La Corte costituzionale in tema di ex Cirielli e recidiva.

Lo schieramento interpretativo che reputa come sussistente il carattere di assoluta facoltatività della recidiva prevista dall’art. 99 comma 4° c.p., orientamento giurisprudenziale che comporta la naturale conseguenza che, ove il giudice non provveda all’applicazione dell’aumento correlato a tale aggravante, si debbano ritenere esclusi gli effetti ostativi e preclusivi al giudizio di prevalenza di attenuanti – quali quelle di cui all’art. 62 bis c.p. o 73 comma V dpr 309/90 – per mancanza del presupposto negativo, arruola a pieno titolo ora anche la Consulta.

Con la sentenza 4-14 giugno 2007, n. 192 (Presidente Bile – Relatore *****) il giudice delle leggi, infatti, pur rigettando plurime questioni di legittimità costituzionale involgenti l’impianto normativo sortito dalla promulgazione della L. 251/05 ed indirizzate, sopratutto, a sollevare il sospetto nei confronti del meccanismo di limitato bilanciamento previsto ora dal nuovo art. 69 co. 4° c.p., offre [seppure ricorrendo a tutte le cautele del caso ed adoperando tutti i condizionali possibili] una lettura di tale norma – e sopratutto dell’art. 99 comma 4° c.p. – che si pone come alternativa, nuova, utilmente idonea a superare i dubbi sollevati dai giudici di merito, ma – ed è ciò che maggiormente conta – permette di colmare i gravi danni che l’ex-cirielli, ad oggi, ha provocato.

Abbiamo, così, finalmente un ulteriore autorevole avvallo in relazione al giudizio di facoltatività che deve permeare l’istituto della recidiva reiterata di cui al co. 4° dell’art. 99 c.p., ponendo i crismi della differenziazione di siffatto istituto rispetto a quell contenuto nel successivo comma 5° del medesimo articolo.

Per paradosso, il sigillo giurisprudenziale della Corte Costituzionale è apposto con una sentenza che respinge in toto tutte le questioni di incostituzionalità che da ogni latitudine del nostro paese, la magistratura di merito aveva devoluto al pridente giudizio della Consulta.

E’, probabilmente l’esplosione di grande irritazione giuridica – concretatasi con un florilegio di plurime ordinanze di rimessione al giudice delle leggi – che ha indotto la Corte Costituzionale ad un intervento palesemente regolatore e profondamente interpretativo della materia, cioè ad un giudizio che non si è limitato solamente a considerare se fosse o meno sanzionabile la norma denunziata, per contrasto con la legge fondamentale, ma a verificare al di là del mero contrasto, la reale e complessa natura dell’istituto della recidiva, per trarre, poi, concreti indirizzi di quotidiana applicabilità.

L’approdo dei giudici della Consulta non appare, inoltre, immune da influenze derivate dalle recenti prese di posizione della Suprema Corte di Cassazione, che proprio nella scorso maggio ha avuto modo di affrontare e focalizzare il problema, seppur giungendo a soluzioni specifiche del tutto opposte.

In questa querelle insorta fra la IV Sezione che, con la sentenza n. 16750/07 dell’11 aprile – 3 maggio 2007, ha svolto funzione e ruolo di apri pista, nel senso di valorizzare le ontologiche e giuridiche differenze che emergono fra il comma 4° ed il comma 5° dell’art. 99 c.p., riconoscendo alla prima norma un sacrosanto carattere di facoltatività e la VI Sezione che, per converso, con la pronunzia n. 18302 del 27 Febbraio – 11 Maggio 2007, si è mantenuta in perfetto allineamento con quel rigido orientamento che, per ius receptum, investe il giudice di un fermo ed automatico dovere di fredda applicazione della recidiva, che sia stata correttamente contestata all’imputato dall’accusa, si viene ad innestare come fattore dirompente la posizione della sentenza 4-14 giugno 2007, n. 192, in esame.

