da considerarsi reato o meno.
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L’istituto in esame ex art. 600 ter regola la fattispecie di pornografia minorile, ossia, sanziona l’esibizione e la produzione di materiale pornografico che coinvolge i minori di anni diciotto nonché il commercio e la diffusione del suddetto materiale, attraverso ogni modalità, vale a dire, l’adescamento e lo sfruttamento del minore.
Attraverso l’istituto richiamato, il Legislatore ha voluto sanzionare duramente sia coloro che impiegano i minori per scopi sessuali sia coloro che utilizzano il materiale fornito da terzi, in quanto, il soggetto tutelato rientra in quelle categorie che meritano una tutela c.d accentuata, salvaguardando oltre gli aspetti fisici anche quelli psichici e morali.
Al fine di determinare il concetto di pornografia, in quanto, nell’istituto esaminato questo è correlato al termine “minore”, sarà opportuno accennare alla suddivisione che è stata apportata dalla dottrina, ossia, la nozione di pornografia in termini soggettivi, vale a dire, la sensazione che suscita in colui o coloro che entrano in contatto con il materiale, in tal senso, potrebbe divenire potenzialmente pornografico anche del materiale che agli occhi dei più non ha tale carattere ma che in soggetti deviati può suscitare istinti -si pensi a delle semplici foto che ritraggono un minore in costume da bagno- mentre in termini oggettivi si identifica la rappresentazione sessualizzante del prodotto e la sua modalità di realizzazione, tale criterio risulta essere concretamente il modello coretto per tutelare il bene perno dell’istituto, in quanto è necessario il coinvolgimento del minore in pratiche sessuali idonee a minarne la crescita.
Ponendo attenzione alla condotta incriminata, al primo comma, vi è il coinvolgimento del minore di anni diciotto, in quanto, sarà sufficiente la presenza di questi affinché si integri la fattispecie, difatti, la dottrina evidenzia come anche la c.d pornografia domestica volta ad un uso strettamente privato sarà rilevante poiché mina il benessere del soggetto passivo; passando al secondo comma, la condotta incriminata si sposta sulla commercializzazione del materiale, ciò che ha voluto sanzionare il Legislatore è l’ipotetica attività imprenditoriale che può istaurarsi dietro la diffusione del suddetto materiale; nel terzo comma, invece, la condotta incriminata è caratterizzata sia dalla pubblicizzazione del materiale pornografico che dovrà essere indirizzato ad una cerchia indeterminata di soggetti, altresì, la medesima analisi si effettua per la locuzione distribuzione; nel quarto comma, la condotta incriminata è l’offerta e la cessione a titolo gratuito, ciò che distingue tale tipologia dalle modalità al comma due art. 600 ter c.p, è l’individuazione di soggetti determinati a cui cedere il materiale.
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2. Requisiti del consenso. Disponibilità ed indisponibilità del bene
Il consenso in ambito giuridico è regolato dall’art. 50 c.p , attraverso tale istituto il Legislatore ha voluto tutelare quel concetto di liberalità che è concesso al titolare del diritto qualora egli ne disponga pienamente, difatti, la volontà dovrà essere espressa ossia non dovrà essere condizionata da errore, violenza o dolo dopodiché il titolare dovrà manifestarla esternamente in maniera chiara, l’intenzionalità dovrà sussistere al momento della realizzazione del fatto, in tal senso, giova ricordare che vi sono differenti forme di consenso, il c.d consenso putativo, quando l’agente presuppone esista il consenso del titolare del diritto quindi sussisterà la scriminante di cui all’art. 59 c.3 c.p e il c.d consenso presunto, quando l’agente è consapevole che il titolare del diritto non ha espresso il proprio consenso ma agisce credendo che l’azione potrà essere vantaggiosa per quest’ultimo.
Di particolare rilevanza è il concetto di disponibilità ed indisponibilità del bene oggetto di tutela, difatti, sono ritenuti disponibili i beni di natura patrimoniale mentre sono considerati indisponibili il bene della vita nonché quanto richiamato dall’art. 5 c.c che fa riferimento agli atti di disposizione del proprio corpo quando diminuiscono l’integrità fisica in modo permanente o siano contrari alla legge, all’ordine pubblico e al buon costume; ponendo attenzione sull’istituto esaminato appare sicuramente logico la lettura congiunta del sopra menzionato articolo, difatti, la fattispecie di cui all’art. 600 ter calca in maniera precisa ciò che viene regolato altresì in ambito civile, vale a dire, l’illiceità degli atti sessuali compiuti con minori, in quanto, il compimento di questi va minare la corretta crescita psicofisica dello stesso; la loro contrarietà all’ordine pubblico, in quanto, l’ordinamento punta ad assicurare la tranquillità e la sicurezza materiale di tutti i cittadini; il buon costume, vale a dire, l’insieme dei principi etico morali che non offendano il pudore ed infine alla legge.
