La Cassazione, il sangue e la fede.

 

 

Nella sentenza annotata (sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4211), la Suprema Corte di Cassazione si è pronunciata in merito ad una domanda di risarcimento dei danni morali patiti da un membro della Chiesa dei Testimoni di Geova per essere stato costretto, contro la sua volontà a subire l’intervento, espressamente rifiutato, costituito da una trasfusione sanguigna.

 

A seguito di un incidente stradale, questi, infatti, era stato ricoverato presso il reparto rianimazione del vicino ospedale in quanto presentava fratture multiple e rottura dell’arteria principale con emorragia in atto. Nel corso dell’intervento chirurgico cui veniva sottoposto, i medici decidevano di praticargli una trasfusione sanguigna nonostante avesse dichiarato espressamente che, in ossequio alle proprie convinzioni religiose, non voleva gli venisse praticato tale trattamento.

 

La domanda proposta da Caio e volta ad ottenere il risarcimento del danno subito veniva rigettata sia dal Tribunale che dalla Corte d’Appello, sulla base di due ordini di motivazioni:

 

1)      si era ritenuto che i sanitari si fossero trovati di fronte alla necessità di intervenire per salvargli la vita e che, conseguentemente, ciò avrebbe reso comunque lecito, ai sensi dell’art. 54 c.p., la loro condotta. Infatti la trasfusione era stata effettuata – tenuto conto del quadro clinico del paziente – in mancanza di altre alternative terapeutiche;

2)      si precisava come il diritto alla vita costituisse un diritto indisponibile costituzionalmente garantito di cui nessuno poteva disporre e come il rifiuto alla trasfusione fosse stato effettuato in un momento in cui le condizioni del paziente non apparivano così critiche come quelle verificatesi successivamente, in sala operatoria, ove tale dissenso non poteva più essere manifestato. Comunque i giudici di merito ritenevano che il rifiuto al trattamento trasfusionale manifestato al momento del ricovero non potesse ritenersi operante anche al momento in cui le trasfusioni si erano rese necessarie, in quanto era assai dubbio che l’attore, qualora avesse saputo dell’effettiva gravità della lesione e dell’incombente pericolo di vita, avrebbe senz’altro ribadito il suo dissenso, che per essere valido doveva essere inequivocabile, attuale, effettivo e consapevole;

 

Il paziente presentava ricorso in Cassazione denunciando la violazione e la falsa applicazione dell’art. 13 Cost., comma 1, e art. 32 Cost., comma 2 e art. 54 c.p., contestando l’affermazione dei giudici di merito circa la non operatività del suo dissenso alle trasfusioni anche nel successivo momento in cui le stesse si erano rese necessarie sulla base di tre ordini di motivazioni:

 

1) la richiesta di consenso per la trasfusione non poteva che riferirsi alla necessità di tale trattamento per il mantenimento in vita del paziente e che pertanto il suo rifiuto, espresso sino a pochi minuti prima dell’operazione, era pienamente valido anche pochi minuti dopo ed avrebbe dovuto indurre i medici a non violare la sua volontà, ma ad adeguarvisi anche se ciò avesse comportato un rischio per la sua vita.

2) il richiamo della Corte di merito all’art. 54 c.p. appariva erroneo, sia in ragione del fatto che lo stato di necessità era venuto a determinarsi a causa della condotta negligente degli stessi medici che si erano quindi avvantaggiati della sua applicazione, sia perchè lo stato di necessità può «sostituirsi al consenso mancante per rendere lecito un intervento medico d’urgenza, ma non può in alcun caso elidere e sopraffare il dissenso validamente espresso», la cui vincolatività si basa sui principi espressi dalle citate norme costituzionali. E, nel caso in esame, Caio aveva legittimamente rifiutato un trattamento medico (trasfusione) che, nella sua scala di valori, gli pareva inaccettabile per motivi morali e religiosi, anche a costo del sacrificio della vita stessa.

 

Del resto, in sede di ricorso, si è sostenuto la tesi secondo cui l’art. 5 della L. 28 marzo 2001 (recante «Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina») impedisce che un intervento terapeutico possa essere praticato senza il consenso «libero ed informato» del paziente, salvi gli interventi di urgenza indispensabili (art. 8), con il limite insuperabile che «i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà, saranno presi in considerazione» (art. 9).

 

La Corte di Cassazione valutando i motivi di ricorso ha ritenuto di condividere le conclusioni delle Corti di merito in ordine al decorso clinico che ha coinvolto Caio, ritenendo che «l’aggravamento del paziente, rivelatosi in sede operatoria, costituiva una situazione clinica oggettivamente e pesantemente diversa da quella diagnosticata all’atto del ricovero, non altrimenti evitabile e, soprattutto, non causata da imperizia e/o negligenza dei sanitari» .

 

Tali conclusioni hanno quindi influito in modo evidente sull’esame del nodo fondamentale della controversia: accertare, cioè, se il rifiuto al trattamento trasfusionale, esternato dal paziente al momento del ricovero, potesse ritenersi operante anche al momento in cui le trasfusioni si resero necessarie.

 

La Corte, consapevole dell’importanza morale e culturale prima ancora che giuridica della questione, ha voluto sottolineare come il problema da risolvere non consistesse nell’esprimere una valutazione circa il valore assoluto e definitivo di un dissenso pronunciato in virtù di un determinato credo ideologico e religioso (il rifiuto delle trasfusioni di sangue è fondato dalla comunità dei Testimoni di Geova su una particolare lettura di alcuni brani delle scritture: Gen. 9,3-6; Lev. 17,11; Atti 15, 28, 29), ma solamente in ordine alla correttezza della motivazione con cui il giudice di merito aveva ritenuto che il dissenso originario, con una valutazione altamente probabilistica, non dovesse più considerarsi operante in un momento successivo, davanti ad un quadro clinico fortemente mutato e con imminente pericolo di vita e senza la possibilità di un ulteriore interpello del paziente ormai anestetizzato.