I giudici delle leggi, pur negando il sospetto di incostituzionalità denunziato dai remittenti e consistente nell’osservazione che la nuova formulazione dell’art. 69 comma 4° c.p. abbia introdotto una indebita limitazione del potere-dovere del giudice di adeguamento della pena al caso concreto, pongono l’accento sul tenore della struttura letterale dell’art. 99 comma 4° c.p. , derivando da tale disamina la sicura certezza che “l’unica previsione espressa di obbligatorietà della recidiva, presente nell’articolo 99 Cp, è quella racchiusa nell’attuale quinto comma”.

Detta norma che si situa nella sistematica della norma in questione “dopo la regolamentazione di tutte le forme di recidiva” sancisce che, «se si tratta di uno dei delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l’aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto».

Prosegue da tali premesse, pertanto, la Corte ritenendo che si debba desumere circoscritta a tale ipotesi l’obbligatorietà della recidiva e del relativo aumento di pena e, quindi, che consequenzialmente tutte le ulteriori previsioni che non vengano contemplate in tale ambito – e quella di cui al comma 4° dell’art. 99 c.p. è tra esse – per il legislatore abbiano mantenuto il carattere della facoltatività.

A cascata, deriverebbe, dunque, la consideraizone che la circostanza aggravante della recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria unicamente ove concernente uno dei delitti indicati dal citato articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, disposizione normativa che contiene un elenco di reati ritenuti, sotto plurimi fini, di particolare gravità e allarme sociale.

Tali considerazioni sono suffragate, inoltre, dal superamento da parte della Consulta di un limite, per cosi dire, di natura filologica che induceva a ritenere che la tesi dell’obbligatorietà dovesse essere indiscriminatamente applicata a tutte le ipotesi di recidiva reiterata.

L’art. 4 della L. 251/05 novativo l’art. 99 c.p. utilizza, nel proprio testo la coniugazione indicativa ed il tempo presente del verbo essere – è – che subentra, diunque, al verbo “può” usato nel testo precedente e mantenuto tuttora nei primi due commi dell’art. 99 c.p. .

Tale modifica – secondo i giudici della Corte – in parallelo con la manutenzione terminologica di cui ai commi 1 e 2 citati, avrebbe potuto indurre a ritenere che l’intervento del legislatore, nel senso della reformatio in pejus che introduce il principio dell’obbligatorietà – sia mirato esclusivamente verso la forma della recidiva reiterata.

Tale rischio di deriva peggiorativa del trattamento sanzionatorio conseguente alla contestazione e declaratoria della recidiva, viene, peraltro, superato da un artifizio intepretativo nel senso che – a parere della Consulta – il verbo declinato all’indicativo presente, cioè il termine “«è» si riferisca, nella sua imperatività, esclusivamente alla misura dell’aumento di pena conseguente alla recidiva pluriaggravata e reiterata – aumento che, a differenza che per l’ipotesi della recidiva aggravata, di cui al secondo comma dell’articolo 99 Cp, il legislatore del 2005 ha voluto rendere fisso, anziché variabile tra un minimo e un massimo – lasciando viceversa inalterato il potere discrezionale del giudice di applicare o meno l’aumento stesso”.

Non estraneo a tale conclusione risulterebbe l’osservazione che essendo la recidiva reiterata null’altro che un sotto categoria del genus previsto dall’art. 99/1° cp, non si ravviserebbe alcuna modifica strutturale dell’impinato normativo, che dunque, non perderebbe quel connotato di facoltatività che lo contraddistingue, sicchè, una volta ribadito tale profilo, tutti i commi successivi si limiterebbero “a derogare alla relativa disciplina solo in relazione all’entità degli aumenti di pena”.

La possibilità di addivenire ad una lettura sostanzialmente differente da quella proposta dai giudici remittenti e, sopratutto, conforme ai principi costituzionali, è opzione che, a parere della Consulta, sgombra il campo da timori di irrazionalità ed irragionevolezza della norma.

