Il Consiglio di Stato V sezione con sentenza n. 2259 /2021 deposita in data 16/03/2021, giudicando sull’appello proposto avverso una precedente decisione, la n. 5773/2017, ha accolto il ricorso di una societa’operante nel settore dei servizi di guida e di informazioni ai visitatori dei luoghi di interesse artistico e culturale, che chiedeva l’annullamento della gara indetta da Consip s.p.a. per la concessione dei servizi museali riguardanti il Parco archeologico del Colosseo.
Precisamente con un bando pubblicato sulla G.U.R.I. n. 19 del 15/02/2017 Consip spa –in esecuzione del disciplinare sottoscritto con il Ministero dei beni e delle attività culturali e del turismo (ora Ministero della Cultura) nell’ambito di attività di supporto alle amministrazioni assegnate dall’art. 16 comma 1 D.L. n. 78 del 2015 (convertito con L. n. 125 del 2015) indiceva una gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza, presso i siti del Colosseo, Foro Romano –Palatino e Domus Aurea per 48 mesi; il disciplinare di gara prevedeva 2 Lotti ed il criterio di aggiudicazione individuato era quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa con base d’asta 45.000.000,00 €. La Società di cui trattasi, proponeva, in primis ricorso dinanzi al TAR del Lazio, impugnando il bando e la lex specialis del Lotto 1sul presupposto che,così’come formulato, il capitolato fosse immediatamente lesivo del principio di legge che individua la centralità di detti servizi – da assegnare mediante concessione (laddove nel caso di specie si era ricorsi al diverso strumento dell’appalto di servizi) – rispetto alle attività accessorie quali quelle di biglietteria e di vigilanza, che invece nel bando di gara avrebbero avuto un ruolo principale, a scapito appunto dei servizi aggiuntivi, pure sottratti al regime concessorio per divenire mere appendici serventi dei primi.
Il TAR con sentenza del 7 luglio 2017, n. 8009, respingeva il ricorso, ritenendo in particolare che “l’oggetto dell’appalto non ecceda il servizio di biglietteria per invadere i servizi di valorizzazione culturale indicati nell’art. 117, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004 – in particolare, la lett. a), relativa al “servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali”, e la lett. e), relativa ai “servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di ascolto” – per cui la gestione dei servizi poteva essere legittimamente affidata in appalto anziché in concessione.
La Società, proponeva appello avverso la suddetta sentenza eccependo che la gara non aveva come oggetto solo il servizio di biglietteria ma anche tutte quelle attività riconducibili ai cd “servizi aggiuntivi” così come disciplinati dal D. L.gs 22 gennaio 2004 n. 42 “Codice dei beni culturali e del paesaggio”.
Servizi aggiuntivi: definizione e disciplina
La nozione di “servizi aggiuntivi” negli istituti e nei luoghi della cultura è stata introdotta nel nostro ordinamento dall’art. 4 del D.L. 433/1992 (L. 4/1993, cd. Legge Ronchey).
Attualmente, l’art. 117 del Codice dei beni culturali e del paesaggio (d.lgs. 42/2004) dispone che negli istituti e nei luoghi della cultura (che, in base all’art. 101 del medesimo Codice, sono musei, biblioteche, archivi, aree e parchi archeologici, complessi monumentali) possono essere istituiti servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico.
Rientrano tra i servizi in questione:
a) servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali;
b) servizi riguardanti beni librari e archivistici per la fornitura di riproduzioni e il recapito del prestito bibliotecario;
c) gestione di raccolte discografiche, di diapoteche e biblioteche museali;
d) gestione dei punti vendita e utilizzazione commerciale delle riproduzioni dei beni;
e) servizi di accoglienza, inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, centri di incontro;
f) servizi di caffetteria, di ristorazione, di guardaroba;
g) organizzazione di mostre e manifestazioni culturali, nonché di iniziative promozionali.
