La convenzione arbitrale nella riforma (d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40)

Prima delle recenti modifiche, il Capo I del Titolo VII del libro quarto del codice di rito era intitolato «Del compromesso e della clausola arbitrale». Più correttamente, sulla base dell’insegnamento del Carnelutti e delle tesi affermate con vigore da Rubino-Sammartano, la riforma (d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40) ha inteso modificare la rubrica di tale Capo, oggi intitolato «Della convenzione d’arbitrato».
E’ bene distinguere le convenzioni arbitrali dal cd. «contratto di arbitrato», i cui tratti salienti furono ben rappresentati dal Carnelutti nel dopoguerra. Mentre le convenzioni arbitrali (compromesso e clausola compromissoria) sono il presupposto in virtù del quale può sorgere un arbitrato, il «contratto di arbitrato» regola i rapporti esistenti tra le parte ed il collegio arbitrale.
Le controversie arbitrabili – Il nuovo art. 806 ricalca l’impostazione della precedente versione, la quale –tuttavia- esprimeva una norma riferita esclusivamente al compromesso e richiamata dal successivo art. 808 con riferimento alla clausola compromissoria.
L’intento di riordino sistematico è chiaro: il compromesso e la clausola compromissoria sono entrambe «convenzioni d’arbitrato», per cui si vuole offrire una disposizione di apertura della disciplina applicabile ad ogni convenzione.
Mentre prima della recente riforma era fatto divieto espresso di far decidere ad arbitri le controversie «che non possono formare oggetto di transazione», la nuova formulazione dell’art. 806 del codice di rito dispone che «le parti possono far decidere da arbitri le controversie tra di loro insorte che non abbiano per oggetto diritti indisponibili, salvo espresso divieto di legge». Al di là della maggiore aderenza del nuovo testo dell’art. 806 c.p.c. alla convenzione di New York del 10 giugno 1958, si deve osservare che la modifica (non solo terminologica) è stata salutata da molti esegeti con favore, anche se ad un limite all’arbitrabilità (quello dei diritti che non sono transigibili) si sostituisce un altro (quello dell’indisponibilità dei diritti), che potrà alimentari nuovi dubbi interpretativi.
La Relazione illustrativa della novella chiarisce che il concetto di «disponibilità» va riferito esclusivamente al diritto azionato, «non alle questioni che si pongano nel percorso logico-giuridico della decisone, salvo si tratti di questioni che per legge debbano essere decise con autoritá di giudicato».
Il secondo comma dell’art. 806 si riferisce alle controversie di lavoro indicate dall’art. 409 c.p.c., chiarendo che queste ultime «possono essere decise da arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro».
Il compromesso – Il primo comma dell’art. 807 c.p.c., recuperando in toto la precedente formulazione, prevede ad substantiam non solo la forma scritta del compromesso, ma ne impone anche la determinazione dell’oggetto. Infatti, «il compromesso deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia».
La riforma intende, poi, adeguare la previsione in ordine alla forma scritta ai progressi della tecnologia. Infatti, «la forma scritta s’intende rispettata anche quando la volontà delle parti è espressa per telegrafo, telescrivente, telefacsimile o messaggio telematico nel rispetto della normativa, anche regolamentare, concernente la trasmissione e la ricezione dei documenti teletrasmessi».
A modesto avviso di chi scrive, la norma, in realtà, non introduce alcunché di nuovo, dato che –come noto- gli strumenti informatici e telematici sono oggi ammessi dal nostro ordinamento. Quanto alla terminologia utilizzata, si è costretti a rilevare una certa dose di sciatteria linguistica (o di distrazione) che ha portato il legislatore a far riferimento al «messaggio telematico» (con un’espressione, quindi, che attiene non tanto alle modalità di formazione del documento informatico, quanto alle modalità di trasmissione dello stesso).
La dottrina si è divisa tra i sostenitori della tesi privatistica e i propugnatori della tesi processualistica del compromesso. Ovviamente, le due scuole di pensiero sono fortemente condizionate dalle considerazioni che investono la natura giuridica dell’arbitrato stesso. Chi, come il Rocco, all’inizio del secolo scorso, riteneva che l’arbitrato fosse una sorta di mera transazione, non poteva che affermare che il compromesso fosse il mero atto contenente una transazione in bianco. Sennonché il Carnelutti ebbe a sottolineare come il compromesso non potesse essere considerato una soluzione della controversia, bensì un vero e proprio mezzo per la soluzione della controversia, con la conseguenza di produrre effetti processuali. Consolo ha definito il compromesso «un apposito contratto di diritto privato (ma con effetti soprattutto di diritto processuale), che devolve (…) alla risoluzione tramite lodo arbitrale ma unicamente la singola, concreta controversia già insorta, indipendentemente dalla circostanza che essa sia o meno già azionata in un processo ordinario».
La forma scritta viene richiesta ad substantiam e non ad probationem; tuttavia non risulta indispensabile che vi sia un unico atto che raccolga le dichiarazioni di volontà delle parti, essendo queste ultime libere di manifestare il proprio volere tramite atti diversi e formati in tempi diversi.