 

Si rivela inoltre l’assenza di errori di diritto, in quanto la sentenza d’appello si mostrerebbe rispettosa della legge 28 marzo 2001 n. 145 (Ratifica ed esecuzione della Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina), che all’art. 9 stabilisce che «i desideri precedentemente espressi a proposito di un intervento medico da parte di un paziente che, al momento dell’intervento, non è in grado di esprimere la sua volontà, saranno tenuti in considerazione» : indice di tale considerazione, starebbe nella circostanza che i sanitari avrebbero interpellato telefonicamente, in costanza di intervento operatorio, il Procuratore della Repubblica competente per territorio ricevendo implicitamente un invito ad agire.

 

Per il resto – ritiene la Corte – la motivazione si fonderebbe « su argomenti congrui e logici, non conformi alle credenze della Comunità religiosa dei Testimoni di Geova, ma certo aderenti ad un diffuso sentire in questo tempo di così vivo ed ampio dibattito sui problemi esistenziali della vita e della morte, delle terapie e del dolore». Insomma, il tema affrontato dalla Cassazione, che si inserisce in un più ampio dibattito sui limiti della vita, attiene al diritto di rifiutare le cure, «  ma non nel senso di statuire sulla legittimità del diritto di rifiutare – nel caso dei Testimoni di Geova – le trasfusioni di sangue anche se ciò determina la morte, ma, più limitatamente, di accertare la legittimità del comportamento dei sanitari che hanno praticato la trasfusione nel ragionevole convincimento che il primitivo rifiuto del paziente non fosse più valido ed operante». 

 

Il problema della liceità del trattamento trasfusionale in pazienti Testimoni di Geovache abbiano espresso validamente il proprio dissenso a tale pratica terapeutica è stato e continua ad essere ampiamente dibattuto dalla dottrina e dalla letteratura giuridica e non solo. [1]

 

In proposito, la corrente che pare essere prevalente è quella di coloro che sostengono che, di fronte ad un esplicito dissenso al trattamento trasfusionale espresso da un paziente maggiorenne, correttamente informato e capace di intendere e volere, il sanitario debba astenersi dal praticare la trasfusione. Questa tesi appare sostenuta, da un punto di vista deontologico, dai dettati del Codice di deontologia medica in cui si afferma espressamente che, in presenza di consenso validamente espresso, il medico è tenuto alla desistenza da qualsiasi atto diagnostico e terapeutico non essendo consentito alcun trattamento contro la volontà del paziente stesso (artt. 29-32).

 

Da un punto di vista giuridico le motivazioni addotte per ammettere la liceità dell’astensione terapeutica del sanitario risiedono, essenzialmente, in alcuni dettati costituzionali ed in particolare l’art. 13 (inviolabilità della libertà personale), l’art. 19 (libertà di professare la propria fede religiosa), oltre l’art. 32 che prevede che i trattamenti sanitari obbligatori possono essere disposti unicamente per legge e, comunque, «… nel rispetto della dignità della persona e dei diritti civili e politici… ».

 

Pur esistendo nel nostro ordinamento giuridico previsioni di casi in cui il consenso del paziente è messo in secondo piano di fronte alla esigenza di adeguata protezione della salute collettiva, la emotrasfusione non rientra tra i trattamenti sanitari che possono essere disposti obbligatoriamente poiché in genere, in tali casi, non sono in gioco interessi pubblici non altrimenti garantibili. «Si può allora affermare che la imposizione di un trattamento emotrasfusionale non può trovare alcun fondamento giuridico in qualche modo legittimante, posto che in nessun caso è ravvisabile in esso la esigenza pubblica di tutelare un interesse collettivo di fronte al quale debba cedere il diritto del singolo sul proprio corpo». [2]

 

Tale orientamento ritiene inoltre che, in quei casi in cui vi sia un pericolo attuale di vita per il soggetto ma lo stesso persista nel suo rifiuto ad accettare la pratica trasfusionale, non possa essere fatto richiamo alla scriminante di cui all’art. 54 c.p. poiché non può essere suggerito al medico l’impiego sistematico di una scriminante che lede i diritti inviolabili della persona umana riconosciuti e garantiti dalla Costituzione. [3]

 

In questo senso anche Vezio Crisafulli [4] sosteneva che «… allo stato attuale del nostro ordinamento il problema della possibile coattività delle emotrasfusioni non può validamente porsi: esse, infatti, non essendo previste come obbligatorie da alcuna disposizione di legge, possono praticarsi solo con il valido consenso del soggetto interessato. Nessuna presunzione di consenso, d’altra parte, può ipotizzarsi di fronte a un valido dissenso, puntualmente manifestato nell’imminenza del trattamento. Nessun atto atipico o estemporaneo di una qualsiasi autorità giudiziaria o amministrativa, sarebbe idoneo a tener luogo della assenza di imposizione legislativa o di valido consenso…».

 

Orientamento questo condiviso anche dalla giurisprudenza [5] laddove afferma che «… manca del tutto il potere del Sindaco di imporre un trattamento… per sottoporre il paziente ad emotrasfusione in relazione a malattia non contagiosa… né può valere a far sorgere il potere del Sindaco l’invito del P.M., non potendo questi certamente disporre o invitare in deroga a principi delle leggi dello Stato e della Costituzione.. ».