La sentenza, infatti, esclude che il giudice di merito possa lamentare la sussistenza di un vulnus nella realizzazione dei principi di eguaglianza, di necessaria offensività del reato, di personalità della responsabilità penale e della funzione rieducativa della pena e che sia, di fatto, introdotto un «automatismo sanzionatorio», correlato ad una presunzione iuris et de iure di pericolosità sociale del recidivo reiterato.

Si addiviene ad un così radicale ribaltamento di prospettive, proprio considerando come concretamente possibile la soluzione già introdotta dalla Sez. IV con la sentenza 16750/07 citata, e cioè, attraverso l’applicazione dei canoni invocabili in tema di recidiva facoltativa, si che il giudice sarà facultizzato ad applicare l’aumento di pena previsto per la recidiva reiterata “solo qualora ritenga il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo – in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai parametri indicati dall’articolo 133 Cp – sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo”.

Viene, quindi, recuperata appieno, sia sul piano formale che su quello materiale, l’applicazione della regole generale che introduce il potere di dare corso al giudizio di bilanciamento tra circostanze tra loro eterogenee, senza che esso soffra limitazioni predeterminate sulla base di una asserita presunzione assoluta di pericolosità sociale.

Il recupero provocato dal combinato intervento della Consulta e della Suprema Corte (perchè è innegabile la correlazione in parallelo, quantomeno ermeneutica, tra le due sentenze) si estende, inoltre, anche alla piena discrezionalità tecnica del giudice, il quale ritorna in una posizione di centralità rispetto al meccanismo poprio del giudizio di valenza di cui all’art. 69 e segg . c.p. .

Si impone, pertanto, in capo al giudice il potere-dovere di penetrare lo spessore della recidiva in relazione sia alla personalità del soggetto imputato, alla portata del fatto e rispetto a qualsiasi altro elemento che possa assurgere a valore nel contesto dell’art. 133 c.p., onde inferire da simile valutazione l’idoneità della aggravante de qua ad influire, di per sé, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede.

E’ di tutta evidenza il risultato di questa operazione ponderativa preliminare, atteso che:

L’affermazione di facoltatività della recidiva, secondo la Consulta, poi, non può essere circoscritta solo all’effetto concernente la quantificazione della pena; in qusto il giudice delle leggi va oltre criticando i remittenti, colpevoli di non essersi posti, comunque, il problema concernente il reale effetto della recidiva.

In pratica afferma la Corte che non sia concettualmente concepibile ed ammissibile, pena una palese ed insanabile contraddizione in termini, ammettere che la recidiva reiterata, da un lato, mantenga il carattere di facoltatività, ma dall’altro manifesti efficacia comunque inibente in ordine all’applicazione di circostanze attenuanti concorrenti ad effetto comune o speciale.

Prosegue la sentenza, affermando che, ove si accogliesse siffatta conclusione “ne deriverebbe la conseguenza, all’apparenza paradossale, di una circostanza “neutra” agli effetti della determinazione della pena (ove non indicativa di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo), nell’ipotesi di reato non (ulteriormente) circostanziato; ma in concreto “aggravante” – eventualmente, anche in rilevante misura – nell’ipotesi di reato circostanziato in mitius”.

L’insegnamento reso dalla Corte pare, dunque, chiaro ed inequivoco.

Non traggano in inganno le manifestazioni di evidente e doverosa prudenza, scelta determinata da quella che viene definita “..l’assenza di indirizzi consolidati sulle tematiche dianzi evidenziate (facoltatività o meno della “nuova” recidiva reiterata; conseguenze della facoltatività sul giudizio di bilanciamento) – assenza del tutto ovvia alla data delle ordinanze di rimessione (in quanto di poco posteriori all’entrata in vigore della novella) –“ che “è riscontrabile anche allo stato attuale, essendosi la Corte di cassazione espressa in modo contrastante nelle prime decisioni in materia”.

La Consulta ha espresso ed assunto, con la sentenza in questione, una posizione fin troppo netta, partendo – addirittura – da una critica lucida e senza sconti a quelle che erano – a parere dei maggiori osservatori – dubbi tutt’altro che infondati di costituzionalità.

