La causa di esclusione dell’errore grave negli appalti di servizi e di forniture e quella della negligenza o malafede negli appalti di lavori: lo stato della giurisprudenza.

1.?????? Riferimenti normativi.

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L?errore grave costituisce causa di esclusione negli appalti pubblici di servizi e forniture.

Con identica formulazione gli articoli 11 comma 1 lett. c) del d.lgs. 358/92 e 12 comma 1 lett. c) del d.lgs. 157/95 prevedono una fattispecie elastica basata sull?errore grave nell?esercizio dell?attivit? professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova dall’amministrazione aggiudicatrice[1].

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Invece l?art. 75 comma 1 lett. f) del d.P.R. 554/99 limita l?esclusione alla grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara.

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Accomunano queste tre disposizioni, che vanno applicate anche in mancanza di espressa previsione del bando, la deroga al principio di accesso generalizzato alle procedure di gara e la connotazione della gravit? sia per l?errore che per la negligenza e la malafede.

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Vale la pena di osservare come l?errore grave sia considerato anche dalla direttiva 2004/18 CE all?art. 45 paragrafo 2 lett. d)[2] con la previsione della possibilit? di escludere dalla partecipazione all?appalto ogni operatore economico che abbia commesso grave errore professionale accertato con qualsiasi mezzo di prova dall?amministrazione aggiudicatrice.

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In attesa del recepimento di tale disposizione vale la pena di esaminare come la giurisprudenza si ? occupata finora dell?errore, della negligenza e della malafede.

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2.?????? L?errore grave negli appalti di servizi e forniture.

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2.1.????????????? Ambito oggettivo di applicazione.

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La giurisprudenza ? ferma nell?identificare il presupposto della causa di esclusione di cui all?art. 12 comma 1 lett. c) del d.lgs. 157/95: la responsabilit? della violazione dei doveri professionali nell?esecuzione delle obbligazioni derivanti da precedenti rapporti contrattuali.

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La necessaria esistenza di un rapporto contrattuale ha portato a classificare, quali ipotesi integranti errore grave, in primis la risoluzione per inadempimento o la rescissione del contratto di appalto.

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Nella sentenza del Tar Bologna sez. I 17 gennaio 2005 n. 29 si coglie la differenza tra queste e la revoca di un?aggiudicazione provvisoria effettuata da altro committente pubblico. La risoluzione e la rescissione presuppongono l?esistenza del contratto e ne costituiscono ?in re ipsa? vicende patologiche mentre la seconda riguarda la fase della procedura anteriore alla stipula del contratto e non integra di per s? l?accertamento di un errore grave.

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Il Tar Calabria-Catanzaro sez. II 8 gennaio 2004 n. 68 fonda l?esclusione del soggetto colpito da un provvedimento di risoluzione sul venir meno del rapporto di fiducia tra il contraente e l?amministrazione. Aggiunge che, a differenza della risoluzione, la sussistenza di sentenze o lodi arbitrali resi in relazione a controversie promosse da o contro l?amministrazione comunale, in caso di soccombenza del privato, non pu? considerarsi di per se stessa indice di scarsa affidabilit? del concorrente. ? soltanto l?inadempimento nei confronti della pubblica amministrazione ad assume carattere sintomatico di grave errore professionale. Nella citata sentenza 68/2004 si considera legittima la clausola che commina l?esclusione per il concorrente incorso in reiterate contestazioni, ?a prescindere anche dall?effettiva risoluzione del rapporto? cos? come gi? affermato dal Tar Veneto con la pronuncia 5973/02.

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In quest?ultima va segnalata la valutazione positiva dell?equiparazione, contenuta nel bando di gara, tra la risoluzione del contratto ed il fatto di essere stati colpiti da pi? di tre contestazioni scritte dell?amministrazione. Siffatte contestazioni possono invero rivestire carattere sintomatico di un errore professionale grave riferendosi ad inadempimenti reiterati nei confronti di un’amministrazione, nella specie quella che aveva indetto la gara, rilevanti per la risoluzione di diritto del contratto per inadempimento, nei casi di diffida ad adempiere o di clausola risolutiva espressa e pure per l’applicazione di clausole penali.