 

In tal senso si pone infine il parere del Comitato Nazionale di Bioetica che, nel documento elaborato in materia di «Informazione e consenso all’atto medico» (1992) [6], afferma «… che dal disposto degli artt. 13 e 32 cost. e più in generale dal principio personalistico che ispira la Carta fondamentale (art. 2 cost.), discende che al centro dell’attività medico-chirurgica si colloca il principio del consenso, il quale esprime una scelta di valore nel modo di concepire il rapporto tra medico e paziente, nel senso che detto rapporto appare fondato prima sui diritti del paziente che sui doveri del medico. Sicché sono da ritenere illegittimi i trattamenti sanitari extraconsensuali, non sussistendo un «dovere di curarsi» se non nei definiti limiti di cui all’art. 32 cpv. 2 cost. ».

All’opposto, secondo altre correnti dottrinarie, in circostanze in cui ad essere in pericolo è la vita stessa di un soggetto, decade il diritto all’autodeterminazione poiché il bene vita viene considerato indisponibile: in proposito viene fatto riferimento, al fine di invalidare il dissenso del malato al trattamento, ai disposti di cui all’art. 5 c.c..

 

Secondo tale impostazione il diritto alla salute sarebbe riconosciuto e costituzionalmente protetto «solo in funzione della collettività» [7] : l’art. 32 Cost., lungi dallo stabilire il fondamento della autodeterminazione in campo sanitario, verrebbe esso stesso a limitare la validità del consensodel pazientesul presupposto che non si possa agire sulla sfera individuale solo per scelta del singolo (si pensi a trattamenti dopanti ovvero a sperimentazioni o ad altre pratiche economicamente vantaggiose ma oggettivamente pericolose per l’individuo). In particolare il riferimento alla seconda parte dell’art. 2 Cost. attraverso l’espresso limite del rispetto della persona umana conforterebbe questa interpretazione per cui la configurazione di un diritto « alla vita » e non « sulla vita » porterebbe ad escludere un potere dispositivo proveniente dal titolare del diritto (oltreché da terzi).[8]

Sulla base di tali premesse – operato un adeguato richiamo al bilanciamento dei valori in gioco – si sostiene che appaia allora conforme a questa interpretazione del vigente sistema normativo, l’opzione che esige in capo al medicoun intervento in situazioni limite (c.d. salvavita) anche contro la volontà del paziente. [9]

 

A queste argomentazioni, come detto, si oppongono i sostenitori della necessità di restituire al soggetto una libertà di autodeterminazione anche in rapporto alla propria morte, non potendosi negare ad un uomo il diritto di rischiare la morte per cercare di attribuire un senso alla propria vita oppure il diritto di decidere di morire con dignità (vedasi, in proposito, oltre al caso dei Testimoni di Geova,le fattispecie riguardanti i casi di tentato suicidio, di sciopero della fame dei detenuti o di decisone di non proseguire nelle cure per salvaguardare la sopravvivenza del feto).

 

In questo senso si è suggerito di non trarre dal diritto alla salute – di cui alla norma costituzionale (art. 32, c. 2) – conclusioni negative e affrettate, dato che la norma se da una lato fa della salute un interesse della collettività, al tempo stesso la riconosce come diritto fondamentale della persona, come a dire che la norma contiene, sia pure in maniera indiretta, anche il principio della libertà del trattamento sanitario e quindi della legittimità del rifiuto della cura. Diritto ad autodeterminarsi in ordine alle cure al quale si può derogare solo in via eccezionale sul presupposto di una espressa disposizione di legge che obblighi al trattamento medico. Il combinato disposto tra la norma richiamata e gli artt. 2 (inviolabilità dei diritti dell’uomo anche nei confronti dello Stato), 3, c. 2 (compito dello Stato di rimuovere gli ostacoli di qualsiasi natura per assicurare il pieno sviluppo della persona umana), 13 Cost. (inviolabilità della libertà personale) configura un complesso di norme che, garantendo con assoluta priorità i beni fondamentali della persona, sanciscono il cosiddetto principio personalistico che, contrapponendosi all’opposta concezione utilitaristica dei beni della persona, considera l’uomo un fine in sé e preclude ogni sua strumentalizzazione per fini collettivistici. Ne consegue che per questa scuola di pensiero anche il diritto di non curarsi fino a lasciarsi morire, in quanto espressione dei diritti e delle libertà attinenti alla persona umana, ha carattere inviolabile e trova nell’ordinamento giuridico la garanzia del suo accoglimento e della sua tutela.

 

Il consenso, inteso come manifestazione di volontà con la quale si conferisce ad altri la facoltà di agire nella propria sfera di interessi, è un istituto le cui potenzialità applicative e le conseguenti ricadute in termini di tutela individuale risultano notevolmente accresciute in considerazione dell’evolversi delle conoscenze umane.

La complessità dei profili che si stagliano nell’analisi della volontà del paziente di fronte all’attività del medico- sempre più valutabili in termini di autodeterminazione e non di acritico assoggettamento alle indicazioni provenienti ab externo – fa intendere la complessità degli interessi in gioco: non già la mera classificazione dei limiti di operatività di un istituto giuridico, bensì la ricerca dell’essenza di un rapporto, prima che giuridico, umano, da cogliere nei suoi aspetti sociali con tutte le ricadute, anche di natura economica .

In quest’ottica, il significato da attribuire al consenso travalica i confini d’indagine propri della scienza giuridica, intesa in senso stretto come attività ermeneutica del diritto positivo, per riversare i suoi effetti nelle scienze sociali, proponendo una possibile lettura del termine « paziente » non solo quale persona che lotta contro la malattia ma come membro a pieno titolo, nonostante la malattia, del consesso sociale. [10]

 

In questo quadro è utile premettere che il consenso od il dissenso all’atto medico per essere validamente espressi ed efficaci devono essere preceduti da una informazione adeguata sullo stato di salute, sulla necessità di determinate cure, sui rischi da essa derivanti; inoltre, è indubbio che una volontà espressa in una condizione di benessere e riferita ad una condizione assolutamente ipotetica ha un contenuto ed una consistenza diversa rispetto a quella espressa in una condizione in cui il paziente già vive la situazione a cui si riferiscono le cure.