Proprio attraverso la declaratoria di conformità alla legge fondamentale della novella del 2005 (che rimane comunque forma ed esempio di legiferazione discutibile e censurabile nella forma e nella sostanza), il giudice delle leggi fornisce una interpretazione che è solida e trova adeguato presupposto nel più volte citata sentenza 16750/07 del Supremo Collegio.

Si tratta, quindi, di una decisione che va salutata con favore anche perchè aiuta a rivalutare l’operatività di taluni istituti – uno per tutti la lieve entità di cui all’art. 73 comma 5° dpr 309/90 – che stavano subendo notevoli attentati nella loro quotidiana, applicazione con buona pace del principio di proporzionalità ed adeguatezza della sanzione rispetto al fatto.

Sia concessa, in conclusione, un’ultima chiosa.

Anche in Francia, attualmente, è in corso un dibattito notevole in relazione ai problemi dei delitti commessi dai recidivi.

In tale ordinamento pare si stia optando per una soluzione elementare e lineare consistente nell’elevazione obbligatoria del minimo di pena edittale, portandolo ad un terzo del massimo.

Vale, esemplificamente, a dire che se la pena per un reato, prevede un minimo di 15 giorni ed un massimo di 3 anni, la sanzione per il recidivo non potrà scendere, comunque, sotto l’anno, nel minimo.

Ovviamente nel caso il minimo di pena già ecceda il limite del terzo del massimo, in virtù del possibile riconoscimento di eventuali attenuanti la pena non potrà mai comunque scendere sotto tale invalicabile soglia.

Simile soluzione non crea cervellotiche interpretazioni, è lineare e non vulnera affatto il potere discrezionale del giudice.

Perchè mai opzioni del genere non vengono mai naturali al nostro legislatore?

 

Rimini, lì 27 Giugno 2007

 

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Corte costituzionale – sentenza 4-14 giugno 2007, n. 192

 

Presidente Bile – Relatore *****

 

 

Ritenuto in fatto

 

 

1. Il Tribunale di Ravenna, con tre ordinanze di analogo tenore emesse il 12 gennaio 2006 (r.o. n. 102 e n. 103 del 2006) e il 24 gennaio 2006 (r.o. n. 104 del 2006), ed il Tribunale di Cagliari, con ordinanza emessa l’8 marzo 2006 (r.o. n. 295 del 2006), hanno sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), nella parte in cui, nel disciplinare il concorso di circostanze eterogenee, vieta al giudice di ritenere le circostanze attenuanti prevalenti sull’aggravante della recidiva reiterata, prevista dall’articolo 99, quarto comma, Cp

 

I giudici a quibus – investiti dei processi nei confronti di persone imputate dei reati di estorsione in concorso (ordinanza r.o. n. 102 del 2006); di detenzione e vendita illecite di sostanze stupefacenti (ordinanze r.o. n. 103 e n. 295 del 2006); e di rapina aggravata, violenza sessuale aggravata e porto abusivo di arma (ordinanza r.o. n. 104 del 2006) – riferiscono che in ciascuno dei casi sottoposti al loro esame sarebbero configurabili a favore degli imputati (la cui responsabilità risulterebbe comprovata dalle acquisizioni processuali) determinate circostanze attenuanti: rispettivamente, quella del contributo di minima importanza alla commissione del reato, di cui all’articolo 114 Cp; quella del fatto di lieve entità, di cui all’articolo 73, comma 5, del Dpr 9 ottobre 1990, n. 309 (Testo unico delle leggi in materia di stupefacenti e sostanze psicotrope, prevenzione, cura e riabilitazione dei relativi stati di tossicodipendenza); e quelle del danno patrimoniale di speciale tenuità e dell’avvenuta riparazione del danno, di cui all’articolo 62, numeri 4) e 6), Cp

 

Agli imputati – soggiungono i rimettenti – è stata tuttavia contestata la recidiva reiterata, di cui all’articolo 99, quarto comma, Cp, avendo essi riportato in precedenza due o più condanne per delitti dolosi di vario genere.