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Di contro l?inadempimento, costituito dal rifiuto di firmare una convenzione, ? s? condotta giuridicamente rilevante ma cosa diversa dall?errore che, chiarisce il Tar Toscana sez. II 20 febbraio 2001 n. 13, attiene alla diligenza tecnica dell?appaltatore, riguarda la fase di esecuzione dell?appalto e non l?obbligo di stipula di atti contrattuali che la precedono.

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L?interpretazione dell?errore grave circoscritta all?esecuzione delle prestazioni di natura tecnica ? confermata dal Tar Piemonte sez. II 19 dicembre 2002 n. 2090 per il quale conta un inadempimento contrattuale ?da cui possa inferirsi un?inidoneit? tecnica dell?impresa rispetto all?oggetto del contratto?. Ci? sulla base della finalit? perseguita dall?articolo 12 comma 1 lett. c) del d.lgs. 157/95: evitare che partecipino alle gare imprese ?scorrette?, inadempienti alle obbligazioni in precedenza assunte. In tal modo si tutela in via anticipata ?l?interesse pubblico rispetto al corretto e puntuale adempimento di prestazioni da rendersi in esecuzione di contratti stipulati con l?amministrazione, a cui resta estranea la diversa esigenza di garantire la correttezza delle imprese in sede di partecipazione alla gare, atteso che l?affidabilit? del contraente va intesa come abilit? ed idoneit? professionale, unicamente ascrivibile alla sua capacit? tecnica?.

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D?altra parte, chiariscono i giudici piemontesi, tutte le cause di cui all?art. 12 comportano l?esclusione dalla partecipazione a singole e specifiche gare senza determinare una non idoneit? di carattere generale e permanente del concorrente. Pertanto estendere la nozione di errore grave a presunti comportamenti scorretti nella fase di partecipazione ad una gara, determinerebbe l?effetto, non voluto dal legislatore, di escludere a tempo indeterminato un?impresa dal mercato. Sotto altro profilo limitare la rilevanza dell?errore grave alla dimostrata incapacit? tecnica non toglie all?amministrazione la facolt? di valutare la ricaduta, rispetto all?oggetto del contratto, dell?inadempimento sull?affidabilit? del possibile contraente.

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Il Tar Piemonte ha altres? affermato che, se l?inadempimento integra reati incidenti sulla moralit? professionale, come gli atti di frode e l?inadempimento in contratti di pubbliche forniture di cui all?art. 355 ed all?art. 356 del codice penale[3], definiti con sentenza passata in giudicato, diversa ? l?operativit? delle due distinte fattispecie di cui alla lett. c) ed alla lettera b) dell?art. 12 del d.lgs. 157/95. Nel primo caso per procedere all?esclusione ? imposto all?amministrazione l?assolvimento di un onere probatorio. Nel secondo basta la copertura del giudicato ed all?amministrazione resta la verifica della concreta incidenza del reato sulla moralit? professionale dell?imprenditore.

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In uno degli interventi pi? significativi il Consiglio di Stato sez. V 22 agosto 2003 n. 4750 ravvisa come non sia addebitabile a titolo di errore grave il fatto che il concorrente sia stato colpito da provvedimenti dell’Autorit? Garante della Concorrenza e del Mercato con quali si ? accertato un comportamento anticoncorrenziale.

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Il Supremo Collegio giunge a tale conclusione dopo aver constatato che l?art. 12 del d.lgs. 157/95 al comma 1 fa salvo il potere delle Amministrazioni, previsto dall?art. 3 ultimo comma del R.D. 2440/1923 e dall?art. 68 R.D. 827/1924[4], di escludere chi ha effettuato precedenti prestazioni "con negligenza o malafede". Va dunque considerato il comportamento tenuto nell?esecuzione dei contratti e non quello lesivo della concorrenza nella fase delle trattative precontrattuali.

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In definitiva la naturale espansione del diritto delle imprese ad operare liberamente sul mercato consegue alla mancanza di una disposizione che colleghi all?irrogazione di provvedimenti sanzionatori da parte dell?Autorit? Garante della Concorrenza e del Mercato un effetto di riduttivo della capacit? a contrarre con gli Enti Pubblici ovvero di partecipare alle gare.

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Conviene sottolineare che ? sempre la sezione V del Consiglio di Stato a porre in luce, con la pronuncia 11 giugno 2003 n. 3301, che l?art. 12 non consente valutazioni di opportunit? e si basa su di un’alternativa secca: l’errore professionale esiste o non esiste, il concorrente deve essere escluso o rimanere in gara.