 

Nell’ipotesi esaminata nella sentenza commentata, in particolare, siamo in presenza di un dissenso preventivo, programmatico, astratto ed espresso prima ed a prescindere sia dall’emergenza sia dalle necessarie informazione : un rifiuto preventivo che, in base alla ratio della pronuncia della Cassazione, non è sufficiente a fondare una responsabilità dei sanitari che hanno effettuato trasfusioni, giustificate (e rese atto lecito) dallo stato di emergenza e dal rischio per la vita del paziente che era insorto nel corso dell’operazione.

 

Non ci si può nascondere che, in questa situazione, l’interprete si trova in palese difficoltà (come dimostra la scarna e non convincente sentenza della Cassazione) anche nell’individuazione dei principi guida. Se, infatti, si dovesse ritenere quel dissenso preventivo «meno pregnante» del normale, sarebbe ancora possibile affermare la preminenza del rispetto dell’ «autodeterminazione»  quando questa entri in conflitto col dovere generale di tutela della salute? [11]

 

La risposta a tale quesito non appare scontata, in quanto se il criterio di mediazione dialettica tra le istanze del solidarismo [12] e del consensualismo, in materia di trattamenti sanitari (art.32, 1° e 2° comma, Cost.), è usualmente dato dalla manifestazione di volontà del paziente,  tuttavia tale criterio, nelle condizioni odierne, fornisce indicazioni ambigue, risultando quindi incapace di determinare univocamente la prevalenza dell’uno o dell’altro principio in gioco.

 

La Cassazione tenta di risolvere tale complessità sostenendo che in questi casi solo uno dei due «principi» – quello «solidaristico» – avrebbe ragione di essere invocato (di talché l’intervento terapeutico risulterebbe comunque doveroso), in quanto espressione di un «sentire diffuso». Come continuare a fare appello, difatti, ad un criterio di «autodeterminazione», a fronte di un paziente privo di coscienza e, dunque, del tutto incapace di «autodeterminarsi»? In questo caso – come sembra trasparire dalla sentenza – deve intervenire quale criterio sussidiario quello riassumibile nell’evocativo brocardo in dubio pro vita [13].

 

La logica di questa conclusione sembra essere la seguente: nel dubbio circa la prevalenza tra un valore soltanto «individualistico» – come quello a rifiutare il trattamento sanitario – e un valore che, se fosse proprio dell’individuo, corrisponderebbe al contempo anche ad un istanza obiettiva dell’ordinamento (il diritto alla salute), si è ritenuto opportuno comportarsi come se quest’ultimo fosse quello effettivamente poziore, se non altro perché, scegliendo l’opposta soluzione, il tipo di disvalore che si verrebbe a determinare, in caso di erroneità della scelta, sarebbe notevolmente superiore.

 

Sostanzialmente la direttiva in dubio pro vita, pur suggestiva e logicamente rigorosa, appare tuttavia discutibile nel momento in cui pone sullo stesso piano due possibilità già a prima vista tutt’altro che equivalenti: se, difatti, l’ipotesi dell’esistenza di un interesse a non essere curato risulta in qualche modo «documentata», quella opposta si fonda su poco più che un’illazione. V’è dunque se non altro da dubitare che, scegliendo di praticare comunque la cura, si concretizzi un «minor rischio» di ledere il «vero» interesse del paziente, che non nell’ipotesi opposta. [14]

 

In questo senso, infatti, la manifestazione di volontà, resa impossibile dallo stato di incapacità, perde cogenza e vincolatività e viene ridotta a semplice dichiarazione attraverso la quale il paziente ha reso noto il proprio interesse, peraltro ininfluente, a non essere curato. Privare di rilevanza tale determinazione del paziente costituisce un’aperta violazione dell’art.32, 2° comma, che non tutela un interesse, di incerto significato, a «poter materialmente manifestare il proprio dissenso» (interesse che potrebbe effettivamente riconoscersi soltanto a chi abbia attualmente le capacità psico-fisiche necessarie per poterlo concretizzare), ma l’interesse a non essere curato – quale contraltare dell’interesse ad essere curato cui si riferisce il primo comma dell’art.32 Cost. –  di cui ben può essere titolare (alla stregua di qualsiasi altro interesse) anche il paziente incosciente. [15] Infatti anche se quest’ultimo non è più in grado, nella contingenza, di estrinsecare la propria volontà,ciò, di per sé, non può significare che quel valore non inerisca più alla sfera delle sue prerogative giuridiche. [16]

 

Così, anche se non è affatto certo che l’interessato, se ancora capace, avrebbe voluto, una volta verificatasi una situazione critica, mantenere ferma la volontà espressa in precedenza, tuttavia, è altrettanto vero che l’espressione inequivocabilmente contraria all’effettuazione di trasfusioni deve ritenersi come espressione di volontà ancora pienamente corrispondente a quanto l’interessato aveva previsto al momento in cui la espresse. Così facendo, la volontà manifestata e ricostruibile attraverso un fatto certo (la dichiarazione ante-operazione) rimane meritevole di rispetto sino a che essa non sia modificata in modo inequivoco, attraverso una revoca espressa o una condotta tenuta nel possesso della piena coscienza. [17]

 

Tale interpretazione peraltro è coerente con quanto previsto dal documento del Comitato Nazionale per la Bioetica, del 18 dicembre 2003, sulle  «Dichiarazioni anticipate di trattamento», secondo il quale è «preferibile far prevalere le indicazioni espresse dall’interessato quando era ancora nel possesso delle sue facoltà e quindi, presumibilmente, coerente con la sua concezione della vita piuttosto che disattenderle facendo appello alla possibilità di un presunto (ma mai comprovabile) mutamento della volontà nel tempo successivo alla perdita della coscienza».