La gestione dei servizi medesimi può essere effettuata in forma diretta o indiretta, ai sensi dell’art. 115 del medesimo Codice. Al riguardo, si ricorda che l’ art. 115 del Codice – come modificato, da ultimo, dall’art. 8, co. 7- bis, lett. a), n. 2), del D.L. 76/2020 (L. 120/2020) prevede che la gestione diretta sia svolta per mezzo di strutture organizzative interne alle amministrazioni, dotate di adeguata autonomia scientifica, organizzativa, finanziaria e contabile, e provviste di idoneo personale tecnico. La gestione indiretta è attuata tramite concessione a terzi ovvero (a seguito delle modifiche apportate dal D.L. 76/2020) mediante l’affidamento di appalti pubblici di servizi, anche in forma congiunta e integrata, mediante procedure di evidenza pubblica, sulla base della valutazione comparativa di specifici progetti. La scelta tra le due forme di gestione è attuata mediante valutazione comparativa in termini di sostenibilità economico-finanziaria e di efficacia, sulla base di obiettivi previamente definiti. La gestione in forma indiretta è attuata nel rispetto dei parametri di cui all’art. 114 del medesimo Codice, ferma restando la possibilità per le amministrazioni di progettare i servizi e i relativi contenuti, anche di dettaglio, mantenendo comunque il rischio operativo a carico del concessionario e l’equilibrio economico e finanziario della gestione. Le amministrazioni, regolano i rapporti con i concessionari delle attività di valorizzazione mediante contratto di servizio, nel quale sono determinati, tra l’altro, i contenuti del progetto di gestione delle attività di valorizzazione ed i relativi tempi di attuazione, i livelli qualitativi delle attività da assicurare e dei servizi da erogare, nonché le professionalità degli addetti. Nel contratto di servizio sono indicati i servizi essenziali che devono essere comunque garantiti per la pubblica fruizione del bene. Alla concessione delle attività di valorizzazione può essere collegata la concessione in uso degli spazi necessari all’esercizio delle attività medesime, previamente individuati nel capitolato d’oneri. Sempre in base all’art. 117, i servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico possono essere gestiti in forma integrata con i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria. Qualora l’affidamento dei servizi integrati abbia ad oggetto una concessione di servizi, l’integrazione può essere realizzata anche indipendentemente dal rispettivo valore economico dei servizi considerati. E’ possibile stipulare contratti di appalto pubblico aventi ad oggetto uno o più servizi di assistenza culturale e di ospitalità per il pubblico e uno o più tra i servizi di pulizia, di vigilanza e di biglietteria. In materia di affidamento in concessione dei servizi negli istituti e nei luoghi della cultura di appartenenza pubblica è intervenuto, da ultimo, l’art. 16, co. 1, del D.L. 78/2015 (L. 125/2015) che ha previsto che, per accelerare l’avvio e lo svolgimento delle procedure di gara, nonché allo scopo di razionalizzare la spesa pubblica, le amministrazioni aggiudicatrici possono avvalersi, sulla base di apposite convenzioni per la disciplina dei relativi rapporti, di Consip S.p.A., anche quale centrale di committenza, per lo svolgimento delle relative procedure. Questa, quindi la disciplina dei servizi aggiuntivi e degli appalti integrati: la Stazione appaltante se decide di affidare a terzi i servizi aggiuntivi (servizi che hanno prioritariamente l’obiettivo di migliorare la fruizione dei beni culturali e di incentivare l’aspetto dell’accoglienza) deve farlo tramite concessione a terzi se,invece intende affidare oltre ai servizi aggiuntivi anche ulteriori servizi “ad integrazione” (quali pulizia e bigliettazione) può farlo contestualmente, rispettando però il principio della “secondarieta” dei servizi integrati rispetto a quelli aggiuntivi, o può decidere di affidarli separatamene. Nel caso di cui ci si occupa la Stazione appaltante, per una serie di valutazioni di efficienza economica ha deciso di procedere con appalto integrato. E’ questa la fattispecie in cui ci muoviamo.