Infatti, risulta ancora attuale l’orientamento della Suprema Corte, secondo la quale il requisito della forma scritta richiesto per la validità del compromesso (e –come si vedrà oltre- della clausola compromissoria) non impone che la volontà negoziale sia indefettibilmente espressa in un unico documento recante la contestuale sottoscrizione di entrambe le parti, potendo, per converso, realizzarsi anche quando la seconda sottoscrizione sia contenuta in un documento separato, purché inscindibilmente collegato nei contenuti al primo (Cass. civ., sez. I, 22 febbraio 2000, n. 1989, in Foro it., 2001, I, 1645).
La Corte di Cassazione ha chiarito anche l’importanza dell’indagine dell’effettiva volontà delle parti di ricorrere allo strumento arbitrale. Infatti, in caso di dubbio in ordine all’interpretazione della portata della clausola compromissoria, deve preferirsi un’interpretazione restrittiva di essa e affermativa della giurisdizione statuale (Cass. civ., sez. III, 23 luglio 2004, n. 13830, in Mass. Giur. it., 2004).
La clausola compromissoria – L’art. 808 c.p.c. è dedicato alla clausola compromissoria e dispone che «le parti, nel contratto che stipulano o in un atto separato, possono stabilire che le controversie nascenti dal contratto medesimo siano decise da arbitri, purché si tratti di controversie che possono formare oggetto di convenzione d’arbitrato». Con riferimento alla forma, «la clausola compromissoria deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall’articolo 807». Inoltre, si precisa che «la validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce; tuttavia, il potere di stipulare il contratto comprende il potere di convenire la clausola compromissoria».
Innanzitutto, appare chiaro che le parti possano decidere di deferire ad arbitri le dispute nascenti da un contratto in virtù di una clausola:
a) contestuale, oppure
b) inserita in un atto separato.
La condizione fondamentale richiesta dalla legge è, così come accade per lo specifico contratto disciplinato dall’art. 807 c.p.c., la forma scritta, richiesta a pena di nullità della clausola compromissoria. Tuttavia, non è richiesta alcuna particolare formalità, tantomeno l’apposizione della data.
Un dato estremamente rilevante è rappresentato dalla qualificazione della clausola compromissoria quale clausola vessatoria e/o «abusiva». Come noto, l’art. 1469 bis c.c., nell’indicare una serie di clausole che «si presumono vessatorie fino a prova contraria» contempla anche le clausole che hanno per oggetto o per effetto di: (…) « 18) sancire a carico del consumatore decadenze, limitazioni della facoltà di opporre eccezioni, deroghe alla competenza dell’autorità giudiziaria, limitazioni all’allegazione di prove, inversioni o modificazioni dell’onere della prova, restrizioni alla libertà contrattuale nei rapporti con i terzi».
La Suprema Corte ha recentemente qualificato la clausola compromissoria come vero e proprio contratto (Cass. civ., sez. III, 14 aprile 2000, n. 4842, in Mass. Giur. it., 2000).
Convenzione di arbitrato in materia non contrattuale – L’art. 808-bis è dedicato alla «convenzione di arbitrato in materia non contrattuale». La disposizione (di nuova introduzione) prevede che «le parti possono stabilire, con apposita convenzione, che siano decise da arbitri le controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati». 
Purtroppo, la Relazione introduttiva non offre alcun elemento che consenta una “interpretazione autentica” dell’espressione «controversie future relative a uno o più rapporti non contrattuali determinati».
Sembra, tuttavia, che la disposizione debba essere interpretata nel senso di riconoscere alle parti la possibilità di concludere compromessi che deferiscano ad arbitri eventuali controversie future attinenti rapporti non contrattuali, che comunque debbano essere già identificati («determinati») al tempo della conclusione della convenzione arbitrale.
La convenzione deve risultare da atto avente la forma richiesta per il compromesso dall’articolo 807.
Interpretazione – Il nuovo art. 808 quater offre la metodologia di interpretazione della convenzione d’arbitrato con riferimento all’estensione dell’oggetto dell’arbitrato.
Si dispone, quindi, che «nel dubbio, la convenzione d’arbitrato si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce». Il d. lgs. n. 40/2006, quindi, offre un criterio interpretativo estensivo con riferimento all’oggetto della “convenzione”. In precedenza, si era affermato che la clausola compromissoria dovesse essere espressa in modo chiaro ed univoco con riguardo alla precisa determinazione dell’oggetto delle future controversie, precisando peraltro che -in caso di dubbio in ordine alla portata del compromesso- si dovesse preferire una interpretazione restrittiva che affermasse la giurisdizione ordinaria (App. Bologna, sez. III, 12 gennaio 2004, in GiuraEmila), laddove non fosse possibile ricostruire in maniera certa la reale volontà delle parti.