 

Snodo rilevante della sentenza appare quello in cui si sostiene che «  il dissenso originario, con una valutazione altamente probabilistica, non dovesse più considerarsi operante in un momento successivo, davanti ad un quadro clinico fortemente mutato e con imminente pericolo di vita e senza la possibilità di un ulteriore interpello del paziente ormai anestetizzato ».

 

La Corte ha quindi fatto ricorso ad un consenso solo presunto, ovvero ad un consenso verso le cure che sarebbe costantemente da presumersi ogni qual volta si prospetti altrimenti, per il paziente incosciente, un rischio di morte: e ciò perché, si afferma, l’istinto di autoconservazione sarebbe insopprimibile in ogni essere vivente. [18]

 

Si tratta di una considerazione, di carattere astratto antropologicamente fondata, ma priva di qualsivoglia referente normativo, atto a legittimarla. Se guardiamo infatti al dato normativo a partire dal Trattato costituzionale europeo, il quale, all’art. II-63, c. 2, stabilisce che, nell’ambito della medicina, debba essere rispettato il consenso libero e informato della persona interessata secondo le modalità definite dalla legge, passando per la Convenzione di Oviedo il cui art. 5, c. 1, prevede che un intervento nel campo della salute non possa essere effettuato se non dopo che la persona interessata abbia dato consenso libero e informato, sino al dettato della Carta costituzionale, e in modo particolare, oltre all’art. 2, il disposto dell’art. 13, che sancisce l’inviolabilità della libertà personale, e dell’art. 32, c. 2, giusta il quale nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non sia previsto per legge, appare dunque di piana evidenza l’impossibilità di prescindere, in tema di scelte concernenti la salute, dalla volontà dell’interessato, che dovrà essere rispettata tanto nel caso in cui sia volta a ottenere un trattamento terapeutico, quanto nella differente ipotesi in cui sia finalizzata al rifiuto di cure.

 

Come abbiamo già chiarito ad assumere rilievo quale criterio determinante non è tanto la sussistenza di una «capacità» attuale di manifestare il proprio consenso o dissenso, ma la presenza di un interesse ad essere ovvero a non essere curato, che è certificata attraverso la manifestazione di volontà del paziente. Altri criteri di ricostruzione dell’interesse del paziente non sono presi in considerazione dalla legge. Dato che, nella situazione oggetto della pronuncia commentata, una manifestazione di volontà, innegabilmente, era riscontrabile, e testimoniava un interesse a non ricevere certe cure; conseguentemente non sarebbe stato consentito al Giudice condurre il ragionamento ermeneutico muovendo dal presupposto che, stante lo stato di incoscienza in cui versava il titolare del diritto, si dovesse far necessariamente ricorso ad una regola che affidava l’individuazione del best interest a parametri che prescindevano dai contenuti della sua precedente manifestazione di dissenso, senza aver prima accuratamente evidenziato le ragioni per cui quel dissenso era venuto a perdere l’efficacia che normalmente l’ordinamento gli riconosceva. [19]

 

Solo in virtù di un salto logico si può dedurre, da una tale situazione di incertezza, una certezza nel senso di una prevalenza del bisogno di cure. D’altra parte, la stessa esperienza esistenziale individuale sembra piuttosto testimoniare la validità della opposta soluzione: chi di noi riterrebbe di dover essere considerato un "altro", dal punto di vista dei valori cui ispira le proprie scelte personali, nel momento in cui, ad es., si addormenti, perdendo la propria "coscienza di sé"?

 

Per questo motivo la tesi esposta dalla Corte – e riassunto attraverso un calcolo probabilistico – meriterebbe qualche riscontro, anche normativo, molto più solido dell’asserzione di un impulso umanamente ineluttabile a «sopravvivere», suscettibile di prevalere su qualsiasi volontà contraria precedentemente espressa, radicata, come nel caso di specie, in profonde convinzioni di carattere religioso o etico.

 

Conclusivamente – nel valutare la sussistenza del danno – si sarebbero dovute prendere in considerazione anche eventuali ripercussioni della prestazione sanitaria sull’esistenza futura, da individuo «cosciente», del paziente sottoposto a trasfusione contro la sua volontà : non vi è, infatti, un motivo plausibile per ritenere che tale soggetto, una volta riacquistato il dominio di sé, non avrebbe continuato a condividere quelle opzioni etiche e religiose che avevano, in passato, ispirato la sua contrarietà rispetto a quel trattamento sanitario.

 

Cossicchè nel nostro caso il paziente- testimone di Geova sottoposto ad una trasfusione coattiva, il quale, ripresa conoscenza, ha potuto constatare che, suo malgrado, nel suo corpo scorre il sangue di un altro soggetto, ha potuto lecitamente contestare che con quel trattamento medico – verso cui aveva preventivamente espresso il suo dissenso – si sono violati i suoi diritti civili, negando il suo diritto ad autodeterminarsi conformemente al suo credo religioso. Poco importa quindi, al titolare del diritto, che si dimostri in vario modo che suo interesse prevalente, al momento dell’urgenza terapeutica, era divenuto quello a ricevere tale trattamento, giacché è soprattutto sulla sua vita futura e cosciente (e addirittura sulla sua proiezione ultraterrena) che l’intervento emotrasfusionale verrà ad esercitare, ai suoi occhi, un’influenza «nefasta».