Convenzione consip spa per “l’acquisizione di servizi e per lo svolgimento delle procedure per l’affidamento delle concessioni di servizi di assistenza culturale e ospitalita’”: brevi cenni
Il 15 ottobre 2016, rispondendo nella VII Commissione della Camera all’interrogazione 5-09011, il rappresentante del Governo aveva fatto presente che il 23 dicembre 2015 era stato stipulato tra il Ministero e CONSIP il « Disciplinare per lo svolgimento di attività di supporto in tema di acquisizione di beni e servizi e affidamenti di concessioni», che prevedeva il supporto di CONSIP al Ministero, quale centrale di committenza, per l’acquisizione di servizi e per lo svolgimento delle procedure per l’affidamento delle concessioni di servizi di assistenza culturale e ospitalità al pubblico. Aveva inoltre precisato che tali procedure di affidamento si sarebbero basate sui progetti di valorizzazione e gestione dei siti, che dovevano essere predisposti dagli Istituti autonomi e dai Poli museali regionali.(ora Direzione regionali). Per l’attuazione del disciplinare era, poi, stata costituita, con DM 82 dell’11 gennaio 2016, una cabina di regia composta da rappresentanti del Mibact e di Consip, che doveva terminare i lavori entro il 31 dicembre 2016, elaborando una relazione per il Ministro. Il termine era stato prorogato al 31 dicembre 2017 con DM 282 del 26 giugno 2017. In seguito, il 20 dicembre 2017, sul sito dell’allora Mibac era stato pubblicato l’ avviso di preinformazione che definiva l’elenco delle gare per servizi di assistenza culturale e di ospitalità che sarebbero state bandite da Consip per conto degli Istituti di cultura e Poli museali del Ministero (ora Direzione Regionali Musei). Il comunicato stampa evidenziava che si trattava di un programma di gare aventi ad oggetto i servizi di assistenza culturale ai visitatori e/o i servizi di ospitalità in 29 Istituti dotati di autonomia speciale e 12 Poli museali regionali, che sarebbero state bandite nel corso del 2018. Evidenziava, inoltre, che erano già in corso la gara per il servizio di caffetteria, ristorazione e catering presso Palazzo Massimo alle Terme sede del Museo Nazionale Romano, la gara per i servizi di caffetteria e piccola ristorazione presso la Pinacoteca di Brera e la gara per la ristorazione della Casina dell’Aquila presso gli scavi di Pompei, e che nei giorni successivi sarebbero state bandite la gara per i servizi di assistenza culturale della Galleria nazionale di arte moderna e contemporanea e per i servizi di ristorazione del Complesso monumentale del Vittoriano. Nel prosieguo, il 21 giugno 2019, era stata data notizia, sempre sul sito dell’allora Mibac,della firma di un disciplinare fra lo stesso Ministero e Consip per la riattivazione delle procedure di acquisizione di beni e servizi e l’affidamento delle concessioni nei luoghi della cultura statali. Il comunicato evidenziava che “Consip avrà tra i suoi compiti la rilevazione delle esigenze degli istituti, la definizione delle strategie di gara, la verifica circa l’adozione di tutte le possibili misure in tema di salvaguardia delle esigenze occupazionali, lo svolgimento delle procedure ad evidenza pubblica secondo un cronoprogramma stabilito sulla base delle esigenze dell’Amministrazione. Da parte del Ministero ci sarà, in particolare, un attento monitoraggio delle procedure e dei risultati“.
La sentenza impugnata
Con sentenza 7 luglio 2017, n. 8009, il Tribunale amministrativo del Lazio respingeva il ricorso, ritenendo in particolare che “l’oggetto dell’appalto non ecceda il servizio di biglietteria per invadere i servizi di valorizzazione culturale indicati nell’art. 117, comma 2, d.lgs. n. 42 del 2004 – in particolare, la lett. a), relativa al “servizio editoriale e di vendita riguardante i cataloghi e i sussidi catalografici, audiovisivi e informatici, ogni altro materiale informativo, e le riproduzioni di beni culturali”, e la lett. e), relativa ai “servizi di accoglienza, ivi inclusi quelli di assistenza e di intrattenimento per l’infanzia, i servizi di informazione, di guida e assistenza didattica, i centri di ascolto” – per cui la gestione dei servizi poteva essere legittimamente affidata in appalto anziché in concessione”.
In questi termini, proseguiva la sentenza, “L’amministrazione ha inteso riservare all’appalto del servizio di biglietteria la fornitura dei supporti, vale a dire dell’hardware, delle audio guide e video guide e tale scelta è compatibile, per quanto detto in precedenza, con il quadro normativo in materia trattandosi di un servizio strumentale e non aggiuntivo e non può dirsi ictu oculi manifestamente irragionevole, mentre la ricorrente potrà senz’altro partecipare, ove intenda farlo, alla eventuale futura gara per l’affidamento in concessione dei servizi strumentali sebbene la fornitura dei supporti non siano inclusi nel relativo oggetto”.