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Nondimeno, avverte TAR Lombardia?Milano sez. III 12 aprile 2005 n. 777, il provvedimento di risoluzione contrattuale, adottato da amministrazione diversa da quella che procede all?aggiudicazione, non pu? essere assunto da quest?ultima come causa automatica di esclusione dalla gara. Acquisizione di tutti gli elementi utili per valutare l?inaffidabilit? dell?impresa ed esclusione dalla gara disposta quando la valutazione dell?inadeguatezza del contegno contrattuale prevalga rispetto all?esigenza di garantire il carattere fiduciario del rapporto, sono i passaggi chiave di questa sentenza. Degna di nota anche perch? puntualizza che le cause ostative alla partecipazione alla gara, elencate dall?art. 12, sono ?non soltanto di stretta interpretazione, ma tipica e tassativa, e come tale non integrabile attraverso la formulazione delle regole di gara (cfr. n.3077/03)?. Viene evidenziato, in particolare, come l?inidoneit? tecnica del concorrente debba derivare da un inadempimento determinato da una trascuratezza tale, nell?esecuzione delle prestazioni contrattuali, da qualificare come gravemente colposa la condotta dell?appaltatore.

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Non si pu? sottacere, da ultimo, quanto affermato dal Tar Puglia-Bari sez. I 5 febbraio 2003 n. 730: l?errore grave pu? determinare anche il mancato invito ad una procedura di gara ?dovendo ritenersi sussistente l?interesse pubblico ad evitare di intrattenere rapporti contrattuali con un soggetto inadempiente in relazione al quale esiste la ragionevole possibilit? che si determini ancora tale sfavorevole evenienza? [5].

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Per gli appalti di forniture meritano di essere ricordate due sentenze.

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La prima del TAR Puglia – Bari sez. I 23 marzo 2005 n. 1375 che ritiene valida la disposizione di cui all?art. 11 comma 1 lett. c) del d.lgs. 358/92, nonostante parli di errore grave, anche quando al concorrente sia addebitata una condotta di malafede nell?ambito di un precedente rapporto con la P.A.[6].

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La seconda del Consiglio di Stato sez. V 12 ottobre 2004, n. 6541 richiama l?art. 68 del R.D. 827/1924, che fa scattare l?esclusione per chi si sia reso colpevole di negligenza o malafede ed ? citato dal comma 1 dell?art. 11, ed indica una lettura integrata delle due disposizioni[7]. Evidenzia che nella grave violazione dei doveri professionali prevista dall?art. 20 lett. d) della direttiva 93/36, applicata nel nostro ordinamento dal d.lgs. 358/92, sono da includere la negligenza, l?errore, la malafede, purch? gravi. Nel caso esaminato l?appellante qualche mese prima della procedura era stata dichiarata decaduta dall’aggiudicazione di una fornitura di contenuto analogo a causa di inadempimenti indicativi di una volont? fraudolenta, a causa della frequenza, delle modalit? e della reiterazione, e tali da rappresentare violazione dei principi di correttezza e buona fede nell’esecuzione del contratto. Il venir meno della fiducia nel fornitore e nella possibilit? del corretto svolgimento del rapporto contrattuale ha legittimato la decadenza disposta dall?ente appaltante.

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???? 2.2 Accertamento.

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Sia l?art. 11 comma 1 lett. c) d.lgs. 358/92 sia l?art. 12 comma 1 lett. c) d.lgs. 157/95 richiedono l?accertamento dell?errore grave con qualsiasi mezzo. Non ? per? necessario, fa notare il Consiglio di Stato 6541/2004, che esso sia acclarato con una sentenza passata in giudicato.

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A parere del TAR Lombardia?Milano sez. III sentenza 24 marzo 2005 n. 703, non pu? ritenersi integrata la causa di esclusione di cui all?art. 12 comma 1 lett. c) del d.lgs. 157/95 alla luce delle notizie apparse su organi di stampa sull?esistenza di un procedimento penale, in fase di indagini preliminari, a carico dell?amministratore delegato della societ? controinteressata, per comportamenti posti in essere nell?esecuzione di un contratto stipulato con diversa stazione appaltante e riconducibili all?ipotesi di frode in pubbliche forniture e truffa aggravata.