 

 

La sentenza commentata ci propone – senza darvi una risposta convincente – un quesito esiziale per una società multiculturale e pluralista, come sta divenendo la nostra, e cioè : se nell’operare il bilanciamento tra danni e benefici di una certa condotta sia permesso o meno mettere su di un piatto della bilancia anche le convinzioni di una persona e i danni ad esse procurati. Se ammettiamo che il danno relativo alla violazione delle convinzioni di una persona vale come peso da mettere sulla bilancia, allora dobbiamo riconoscere che il dissenso espresso dal Testimone di Geova – certo nonaderente ad un diffuso sentire– è pienamente ragionevole e risulta essere espressione legittima del suo diritto ad autodeterminarsi.

 

Se accettiamo queste premesse dobbiamo ammettere quindi che il ragionamento probabilistico effettuato dalla Corte sia stato tarato su parametri errati (o meglio su quelli dell’uomo comune, maschio, cattolico e bianco), il che ha comportato che si ritenesse, sulla base di una valutazione altamente probabile, la prevalenza dell’istinto di sopravvivenza sul dogma religioso di una confessione minoritaria.

 

Accogliere, nel quadro di uno Stato laico, le convinzioni religiose, significa anche attribuire piena dignità al principio di autodeterminazione, il che corrisponde ad una generale evoluzione dei sistemi giuridici, nei quali, a partire dalla necessità, per ogni trattamento, del consenso del titolare del diritto, si viene strutturando un «nuovo soggetto morale». L’ espressione può apparire enfatica, ma coglie bene il passaggio da una situazione nella quale la persona era oggetto del potere del terapeuta – unico depositario del potere di decidere il se, il come e il quando curarsi – ad una nella quale è l’interessato e lui soltanto a governare la propria vita. [20]

 

Questo implica quindi anche la necessità di ammettere la possibilità estrema di rifiutare le cure, che può avere il suo fondamento nelle convinzioni religiose, come accade per i Testimoni di Geova a cui è riconosciuto il diritto di rifiutare le trasfusioni di sangue, anche se ciò può determinare la morte, oppure in valutazioni del tutto personali come nel caso della signora siciliana che, l’anno scorso, a costo della vita rifiutò l’amputazione di un arto, ritenendo di non poter vivere in una condizione di menomazione.

 

Queste scelte, spesso estreme e non comprensibili, non sono certo aderenti ad un diffuso sentire, ma debbono essere rispettate in quanto espressione della coscienza individuale ed estrinsecazione di quella libertà personale che l’art. 13 della Costituzione ci assicura essere inviolabile.

 

 

 

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Avvocato in Bergamo – Studio legale Galante

 

 

[1] Cipolloni, Cecchi, Il rifiuto della terapia trasfusionale in pazienti testimoni di Geova: considerazioni medico-legali su un caso peritale, in Rivista di Medicina Legale, 1999.

[2] Dell’Osso G., Il rifiuto della trasfusione di sangue da parte dei Testimoni di Geova : aspetti deontologici e medico-legali, Zacchia, 54, 237, 1979.

[3] Mantovani F., Diritto Penale, Cedam, Padova, 2005.]: in pratica non possono essere invocati limiti all’esercizio di tali diritti desunti dalla norma penale per il principio che sono le norme di diritto che debbono adattarsi alle norme costituzionali [Bigliardi G., Gilioli R., Comportamento deontologico del medico e diritti del Testimone di Geova, Acta Biomedica Ateneo Parmense, 61, 165, 1990.

[4] Crisafulli, In tema di emotrasfusioni obbligatorie, Dir. e Società, 3, 557, 1982.

[5] Tar Lazio, sez. II, 8 luglio 1985, n. 1877, Mascaro v. Comune di Roma, Foro amm., 1987, pp. 196.

[6] Comitato Nazionale di Bioetica, Informazione e consenso all’atto medico, 20 giugno 1992, Ed. I.P.Z.S.

[7] In dottrina, v. per tutti il contributo di Lessona, La tutela della salute pubblica, in Commentario sistematico della Costituzione italiana a cura di Calamandrei e Levi, Firenze, 1950, 333 ss.; per un esempio in giurisprudenza, cfr. App. Genova 17 luglio 1975, in Resp. civ. prev., 1975, 432, ove si legge che l’art. 32 cost. è esclusivamente volto «a tutelare la salute pubblica attraverso adeguate forme di assistenza sanitaria pubblica».

[8] Vedi. gli artt. 2 e 4 comma 2 Cost. che impongono la solidarietà come valore, dovere inderogabile quasi a controbilanciare le posizioni soggettive dalla stesse norme riconosciute e tutelate. In quest’ottica di contrapposizione tra diritti inviolabili, libertà individuali e doveri inderogabili di solidarietà, v. C. cost., 23 marzo 1988, n. 364 in Foro it., 1988, I, c. 1385; in tema v., altresì, C. Cost. 26 maggio 1998, n. 185, ivi, 1998, I, c. 1713. Il principio di solidarietà, lungi dall’avere un valore meramente esortatorio o dall’esprimere una tensione ideale dell’ordinamento, ha una precisa forza giuridica che si specifica in concreti doveri all’interno delle formazioni sociali in cui si svolge la personalità dell’uomo, v. artt. 2, 3, 4, 29 e 30 Cost.: così, Busnelli, Bioetica e diritto privato, in Bioetica e diritto privato, 2001, p. 6; cfr., inoltre, C. cost. 22 giugno 1990, n. 307, in Foro it., 1990, I, c. 2694, secondo cui « la legge impositiva di un trattamento sanitario non è incompatibile con l’art. 32 Cost. se il trattamento sia diretto non solo a migliorare o a preservare lo stato di salute di chi vi è assoggettato ma anche a preservare lo stato di salute degli altri ». Il riconoscimento dei diritti inviolabili dell’uomo con l’immediato richiamo all’adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà di cui all’art. 2, Cost. trova riscontro nello stesso preambolo della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione europea ed ha trovato ulteriore sviluppo nella recente Convenzione di Oviedo del 1997 – v. infra – che invita le Parti contraenti a proteggere l’essere umano nella sua dignità (art. 1) in una prospettiva che allontana da concezioni che si esauriscono nella esaltazione dell’autonomia dell’individuo per promuovere un’eguaglianza tra gli uomini in senso sostanziale.