 

Ciò premesso, i giudici a quibus osservano come le disposizioni regolative del cosiddetto giudizio di comparazione fra circostanze eterogenee trovino applicazione, in virtù dell’articolo 69, quarto comma, Cp, anche quando si tratti di circostanze inerenti alla persona del colpevole, qual è la recidiva. A seguito, tuttavia, della modifica operata dall’articolo 3 della legge 251/05 – entrata in vigore prima della commissione dei fatti oggetto dei giudizi a quibus – restano esclusi «i casi previsti dall’articolo 99, quarto comma, nonché dagli articoli 111 e 112, primo comma, numero 4)», Cp, per i quali «vi è divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle ritenute circostanze aggravanti». Di conseguenza, le circostanze attenuanti configurabili nei casi di specie a favore degli imputati – le quali, anteriormente alla novella, avrebbero dovuto essere ritenute senz’altro prevalenti sulla recidiva reiterata, tenuto conto delle modalità dei fatti e dell’entità dei precedenti penali dei giudicabili – alla luce dell’attuale formulazione della norma censurata potrebbero essere considerate, al più, solo equivalenti ad essa.

 

A parere dei rimettenti, peraltro, la neointrodotta regola limitativa degli esiti del giudizio di comparazione tra circostanze si porrebbe in contrasto sia «con il principio di ragionevolezza quale accezione particolare del principio di uguaglianza» (articolo 3, primo comma, Costituzione), il quale funge da limite alla discrezionalità legislativa nella determinazione della qualità e quantità delle sanzioni penali; sia con il principio della funzione rieducativa della pena (articolo 27, terzo comma, Costituzione).

 

Il giudizio di bilanciamento tra circostanze costituirebbe, difatti, uno strumento per consentire al giudice il perfetto adeguamento della pena al caso concreto, tramite la valorizzazione degli elementi positivi o negativi più significativi ai fini della qualificazione del fatto e del suo autore. Precludendo in assoluto la dichiarazione di prevalenza delle attenuanti sulla recidiva reiterata, la norma censurata determinerebbe, viceversa, un «appiattimento» del trattamento sanzionatorio, in rapporto a situazioni che potrebbero risultare assai diverse; e rischierebbe, al tempo stesso, di imporre l’applicazione di pene manifestamente sproporzionate all’entità del fatto, la cui espiazione non consentirebbe la rieducazione del condannato.

 

Tale evenienza ricorrerebbe puntualmente nei casi di specie: giacché, una volta ritenute le attenuanti solo equivalenti alla recidiva reiterata, le pene minime irrogabili agli imputati (prima della diminuzione prevista per il rito abbreviato, da essi richiesto) – vale a dire: cinque anni di reclusione ed euro 516 di multa, nei casi di cui alle ordinanze r.o. n. 102 e n. 104 del 2006; due anni di reclusione ed euro 5.164 di multa, nei casi di cui alle ordinanze r.o. n. 103 e n. 295 del 2006 – si rivelerebbero palesemente eccessive rispetto ai fatti per cui si procede.

 

L’ordinanza r.o. n. 104 del 2006 soggiunge, altresì, che l’irragionevolezza denunciata risulterebbe esaltata dal fatto che la preclusione del giudizio di prevalenza delle attenuanti è stata sancita a carico del recidivo reiterato indipendentemente dalla gravità dei delitti commessi, dalla data della loro commissione e dall’entità delle pene irrogate: mentre ad una diversa conclusione si sarebbe potuti pervenire qualora la preclusione in parola fosse stata limitata ai soli recidivi reiterati condannati per reati di una certa gravità, analogamente a quanto lo stesso legislatore della legge n. 251 del 2005 ha stabilito nel novellare l’articolo 62-bis Cp, in tema di concessione delle attenuanti generiche.