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Sull?inidoneit? probatoria, ex art. 11 comma 1 lett. c) del d.lgs. 358/92, di un?annotazione nel Casellario informatico sul sito dell?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici il Tar Liguria sez. II 31 marzo 2005 n. 556 da un lato riconosce alla stazione appaltante la discrezionalit? di procedere o meno all?accertamento della sussistenza e della gravit? dell?errore professionale dall?altro consiglia l?attivit? accertativa ?in base ai normali canoni di buona amministrazione, e tale quindi da ingenerare un?ipotesi di eccesso di potere in caso di omissione, soltanto ove il fatto, integrante gli estremi dell?errore professionale, posto a base della segnalazione non sia contestato ovvero, se contestato, sia stato accertato con sentenza passata in giudicato?. Questa la conclusione: l?amministrazione non ? vincolata n? dalla propria pronuncia di rescissione di un contratto di appalto n? da quelle di altre Amministrazioni neppure se queste risultano dalle annotazioni del Casellario informatico sul sito dell?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici. ? libera di apprezzarle e l?annotazione nel casellario non pu? essere ritenuta ?un mezzo di prova dell?errore professionale o della sua gravit? ma, al pi?, integra una mera notizia di un fatto che potrebbe consentire di dedurre, mediante l?operare di presunzioni semplici, l?avvenuta commissione di un errore professionale grave?. Viene altres? sottolineato che, nel rispetto del principio del favor partecipationis, l?amministrazione non deve escludere il concorrente oggetto di segnalazione nel Casellario informatico per un fatto contestato; nella fattispecie si trattava di una rescissione di un contratto di appalto, peraltro impugnata ed il relativo procedimento pendente, per inadempienze definite gravi, non specificate, e non accertate con sentenza passata in giudicato.

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Bisogna osservare che la giurisprudenza ? concorde nell?attribuire all?amministrazione l?attivit? accertativa: vanno apprezzati gli elementi che complessivamente, anche se non ancora giudizialmente provati, possono indurre a ritenere il venir meno della necessaria affidabilit?[8] con l?avvertenza che l?esercizio della discrezionalit? amministrativa non ? sindacabile in punto di legittimit? se non per erronea sussunzione dei fatti o per manifesta irrazionalit?[9].

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Per il Consiglio di Stato sez. VI 25 maggio 2001 n. 2867 l?art. 11 comma 1 lett. c) del d.lgs. 358/92 ?impone alla stazione appaltante di provare tale causa di esclusione, in quanto non vi ? una pubblica autorit? che certifichi la sussistenza o la insussistenza della stessa? e non ? ipotizzabile un?autodichiarazione del concorrente: l?autocertificazione presuppone l?esistenza di un certificato e lo sostituisce. Aggiunge che sono illegittimi tanto la causola del bando di gara che richiede l?autocertificazione in ordine al requisito de quo tanto l?esclusione motivata sull?inosservanza della stessa.

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Sulla medesima linea si era gi? posto il Tar Firenze sez. I 30 giugno 2000 n. 1536 che dalla lettura della predetta disposizione evince come il legislatore abbia omesso di ricomprendere le situazioni contraddistinte dalla lettera c), tra quelle che possono essere attestate mediante la produzione di un certificato o con una dichiarazione dell?interessato[10]. Ravvisa la ratio di tale esclusione nel fatto che la fattispecie dell?errore attiene ad accadimenti il cui apprezzamento comporta la formulazione di un giudizio di valore sulla gravit? che non pu? essere demandata ai soggetti che si trovino in quella situazione. D?altronde ? la legge stessa a lasciare all?amministrazione l?accertamento dell?errore: all?interessato non compete fornire la prova liberatoria sull?assenza di errori gravi commessi nella propria attivit? professionale.

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???? 2.3 Ambito soggettivo di applicazione.

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Il Tar Liguria 556/2005 contrappone alla necessaria identit? tra la stazione appaltante e l?amministrazione nei cui confronti ? stato commesso l?errore professionale, affermata per gli appalti di servizi dal Consiglio di Stato sez. V 22 agosto 2003 n. 4750, l?ampliamento, prefigurato negli appalti di forniture dal Tar Lazio-Latina 407/2004, alle ipotesi in cui l?errore professionale si ? verificato nei confronti di amministrazione diversa da quella che indice la gara.