[9] Peraltro, nel nostro ordinamento ogni diritto può trovare legittima compromissione se, avuto riguardo alla gerarchia dei valori, venga in conflitto con analoghi diritti ingiustamente aggrediti; di talché, in linea teorica, non appare irragionevole che la stessa libertà ex art. 32 Cost. possa essere compressa da un bene di sicura preminenza costituzionale, la vita umana; in tal senso, Modugno, I nuovi diritti nella Giurisprudenza Costituzionale, 1995, p. 18 secondo cui « tutti i diritti costituzionalmente statuiti sono anzitutto valori e come tali nascono intrinsecamente limitati ».Si ritiene, invece, riduttivo costruire una scala di valore dei beni giuridici coinvolti sulla base del richiamo alle pene edittali delle fattispecie incriminatrici poste a relativa tutela: in quest’ultima direzione Viganò, Stato di necessità e conflitto di doveri, Giuffrè, 2000, p. 526.

[10] Assai copiosa è la produzione scientifica sul tema del consenso al trattamento medico. Tra i numerosi contributi sia sufficiente in questa sede richiamare Bologna, Le nuove frontiere della responsabilità medica. La questione del consenso informato, Vita notarile, 2005, 401; Bilancetti, Il consenso informato: prospettive nuove di responsabilità medica, in Vettori (a cura di), Il danno risarcibile, II, Padova, 2004, 1005; Lalanne, Landi, Il consenso al trattamento sanitario, in Ruffolo (a cura di), La responsabilità medica, Milano, 2004, 223; Ferrando, Consenso informato del paziente e responsabilità del medico, principi, problemi e linee di tendenza, Riv. crit. dir. priv., 1998, 41; Santosuosso, Il consenso informato. Tra giustificazione del medico e diritto del paziente, Milano, 1996; Nannini, Il consenso al trattamento medico, Milano, 1989.

[11] C. Roxin, Sul consenso presumibile, in Antigiuridicità e cause di giustificazione (cur. Moccia), Napoli, 1996, p. 154: «Il nostro ordinamento si fonda, grazie a Dio, sul diritto all’autodeterminazione, che esclude un’"autorità della ragione" di terzi sulle decisioni di uomini adulti e sani dal punto di vista psichico. Ne consegue che anche la momentanea assenza o incapacità di decidere dell’offeso non può essere sfruttata per arrogarsi una tale "autorità della ragione", in modo in linea di principio vietato». Per osservazioni analoghe, P. D’Addino Serravalle, Atti di disposizione del corpo e tutela della persona umana, Napoli, 1983, p. 133; S. Del Corso, Il consenso del paziente nell’attività medico-chirurgica, in Riv.it.dir.proc.pen., 1987, pp. 566 ss.;F. Modugno, Trattamenti sanitari “non obbligatori” e costituzione, in Dir. e soc., 1982, p. 321; V. Onida, Dignità della persona e “diritto di essere malati”, in Quest. giust., 1982, p. 367; A. Santosuosso- G. Turri, I trattamenti obbligatori, in M. Barni – A. Santosuosso (cur.), Medicina e diritto, Milano, 1995, pp. 102 ss.; S. Seminara, Riflessioni in tema di suicidio e di eutanasia, in Riv. it. dir. pr. pen., 1995, pp. 670 ss.; F. Stella, il problema giuridico dell’eutanasia: l’interruzione e l’abbandono delle cure mediche, in Riv. it. med. leg., 1984, p. 1021. Più in generale, sul progressivo riaffermarsi dell’autodeterminazione rispetto ad una concezione "positivistica" dei diritti dell’uomo, propensa a ritenere la volontà dello Stato sempre prevalente su quella dei privati, e la scienza come portavoce sempre inconfutabile del miglior interesse dell’individuo: E. Calò, Il ritorno della volontà, Milano, 1999, pp. 185; R. Romboli, Vivere: diritto o dovere? Riflessioni sull’eutanasia, Trento, 1992, pp. 33 ss. Utile ad una riflessione anche G. Pisapia, L’ultimo appello di mio padre, in Dir.pen.proc., 1995, p. 410.

[12] A. Santosuosso, Il consenso informato: questioni di principio e regole specifiche, in A.Santosuosso (cur.), Il consenso informato tra giustificazione per il medico e diritti del paziente, Milano, 1996, pp. 17 ss.

[13] F. Mantovani, Eutanasia, in Dig. disc. pen., IV, Torino, 1990, p. 428; F. D. Busnelli, Rifiuto delle terapie tra autodeterminazione del paziente e ruolo di garanzia del medico, in P.Cattorini (cur.), Le direttive anticipate del malato, Milano, 1999, pp.  9 s.; R. Romboli, La libertà di disporre del proprio corpo, estr. dal volume Delle persone fisiche, in Commentario Scialoja-Branca al c.c., sub art.5, Bologna, 1988, pp. 335 ss. Ancora contra l’idea che il rifiuto alle cure possa giungere sino al lasciarsi morire, L. Eusebi, Sul mancato consenso al trattamento terapeutico: profili giuridico-penali, in Rivista italiana di medicina legale, 1996, p. 313; P. Rieci, M.O. Venditto, Eutanasia, diritto a morire e diritto di rifiutare le cure: equivoci semantici e prospettive di riforma legislativa, in La Giustizia Penale, 1993, I, pp. 280-283, per cui «se la Carta Costituzionale, all’art. 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo, tra i quali rientra anche l’insopprimibile ed irrinunciabile diritto alla vita, senz’altro preminente rispetto alla libertà personale di cui all’art. 13 Cost. ed, alla libertà di rifiutare le cure ex art. 32, II comma Cost., queste ultime devono necessariamente subire una contrazione di fronte all’eventuale pericolo di offesa del bene vita, pur se proveniente dal titolare dello stesso».