 

 

2. Analoga questione di legittimità costituzionale è stata sollevata dal Tribunale di Livorno, con ordinanza emessa il 14 marzo 2006 (r.o. n. 405 del 2006), nell’ambito di un processo penale nei confronti di persona imputata del reato di cessione e detenzione illecite di sostanza stupefacente, di cui all’articolo 73, commi 1 e 1-bis, del Dpr n. 309 del 1990 (come modificato dall’articolo 4-bis del decreto-legge 30 dicembre 2005, n. 272, convertito, con modificazioni, nella legge 21 febbraio 2006, n. 49), con l’aggravante della recidiva reiterata, specifica e infraquinquennale.

 

Sulla premessa della configurabilità, nel caso di specie, dell’attenuante del fatto di lieve entità, di cui al comma 5 del citato articolo 73, anche tale giudice rimettente assume che l’articolo 69, quarto comma, Cp – impedendo, nell’attuale formulazione, di ritenere le circostanze attenuanti prevalenti sulla recidiva reiterata – contrasti tanto con il principio di ragionevolezza (articolo 3 Costituzione), stante il radicale divario, a fronte della commissione del medesimo fatto, tra la pena che può essere inflitta al recidivo reiterato e quella irrogabile al soggetto che non lo è; quanto con la funzione rieducativa della pena (articolo 27, terzo comma, Costituzione), considerata l’assoluta sproporzione del trattamento sanzionatorio rispetto alla effettiva gravità dell’illecito, che in casi quale quello oggetto del giudizio a quo la norma censurata finirebbe per determinare.

 

 

3. Con quattro ordinanze, di analogo tenore, emesse il 3 marzo 2006 (r.o. n. 223 del 2006), il 28 febbraio 2006 (r.o. n. 235 del 2006), l’8 aprile 2006 (r.o. n. 297 del 2006) e l’11 marzo 2006 (r.o. n. 404 del 2006), il Tribunale di Cagliari ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma, Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, Cp, come modificato dall’articolo 3 della legge 251/05, nella parte in cui stabilisce il «divieto di prevalenza» delle circostanze attenuanti sulle circostanze aggravanti, nell’ipotesi prevista dall’articolo 99, quarto comma, Cp

 

Il Tribunale rimettente – chiamato a giudicare persone imputate del reato di detenzione o cessione illecita di sostanze stupefacenti, di cui all’articolo 73 del Dpr n. 309 del 1990, con l’aggravante della recidiva reiterata – premette che, in ognuno dei casi, tenuto conto della modesta quantità di stupefacente detenuta o ceduta dagli imputati e delle altre modalità dell’azione, il fatto andrebbe ritenuto di lieve entità, ai fini dell’applicazione del comma 5 dello stesso articolo 73: disposizione, quest’ultima, che – secondo la costante giurisprudenza di legittimità – contempla non già una fattispecie autonoma di reato, ma una circostanza attenuante ad effetto speciale, la quale, nel caso di concorso con eventuali aggravanti, resta dunque obbligatoriamente soggetta al giudizio di comparazione previsto dall’articolo 69 Cp

 

Tale attenuante comporta, d’altra parte, una sensibilissima mitigazione della risposta punitiva ai reati di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope, tanto nell’assetto anteriore che in quello successivo alle modifiche apportate dal decreto-legge n. 272 del 2005, convertito, con modificazioni, nella legge n. 49 del 2006: in particolare, dopo tale novella, la pena della reclusione da sei a venti anni e della multa da euro 26.000 a euro 260.000, comminata dal comma 1 dell’articolo 73 del Dpr n. 309 del 1990, viene sostituita, ove ricorra l’attenuante in questione, da quella della reclusione da uno a sei anni e della multa da euro 3.000 a euro 26.000. Nella specie, tuttavia, tale drastica riduzione del trattamento sanzionatorio resterebbe irrimediabilmente vanificata, stante l’impossibilità di ritenere l’attenuante in parola – per il divieto posto dalla norma censurata – prevalente sulla contestata recidiva reiterata, come pure le caratteristiche del fatto e la personalità degli imputati richiederebbero.