3. Espressione del consenso e minori. Capacità di discernimento del minore: il minore di anni quattordici e il minore di anni diciotto.
All’interno del nostro ordinamento è solito operare distinzione tra il minore al di sotto dei quattordici anni e il minore ultraquattordicenne, in tal senso, l’art. 97 c.p pone in evidenza come il minore di anni quattordici non possa essere imputato in quanto si ritiene che non abbia raggiunto quello sviluppo psichico idoneo a comprendere ed interpretare la società circostante nonché le conseguenze delle proprie azioni, quindi, vi sarà una totale assenza della capacità di discernimento, il minore ultraquattordicenne ha intrapreso, invece, quella fase di sviluppo che gli consente di percepire la realtà in cui vive ed opera, difatti, si può notare come in ambito processuale il minore potrà essere ascoltato, seppur secondo precise modalità, in quanto egli ha maturato la capacità di agire ragionevolmente e di comprendere le proprie azioni nonché le conseguenze di queste (piena capacità di discernimento).
Si ritiene opportuno ricordare come al minore ultraquattordicenne venga concesso una serie di libertà, di fatto, in ambito civile e discrezionalmente egli potrà essere emancipato dal giudice per compiere una serie di atti, potrà compiere atti sessuali con persona maggiorenne se ha già compiuto i quattordici anni, dovrà averne invece sedici se la persona maggiorenne è il tutore, il convivente o altro soggetto che si trova rispetto al minore in una posizione di educatore, nonostante ciò il minore (di anni tredici) potrà compiere atti sessuali con un soggetto, altresì minore, in cui la differenza di età non sia superiore ai quattro anni.
Per ciò che concerne la capacità di espressione del consenso del minore vengono richieste le medesime caratteristiche menzionate al paragrafo iniziale nonché sarà opportuno che ciò sia frutto di una libera scelta.
4. Conclusioni
In conclusione, la Suprema Corte mediante informazione provvisoria si esprime positivamente, ritenendo che il minore ultraquattordicenne, avendo raggiunto la c.d capacità di discernimento, potrà compiere atti sessuali con persona minorenne e maggiorenne purché egli esprima un valido consenso e che tale espressione sia inequivocabile nonché il suddetto si estenda inevitabilmente a tutti quegli atti di riproduzione tramite video e foto registrazione in quanto espressione del medesimo atto nonché sarà da escludere la fattispecie di cui all’art. 609 quater c.p quando questi siano frutto di una libera scelta, che potrà altresì dedursi dalla medesima capacità di discernimento che consente al minore di compiere volontariamente atti sessuali, purché tale materiale non venga diffuso e rimanga ad uso esclusivo dei partecipanti.
In tal senso, la Corte di Cassazione ha dimostrato una notevole apertura per quanto riguarda la capacità di autodeterminazione del minore poiché coincidente con criteri scientifici utilizzati, altresì in ambito giuridico, per determinare la capacità di agire ragionevolmente del soggetto in questione, tuttavia si nutrono delle perplessità riguardo un’eventuale diffusione del materiale pornografico in una fase successiva a quella relazionale, essendo i soggetti in una fascia di età particolarmente “vulnerabile”, difatti, un’eventuale divulgazione postuma oltre ad integrare la nuova fattispecie di cui all’art. 612 ter c.p, minerebbe ciò che si è tentato di tutelare con la fattispecie analizzata, vale a dire, la crescita e il benessere psico fisico del minore.
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Il testo è aggiornato a: D.Lgs. 75/2020 (lotta contro la frode che lede gli interessi finanziari dell’Unione); D.L. 76/2020 (c.d. decreto semplificazioni); L. 113/2020 (Disposizioni in materia di sicurezza per gli esercenti le professioni sanitarie e socio-sanitarie nell’esercizio delle loro funzioni) e D.L. 130/2020 (c.d. decreto immigrazione). Fabio PiccioniAvvocato del Foro di Firenze, patrocinante in Cassazione; LL.B., presso University College of London; docente di diritto penale alla Scuola di Specializzazione per le Professioni Legali; coordinatore e docente di master universitari; autore di pubblicazioni e monografie in materia di diritto penale e amministrativo sanzionatorio; giornalista pubblicista.
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