[14] Vallini, Il valore del rifiuto di cure non confermabile dal paziente alla luce della Convenzione di Oviedo sui diritti umani e la biomedicina, in Diritto Pubblico, n. 1/2003, pp. 185-217; A. Santosuosso, A proposito di «Living Will» e di «Advance Directives»: note per il dibattito, in Pol.dir., 1990, pp. 487, per cui «tra i due sacrifici» – quello di una volontà forse attuale ma assolutamente non documentata, e quello di una volontà forse inattuale ma «certa e meditata fino ad epoca recente, rispondente a volte a consolidate concezioni religiose e filosofiche» – sembri «di maggiore entità quello che fa scaturire dall’incertezza relativa sulla attualità della volontà una violazione certa dell’ultima volontà conosciuta».

[15] Romboli, Delle persone fisiche, cit., 353, il quale sottolinea l’illegittimità dei provvedimenti giurisdizionali che hanno autorizzato l’emotrasfusione obbligatoria ad un soggetto maggiorenne che la rifiutava, non potendo il giudice sostituirsi alla legge in una materia che la Costituzione ha riservato a quest’ultima; nello stesso senso, Riz, Libertà individuale e tutela della salute, in Riv. it. med. leg., 1983, 863. In giurisprudenza, hanno imposto trasfusionirifiutate da persone adulte e coscienti: Pret. Ischia, 7 agosto 1979, in Romboli, Delle persone fisiche, in Comm. c.c. Scialoja e Branca, sub art. 5, Bologna-Roma, 1988, 353, nota 13; Pret. Pescara, 8 novembre 1974, in Nuovo dir., 1975, II, 253, secondo la quale "il giudice può autorizzare l’uso della terapia trasfusionale quando ricorra il pericolo di un pregiudizio imminente ed irreparabile, anche se il paziente obbedendo ai principi della propria fede religiosa, abbia rifiutato di sottoporsi a tale trattamento.

[16] A. Antonini, Il diritto del malato a conoscere la propria malattia: profili penalistici, in La giustizia penale, 1985, I, p. 265; P. Barile, Diritti dell’uomo, Il Mulino, Bologna, 1984, p. 385 ss.; M. Barni, G. Dell’Osso, P. Martini, Aspetti medico-legali e riflessi deontologici del diritto a morire, in Rivista italiana di medicina legale, 1981, p. 29 ss.; B. Caravita, La disciplina costituzionale della salute, in Diritto e società, 1994, p. 55 ss.; L. Carlassare, L’art. 32 Cost. e il suo significato, in L’amministrazione sanitaria (Atti del convegno celebrativo del centenario delle leggi amministrative di unificazione), a cura di Alessi, Neri Pozza, Vicenza, 1967, p. 105 ss.; L. Chieffi, Ricerca scientifica e tutela della persona. Bioetica e garanzie costituzionali, E.S.I., Napoli, 1993, p. 149; Id., Trattamenti immunitari e rispetto della persona, in Politica del diritto, 1994, p. 591 ss.; R. D’Alessio, I limiti costituzionali dei trattamenti «sanitari» (a proposito dei Testimoni di Geova), in Diritto e società, 1981, p. 529 ss.; A. Falzea, Diritto alla vita, diritto alla morte, in I diritti dell’uomo nell’ambito della medicina legale, Giuffrè, Milano, 1982; M. Luciani, Il diritto costituzionale alla salute, in Diritto e società, 1980, 4, pp. 769-779; Id., Salute. I) Diritto alla salute. Diritto costituzionale, in Enciclopedia giuridica, Istit. Enc. Ital., Roma, 1991, vol. XXVII, p. 9 ss.; F. Modugno, Trattamenti sanitari «non obbligatori» e Costituzione, in Diritto e società, 1982, p. 303 ss.; C. Mortati, La tutela della salute nella Costituzione italiana, in Raccolta di scritti, Giuffrè, Milano, 1972, vol. III, p. 435 ss.; A. Santosuosso, Dalla salute pubblica all’autodeterminazione: il percorso del diritto alla salute, in Medicina e diritto cit., p. 92 ss.; D. Vincenti Amato, Articolo 32, comma 2, in Commentario della Costituzione cit., p. 174 ss.; Id., Tutela della salute e libertà individuale, in Giurisprudenza costituzionale, 1982, p. 2462 ss.

[17] P. Rescigno, Conclusioni, in Trattamenti sanitari fra libertà e doverosità, in Atti del convegno di studi di Roma 1 dicembre 1982, Giur Cost., 1983, pp. 191.

[18] M. Barni-G. Dell’Osso-P. Martini, Aspetti medico legali e riflessi deontologici del diritto a morire, in Riv.it.med.leg., 1981, p. 42; P. Portigliatti Barbos, Diritto di rifiutare le cure, in Dig. disc. pen., IV, Torino, 1990, p. 32.

[19] A. Santosuosso, La decisione sulle cure quando il paziente è incapace, in Med. e dir. cit., pp. 143 ss.

[20] S. Rodotà, Valori, laicità, identità, in www.costituzionalismo.it