Pertanto secondo il TAR del Lazio, nel caso concreto la differenza non era tra servizi aggiuntivi e servizi ad integrazione (biglietteria): attraverso la configurazione di tale ultimo servizio quale servizio di fornitura di supporti, quali hardware, audio guide e videoguide, lo inquadra come “strumentale”e quindi non eccedente quello aggiuntivo.
Motivi dell’impugnazione
Avverso tale decisione la società proponeva appello, articolato nei seguenti motivi di gravame:
1) Violazione in parte qua dell’art. 16 del d.-l. 78/2015 conv. in l. 125/2015 e del disciplinare del 23.12.2015 sottoscritto tra il MIBACT e Consip s.p.a. avente per oggetto “lo svolgimento di attività di supporto in tema di acquisizione di beni e servizi e affidamento di concessioni”. Violazione degli artt. 115 e 117 D.Lgs. 42/2004 nella parte in cui prevedono l’affidamento in concessione”.
2) Violazione degli artt. 111, 115 e 117 del Codice dei beni culturali (D.Lgs. 442/2004) e del d.m. 29.1.2008 nella parte in cui regolamentano la gestione integrata dei servizi aggiuntivi e dei servizi strumentali.
3) Violazione degli artt. 111 e segg. del D.Lgs. 42/2004. Illegittimità del bando e della lex specialis di gara per aver incluso nell’attività di biglietteria attività e prestazioni estranee a quest’ultima ed attinenti al servizio aggiuntivo di informazione, guida e assistenza didattica.
4) Violazione degli artt. 115-117 del D.Lgs. 42/2004 e dell’art. 83 del D.Lgs. 50/2016 e del principio di selezione dei concorrenti secondo le capacità economiche, finanziarie e tecniche adeguate al servizio da rendere.
5) Illegittimità della gara per difetto e comunque carenza di istruttoria e di motivazione nella determinazione del prezzo, delle quantità, delle modalità di erogazione del servizio e delle dotazioni tecniche minime di radio/audio/video-guide.
6) Violazione dell’art. 103 del Codice dei beni culturali e del decreto ministeriale 11 dicembre 1997, n. 507 – Regolamento recante norme per l’istituzione del biglietto di ingresso.
Con la gara a procedura aperta per l’affidamento dei servizi di biglietteria e vigilanza presso i siti del Colosseo, Foro Romano-Palatino e Domus Aurea, la società ricorrente, sosteneva che la Stazione appaltante avesse “eluso il principio di legge che individua la centralità di detti servizi – da assegnare mediante concessione (laddove nel caso di specie si era ricorsi al diverso strumento dell’appalto di servizi) – rispetto alle attività accessorie quali quelle di biglietteria e di vigilanza, che invece nel bando di gara avrebbero avuto un ruolo principale, a scapito appunto dei servizi aggiuntivi, pure sottratti al regime concessorio per divenire mere appendici serventi dei primi.”
Per l’effetto, lungi dal perseguire la valorizzazione del sito – come per legge – attraverso l’integrazione della biglietteria nei servizi aggiuntivi, Consip avrebbe operato uno stravolgimento del modello legale di riferimento, includendo nel servizio di biglietteria una parte essenziale delle prestazioni riconducibili invece al servizio di guida ed assistenza didattica.
Nel disciplinare di gara, nel Lotto 1 venivano definiti come “principali” “i Servizi di musei (biglietteria)” e come “secondari” i “Servizi di musei (assistenza alla visita ) pertanto venivano definiti principali quei servizi ( di biglietteria) che avrebbero dovuto essere secondari rispetto a quelli aventi quale principale obiettivo la valorizzazione del luogo della cultura ( servizi dei musei, assistenza alla visita). In particolare, come bene rileva la ricorrente, anziché qualificare i “servizi aggiuntivi” di assistenza alla visita come prestazione principale e dominante (coerentemente con l’art. 117 del d.lgs. 42 del 2004 e dalla sentenza n. 5773 del 2017), la gara in esame attribuiva al servizio di biglietteria il ruolo di servizio principale, laddove i servizi di assistenza alla visita venivano relegati a funzione secondaria e accessoria.
Pertanto,ai sensi dell’art. 9.3 del capitolato speciale d’appalto venivano ricomprese tra le prestazioni considerate secondarie:
– l’organizzazione, la gestione e l’erogazione di laboratori didattici e di attività didattiche;
– l’organizzazione, la gestione e l’erogazione di visite guidate;
– la fornitura, il noleggio ai visitatori e la gestione delle audio/videoguide di supporto alla visita;
– la fornitura il noleggio ai visitatori e la gestione delle radioguide (per il solo sito Colosseo);
– lo sviluppo di una Applicazione per dispositivi mobili di supporto alla visita.