 

Siffatta soluzione normativa si rivelerebbe contraria ai principi di ragionevolezza e di eguaglianza: giacché, per un verso, imporrebbe di punire allo stesso modo fatti di diversa gravità concreta (nella specie, l’illecita detenzione o lo spaccio di stupefacenti di lieve entità verrebbero puniti con la medesima pena prevista i fatti non lievi); e, per un altro verso, farebbe sì che vengano puniti in modo del tutto diverso fatti oggettivamente identici o analoghi (quali, nella specie, l’illecita detenzione o lo spaccio di stupefacenti di lieve entità), sulla base del solo elemento differenziale rappresentato dalla qualità di recidivo reiterato dell’autore.

 

Tramite la norma censurata, il legislatore avrebbe introdotto, in sostanza, un «automatismo sanzionatorio» atto a determinare una «indiscriminata omologazione» dei recidivi reiterati, sulla base di una presunzione assoluta di pericolosità che – prescindendo dalla natura dei delitti cui si riferiscono le precedenti condanne, dall’epoca della loro commissione e dalla identità della loro indole rispetto a quella del nuovo reato – non troverebbe fondamento nell’«id quod plerumque accidit». La recidiva reiterata, difatti, potrebbe non essere indicativa di una effettiva pericolosità, segnatamente allorché vengano in considerazione condanne risalenti nel tempo e relative a delitti di scarsa gravità, o comunque non significativi sul piano criminale in rapporto al nuovo delitto per cui si procede.

 

Tale «automatismo sanzionatorio», ancorato alla sola personalità del colpevole ed alla sua pericolosità presunta, lederebbe anche l’articolo 25, secondo comma, Costituzione, il quale sancisce un legame indissolubile tra la sanzione penale e la commissione di un «fatto»: impedendo, quindi, che si punisca la mera pericolosità sociale o l’«atteggiamento interiore» del reo.

 

La norma censurata si porrebbe in contrasto, altresì, con i principi stabiliti dall’articolo 27, primo e terzo comma, Costituzione Al riguardo, verrebbero in rilievo tanto il principio di personalità della responsabilità penale, a fronte del quale la pena non potrebbe essere aggravata solo per soddisfare esigenze di prevenzione generale e di difesa sociale; quanto il principio di proporzionalità della pena, insito nella funzione retributiva, il quale impone la congruità della pena irrogata in concreto rispetto alla gravità del fatto ed alle condizioni personali dell’agente; quanto, infine, il principio della finalità rieducativa della pena: finalità che – secondo la giurisprudenza di questa Corte – deve essere associata alla funzione retributiva in termini di necessaria coesistenza. Da tale complesso di precetti costituzionali emergerebbe dunque l’esigenza dell’individualizzazione della pena, giacché solo mediante l’adeguamento della risposta punitiva alle caratteristiche del singolo caso – adeguamento che costituisce l’obiettivo del giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee – sarebbe possibile assicurare un’effettiva eguaglianza di fronte alle pene, rendendo realmente «personale» la responsabilità penale e facendo sì che il trattamento sanzionatorio assolva ad una funzione rieducativa.

 

Il novellato articolo 69, quarto comma, Cp – con l’escludere il giudizio di prevalenza delle attenuanti rispetto alla recidiva reiterata – impedirebbe viceversa il suddetto adeguamento, imponendo l’irrogazione di pene che possono rivelarsi, come nei casi di specie, del tutto sproporzionate rispetto all’effettiva entità dei fatti e dunque inidonee, proprio perché percepite come ingiuste ed abnormi, ad agevolare la risocializzazione del reo.

 

 

4. Il Tribunale di Cagliari ha sollevato questione di legittimità costituzionale della medesima norma, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma, Costituzione, con due ulteriori ordinanze, emesse il 3 aprile 2006 (r.o. n. 307 del 2006) ed il 23 giugno 2006 (r.o. n. 559 del 2006), che svolgono censure in parte differenziate.