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ll parere del Tar Liguria ? che in mancanza, nella disciplina degli appalti pubblici di forniture, di una disposizione analoga a quella di cui all?art. 75 comma 1 lett. f) del d.P.R. 554/99 sull?identit? tra la stazione appaltante e l?amministrazione nei cui confronti ? commesso l?errore professionale, quest?ultimo possa rilevare anche se commesso in rapporti con amministrazioni diverse. Ammette, per?, che uno stesso fatto storico possa rappresentare o meno errore professionale ed essere valutato grave non solo in rapporto alle diverse tipologie di appalto ma anche alle differenti esigenze delle stazioni appaltanti. ?E ci?, a maggior ragione, ove si discuta di appalto misto in cui l?errore che attinge ad una componente dello stesso pu? assumere o meno gravit? in relazione alla dosimetria delle componenti dell?appalto in questione?.

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Di contro il Consiglio di Stato sez. V 20 ottobre 2005 n. 5892 interpreta restrittivamente gli articoli 11 comma 1 lett. c) d.lgs. 358/92 e 12 comma 1 lett. c) d.lgs. 157/95 applicati ad un appalto misto per l?affidamento dei servizi di ristorazione scolastica, dei centri diurni e del centro anziani, e della fornitura di derrate crude per una scuola materna indetto dal Comune di Latina. Non condivide le conclusioni dei giudici del Tar Latina, nella sentenza 407/2004, fondate sull?applicazione dell?art. 75 del d.P.R. 554/99 ai casi espressamente previsti, sull?irrilevanza che l?errore commesso nei confronti dell?amministrazione procedente o di altra amministrazione, e sulla qualit? professionale di un soggetto come bene valido verso qualunque controparte. Per evitare che l?errore grave sia giudicato discrezionalmente da altri enti e che sia delineata un?ipotesi di incapacit? a contrarre non contemplata dall?ordinamento il Consiglio di Stato afferma che esso va considerato, come nel settore dei lavori pubblici, solo se concernente un rapporto contrattuale con la stessa amministrazione che ha bandito la gara.

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In questo senso la sezione quinta si era gi? espressa nella sentenza n. 4750 del 22/08/2003[11] richiamando l?art. 75 comma 1 lett. f) d.P.R. 554/99 e la completezza delle disposizioni in materia di lavori pubblici dalla quale trarre elementi interpretativi per misurare il contenuto di disposizioni valide per le gare di servizi e forniture.

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???? 3. La negligenza o malafede negli appalti di lavori.

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L?art. 75 comma 1 lett. f) del d.P.R. 554/99 individua quale causa di necessaria esclusione l?essere incorsi in "grave negligenza o malafede nell’esecuzione di lavori affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara"[12].

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La formulazione della norma ? chiara: a differenza di quanto avviene nelle gare di forniture e servizi non si pu? fare riferimento a procedure di risoluzione di contratti di appalto attivate da altre Amministrazioni[13].

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L?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici ha precisato, nella determinazione 12/05/2004 n. 8, che per ?stazione appaltante che bandisce la gara? va inteso l?ente nel suo complesso con tutte le articolazioni territoriali.

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? stato notato[14] che la formulazione del predetto articolo sembrerebbe consentire la partecipazione alle gare, indette da altre Amministrazioni, per quelle imprese dimostratesi inaffidabili nell?esecuzione dei lavori affidati da una determinata amministrazione. Scongiura un simile pericolo la lettera h) dell?art. 75 che sancisce l?esclusione di un?impresa qualora dai dati in possesso dell?Osservatorio dei lavori pubblici risultino, a seguito del controllo ex art. 10 comma 1 quater della legge 109/94, false dichiarazioni in relazione ai lavori eseguiti, e non soltanto in ordine a quelli affidati dalla stazione appaltante che bandisce la gara, negli ultimi cinque anni.

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Nell?applicare la disposizione in parola la giurisprudenza ha constatato, ora che va posta attenzione all?imperizia o alla negligenza nell?esecuzione di lavori, senza l?osservanza delle regole tecniche e di esperienza professionale oppure senza l?adozione delle cure e precauzioni richieste dal caso[15], ora che va apprezzata non solo la precedente risoluzione ex art. 119 del d.P.R. 554/99 ma tutte le circostanze che inducono a concludere per l’inaffidabilit? dell’impresa tenendo conto dell?iniziativa giudiziaria per contestare la risoluzione[16].