Tali prestazioni, però, per l’art. 117, comma 2 del d.lgs. n. 42 del 2004 vanno ricomprese nei “servizi aggiuntivi”. La qualificazione del servizio di biglietteria quale attività principale, emergeva oltre che da considerazioni di carattere letterale e formale (di per sé decisiva: cfr. Cons. Stato, V, 27 ottobre 2020, n. 6549) anche dal punto di vista sostanziale, dell’ attribuzione del punteggio ai diversi aspetti dell’offerta tecnica per il Lotto 1
Infatti, risultava dalla lettura delle pertinenti disposizioni della lex specialis di gara che la migliore offerta dei servizi di biglietteria sarebbe stata premiata sul piano tecnico con 18,25 punti e su quello economico con 17,8 punti, risultando in effetti l’aspetto più valorizzato, ai fini dell’aggiudicazione, con 36,05 punti su 100, laddove i criteri relativi ai “servizi aggiuntivi” avrebbero al più consentito di raggiungere la soglia di 16,75 punti sotto il profilo tecnico, quello cioè che delinea la qualità della prestazione.
A tali considerazioni si aggiunga che, si prevedeva l’attribuzione al gestore del servizio di biglietteria dell’incarico di provvedere alla vendita delle visite guidate ed al noleggio delle audioguide, sia presso l’accesso fisico che online.
La lex specialis in concreto, attribuiva una preferenza proprio agli operatori di mercato qualificati soprattutto nella biglietteria, nei termini in cui fissa – quale requisito di accesso di capacità tecnica e professionale – la pregressa esecuzione di servizi di biglietteria e di controllo accessi.
Motivazione: l’attitudine alla valorizzazione culturale quale parametro caratterizzante la migliore offerta
E’ l’attitudine alla valorizzazione culturale ad essere il parametro caratterizzante la migliore offerta e gli operatori economici che ambiscono alla concessione debbono organizzare la loro attività dando adeguato rilievo e assicurando qualità a tale profilo: questo è invero l’elemento dirimente che può fare della concessione un valore aggiunto per la collettività, tale da giustificarne, per l’amministrazione di beni culturali, la pratica. Non un’expertise particolare nella vendita dei biglietti.
Nel caso concreto,i soli criteri di valutazione direttamente riferibili ai servizi di valorizzazione culturale sarebbero quelli riferiti alla didattica, alle visite guidate ed alle audioguide-radioguide, attribuendo agli stessi un punteggio inferiore rispetto al servizio della biglietteria.
Alla luce di quanto precede,il Consiglio di Stato V sezione con sentenza n. 2259 /2021 depositata in data 16/03/2021, dunque conclude che i criteri per l’aggiudicazione della gara enunciati nella lex specialis relativamente al Lotto 1 contraddicono il principio generale secondo cui la rilevanza preponderante dei servizi aggiuntivi rispetto a quello accessorio e strumentale di biglietteria è implicita nella lettera della norma di cui all’art. 117, comma 3, del d.lgs. n. 42 del 2004, che prevede come mera possibilità quella della gestione in concessione integrata: la concessione è di suo formula propria dei soli “servizi aggiuntivi”, sì che questi ultimi in caso di uso di tale strumento giuridico (che è modalità di gestione finalizzata alla valorizzazione) non possono divenire né formalmente né sostanzialmente accessori.
Nel caso di affidamento integrato tramite un’unica procedura in concessione, ai sensi degli artt. 115 e 117 del d.lgs. n. 42 del 2004 – ipotesi questa scelta da Consip s.p.a. nel caso di specie – le biglietterie, in quanto servizi strumentali, non svolgono alcuna funzione di valorizzazione culturale e possono al più essere integrate nei servizi aggiuntivi qualora ciò consenta di perseguire meglio la finalità di valorizzazione del luogo della cultura in questione.
La gara di cui trattasi si pone pertanto in contrasto con il giudicato di cui alla sentenza n. 5773 del 2017 e va pertanto dichiarata nulla in parte qua.
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Marcella Mulazzani (a cura di) | 2020 Maggioli Editore
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