La convenzione arbitrale nell’arbitrato irrituale – La pratica impone oramai che le convenzioni arbitrali risultino formulate per iscritto anche con riferimento agli arbitrati irrituali. Ma tale forma è obbligatoria, dovendosi forse applicare in via analogica quanto disposto dall’art. 807 del codice di rito?
A questa domanda aveva dato una risposta la Suprema Corte, la quale, ovviamente prima dell’entrata in vigore della novella, aveva confermato la lettura fornita delle proprie Sezioni Unite (Cass. civ., sez. un., 14 maggio 1997, n. 4258, in Giust. civ. 1998, I, pag. 2001), rilevando come la clausola contenente la previsione di un arbitrato irrituale non dovesse essere in ogni caso redatta per iscritto a pena di nullità, in quanto tale previsione generale era dettata dall’art. 807 c.p.c. con riferimento al solo arbitrato rituale (Cass. civ., sez. III, 4 novembre 2004, n. 21139, in Giust. civ. Mass., 2005, f. 1.).
Neppure, però, si poteva affermare che l’arbitrato irrituale mai richiedesse la forma scritta della clausola compromissoria.
Infatti, la Cassazione sosteneva che la forma scritta fosse richiesta solo se la clausola riguardava rapporti che derivassero da alcuni degli atti previsti dall’art. 1350 c.c. mentre, se la clausola arbitrale concerneva altri rapporti, si riteneva sufficiente che di essa si potesse dar prova scritta, consistente in qualsiasi attestazione scritta attribuibile alle parti circa l’esistenza del mandato compromissorio (anche successiva alla pattuizione ed a carattere meramente ricognitivo). In estrema sintesi, si affermava che non era richiesta una specifica approvazione per iscritto, ex art. 1341 c.c., in quanto l’arbitrato irrituale sarebbe stato privo di carattere compromissorio o comunque derogativo della competenza dell’autorità giurisdizionale.
Quindi, prima dell’entrata in vigore della novella, la forma scritta a pena di nullità era richiesta, ai sensi dell’art. 807 c.c., unicamente con riguardo al compromesso per arbitrato rituale, mentre, per l’arbitrato irrituale, tale forma era richiesta solo se esso concerneva rapporti giuridici per i quali è prevista la forma scritta ad substantiam ai sensi dell’art. 1350 c.c., dovendosi, negli altri casi, fare riferimento all’art. 1967 c.c. che prevede la forma scritta ad probationem. Ne conseguiva, ad esempio, che non era richiesta la forma scritta a pena di nullità nel caso di compromesso per arbitrato irrituale relativo ad un rapporto di locazione di durata infranovennale, anche se avente ad oggetto immobili adibiti ad uso diverso da abitazione, giacchè l’art. 1358 n. 8 c.c. richiede la forma scritta a pena di nullità solo per quei contratti che originariamente prevedono una locazione di durata superiore ai nove anni (Cass. civ., sez. I, 14 maggio 1997, n. 4258, in Foro it., 1997, I, c. 1748, nonché in Arch. locazioni, 1997, pag. 620).
La riforma capovolge tale impostazione.
Infatti, il nuovo art. 808 ter prevede che «le parti possono, con disposizione espressa per iscritto, stabilire che, in deroga a quanto disposto dall’articolo 824 bis, la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale».
Lo stesso tenore letterale della disposizione fa ritenere la necessità di una formulazione per iscritto della convenzione d’arbitrato (irrituale) ad substantiam.
Interpretazione della convenzione d’arbitrato – Opportunamente, l’art. 808 quater prevede un criterio interpretativo della convenzione d’arbitrato che, nel dubbio, «si interpreta nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce».
Efficacia della convenzione d’arbitrato – Il nuovo art. 808 quinquies intende assicurare il rispetto della volontà delle parti di devolvere ad arbitri la decisione della controversia, evitando la caducazione degli effetti della convenzione d’arbitrato nel caso in cui il procedimento arbitrale si concluda senza pervenire ad una pronuncia nel merito.
Nel codice di procedura del 1865 era presente una previsione specifica dedicata ai «modi in cui cessa il compromesso», dove si era prevista, tra le altre ipotesi,  l’impossibilità giuridica dell’adempimento del patto compromissorio. Nella versione originaria del vigente codice di rito, invece, mancavano riferimenti espressi alla cessazione dell’efficacia della convenzione arbitrale ed alla «caducità della giurisdizione degli arbitri» (Vecchione), anche se il vigente art. 830, nel recuperare comunque i principi precedenti, afferma che «se il lodo è annullato» per taluni dei motivi previsti dall’art. 829, «la corte d’appello decide la controversia nel merito salvo che le parti non abbiano stabilito diversamente nella convenzione di arbitrato o con accordo successivo» (art. 830, comma II).
A parte questa ipotesi, sembra doversi interpretare la norma nel senso che anche qualora non si sia raggiunta la «pronuncia nel merito», eventualmente anche solo per inattività delle parti, si debba ritenere efficace la convenzione arbitrale.