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Pure il Tar Lazio Roma sez. III 18 gennaio 2005 n. 342 riferisce la grave negligenza o malafede alla fase di esecuzione dei lavori ?che, anche in considerazione della possibile consegna dei lavori anteriormente alla conclusione del contratto (art. 120 D.P.R. n. 554/1999), comprende la stessa ipotesi di impossibile consegna dei lavori per cause derivanti dalla condotta dell’appaltatore (art. 120, comma 7, D.P.R. n. 554/1999)?.

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L?Autorit? per la vigilanza sui lavori pubblici, nella determinazione 16/23 del 5 dicembre 2001, ritiene che per integrare la fattispecie di cui all?art. 75, pi? specifica di quella disciplinata dall?art. 17 comma 1 lett. i) del d.P.R. 34/2000 per conseguire l?Attestazione SOA, occorra una mancata esecuzione che renda l?opera appaltata concretamente inutilizzabile. Non basta dunque che i lavori non siano stati eseguiti a regola d?arte o in modo non corrispondente alle esigenze del committente; neppure ? sufficiente la semplice violazione del dovere di diligenza nell?adempimento. L?Autorit? richiede una negligenza qualificata da un atteggiamento psicologico doloso o comunque gravemente colposo dell?appaltatore; un inadempimento che abbia determinato la dichiarazione di non collaudabilit? dei lavori, o la risoluzione del contratto ai sensi dell?art. 119 del d.P.R. 554/1999, ovvero una grave errata esecuzione del contratto giudizialmente accertata anche se non abbia fatto seguito la pronunzia di risoluzione.

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Le considerazioni sin qui illustrate sono state poi ribadite nella determinazione n. 13 del 15 luglio 2003 che enumera quali ipotesi di errore grave la non collaudabilit? dei lavori ovvero la risoluzione del contratto ai sensi dell?art. 119 del D.P.R. n. 554/1999. In pi? ? richiamato l?orientamento giurisprudenziale per il quale i comportamenti dei dipendenti dell?impresa in danno della stazione appaltante si pongono in stretta connessione con l?esecuzione dei lavori ed integrano la negligenza dell?impresa appaltatrice che abbia al riguardo omesso ogni dovuto e preventivo controllo (anche nella scelta delle maestranze e collaboratori che non diano dimostrazione di affidabilit? sia sul piano tecnico che su quello morale).

Rispetto alla differente formulazione della normativa comunitaria, facente leva su qualsiasi errore professionale dell?appaltatore, la scelta del legislatore nazionale di limitare l?esclusione all?inadempimento in pregressi rapporti con la stazione appaltante che indice la gara consente a questa una stima pi? agevole dell?errore.

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La valutazione della gravit? rimane comunque discrezionale e deve essere motivata. Al riguardo il Tar Lazio Roma 5185/2004 e 5630/2002 definisce il provvedimento di esclusione penalizzante per il destinatario e parla di ?un onere motivazionale particolarmente pregnante nel senso che l?Amministrazione ? tenuta a dare conto della sussistenza dell?(unico) presupposto cui la norma regolamentare riconnette la legittimit? del potere esercitato?.

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Conviene soffermarci sulla determinazione 12/5/2004 n. 8 con la quale l?Autorit? oltre a confermare ancora una volta la riconduzione alla fattispecie in esame della risoluzione del contratto d?appalto per grave inadempimento, grave irregolarit? e grave ritardo di cui all?articolo 119 del d.P.R. 554/1999, si dilunga sull?apprezzamento discrezionale dell?errore da parte della stazione appaltante. Infatti dopo aver concordato con la giurisprudenza sul non necessario accertamento in sede giurisdizionale del comportamento negligente, indica gli elementi di cui tener conto nella valutazione: tra questi il tempo trascorso dall?atto di rescissione e le eventuali recidive rilevate da altre stazioni appaltanti. Individua un grado di discrezionalit? molto limitata o nulla quando il precedente comportamento contrattuale dell?impresa ? di per s? sufficiente ad incidere negativamente sul rapporto fiduciario.

Punta poi sul ruolo fondamentale della motivazione in caso di esclusione, adeguata ed analitica in punto di fatto e di diritto, ma reputa insufficiente una motivazione de relato, ammessa invece, come vedremo pi? avanti, dal Coniglio di Stato sez. VI 8 marzo 2004 n. 1071. Non dimentica l?obbligo di motivazione qualora la stazione appaltante ritenga di instaurare un nuovo rapporto contrattuale proprio con l?impresa responsabile, nei confronti della stessa, di grave negligenza o malafede in un pregresso rapporto contrattuale.

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Sono infine interessanti le indicazioni fornite dall?Autorit? sulle annotazioni nel casellario informatico relative a fatti reiterati e seri imputabili a grave negligenza o malafede, denunciati da uno o pi? committenti pubblici, che abbiano causato ritardo o errore nell?esecuzione dei lavori. Possono rappresentare indice di inaffidabilit? sia situazioni di non corrispondenza dell?opera eseguita alle previsioni progettuali o di realizzazione non a perfetta regola d?arte sia il comportamento malizioso dell?appaltatore, nell?esecuzione dei lavori, che pregiudichi il diritto della stazione appaltante.

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Per dare rilievo generale a simili comportamenti, tenuti con altra stazione appaltante e risultanti dal Casellario Informatico, l?Autorit? suggerisce di inserire apposita previsione nella lex specialis di gara. In altre parole una clausola di gradimento dal seguente tenore: ?La stazione appaltante si riserva la facolt? di escludere dalla gara, con obbligo di motivazione, i concorrenti per i quali non sussiste adeguata affidabilit? professionale in quanto, in base ai dati contenuti nel Casellario Informatico dell?Autorit?, risulta essersi resi responsabili di comportamenti di grave negligenza e malafede o di errore grave nell?esecuzione di lavori affidati da diverse stazioni appaltanti?. Tutto questo con il conforto della giurisprudenza[17] e del precedente costituito dalla determinazione del 15/10/2003, n. 14 che hanno riconosciuto alla stazione appaltante la possibilit? di prescrivere nel bando adempimenti ulteriori rispetto alle prescrizioni normative con il solo limite della proporzionalit? rispetto ai fini dell?amministrazione.

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? utile richiamare a tale proposito la sentenza del Tar Sicilia-Catania sez. I 18 aprile 2005 n. 677 che, nel caso di specie, considera irrilevante la determinazione 8/2004 invocata dal controinteressato dato che nel bando non era stata prescritta alcuna pi? grave prescrizione e dichiara l?art. 75 c. 1 lett. f) del d.P.R. 554/99 non incompatibile con la Direttiva 2004/18/CE che demanda al legislatore, con l?utilizzo del verbo pu?, l?individuazione delle cause di esclusione. Basti leggere l?art. 45 della predetta Direttiva che al comma 1 contempla l?obbligo di esclusione in ipotesi di condanne per particolari reati, quali frode, corruzione, riciclaggio ed al comma 2 la facolt? di esclusione.

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Rapidi cenni sono da riservare al Consiglio di Stato sez. VI 8 marzo 2004 n. 1071 che si esprime sul carattere non sanzionatorio dell?esclusione ex art. 75 del d.P.R. 554/99, posta a tutela dell’elemento fiduciario destinato a connotare, sin dal momento genetico, i rapporti contrattuali. Espone che bastano ad incidere sull?elemento fiduciario ed a legittimare l?esclusione l?intervenuta rescissione del precedente rapporto contrattuale e la contestazione di specifici e reiterati indempimenti contrattuali. Un obbligo di ?rafforzata? motivazione grava sull?amministrazione che ritenga ugualmente di contrattare con lo stesso soggetto. Il Supremo Collegio interpreta a contrario l?articolo 75 che richiede espressamente il definitivo accertamento o il passaggio in giudicato della sentenza solo per le cause di esclusione di cui alle lettere g) e c). Su tale fondamento reputa sufficiente la valutazione dell?amministrazione, in sede amministrativa, del comportamento tenuto in precedenti rapporti contrattuali dal soggetto che chiede di partecipare alla nuova procedura selettiva. Conclude affermando come l?esclusione possa fondarsi addirittura sul richiamo per relationem al provvedimento con cui l?amministrazione aveva provveduto alla rescissione di un precedente rapporto contrattuale per ripetuti inadempimenti[18].

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Conforme su questo punto il Tar Roma 342/05 purch? nell?atto richiamato emerga la contestazione di condotte implicanti senz’altro una valutazione di inadeguatezza rispetto all?esigenza di garantire il carattere fiduciario del rapporto.