 

Anche in tali occasioni, il rimettente – investito di processi penali nei confronti di persone imputate dei reati di cessione e detenzione illecite di sostanze stupefacenti, di cui all’articolo 73, commi 1 e 1bis, del Dpr 309/1990, con l’aggravante della recidiva reiterata – ritiene che i fatti oggetto di giudizio vadano qualificati di lieve entità, ai fini dell’applicazione dell’attenuante di cui al comma 5 del citato articolo 73; e che tale attenuante – ove non lo impedisse la norma censurata – dovrebbe essere considerata prevalente rispetto alla recidiva reiterata.

 

Ciò posto, il giudice a quo osserva come, alla luce delle indicazioni di questa Corte, l’adeguamento della pena al caso concreto da parte del giudice – sulla base dei parametri forniti dall’articolo 133 Cp – rappresenti attuazione e sviluppo dei principi costituzionali di eguaglianza, di personalità della responsabilità penale e di finalizzazione della pena alla rieducazione; e come, al tempo stesso, la pena abbia un carattere «polifunzionale» – rispondendo sia a fini di prevenzione generale e difesa sociale, sia a fini di prevenzione speciale e di rieducazione del reo – senza che fra tali finalità sia possibile stabilire una «gerarchia statica»: così che il legislatore, nei limiti della ragionevolezza, può far prevalere, di volta in volta, l’una o l’altra di esse, a patto, però, che nessuna risulti obliterata.

 

Ai sensi dell’articolo 133 Cp, d’altro canto, la «pena giusta» deve essere determinata combinando in maniera sintetica, ma razionale, il giudizio in ordine alla gravità del reato e quello concernente la capacità a delinquere, desunta, fra l’altro, dai precedenti penali e giudiziari. Tale ultimo criterio – quello, cioè, della capacità a delinquere – potrebbe essere letto o come espressivo della finalità specialpreventiva della pena, cioé quale indice, «proiettato nel futuro», della pericolosità sociale del reo; ovvero come «ancorato al momento del fatto», nel senso che esso rappresenterebbe null’altro che una componente del giudizio relativo alla colpevolezza, in un’ottica retributiva. Anche a voler privilegiare, peraltro, l’aspetto specialpreventivo e rieducativo della pena, tali funzioni non potrebbero comunque prescindere – alla luce dei ricordati dicta di questa Corte – dall’applicazione di una pena «giusta», ossia proporzionata alla gravità complessiva della responsabilità dell’autore. Nel contesto dell’articolo 133, secondo comma, Cp, inoltre, l’indice rappresentato dai precedenti penali e dalla complessiva condotta di vita dell’imputato sarebbe «del tutto indipendente dalla valutazione del fatto»: con la conseguenza che, quanto è maggiore la rilevanza accordata a tale elemento, tanto più la sanzione – «a causa dell’efficacia determinante svolta dal “tipo d’autore”» – acquisterebbe caratteri di «esemplarità», incompatibili non soltanto con il principio della finalità rieducativa della pena, ma anche con il principio di offensività desumibile dall’articolo 25, secondo comma, Costituzione

 

Il giudizio di comparazione delle circostanze, di cui all’articolo 69 Cp – prosegue il rimettente – attiene anch’esso alla valutazione del reato nel suo complesso, e deve essere operato dal giudice alla stregua dei criteri di cui all’articolo 133 Cp e nel rispetto dei limiti fissati discrezionalmente dal legislatore, in base a scelte di politica criminale: scelte che non debbono tuttavia varcare il confine della ragionevolezza, né creare disparità di trattamento prive di giustificazione, rimanendone altrimenti lesi il principio di eguaglianza, di cui all’articolo 3 Costituzione, e, di riflesso, quelli di personalità della responsabilità penale e della funzione rieducativa della pena.

 

Tali limiti non risulterebbero osservati, per contro, dal nuovo disposto dell’articolo 69, quarto comma, Cp, nella parte in cui vieta di ritenere le circostanze attenuanti prevalenti sulla recidiva reiterata.

 

Con l’impedire che elementi di segno contrario possano travolgere l’indice negativo rappresentato dalla reiterazione del reato, il legislatore avrebbe infatti introdotto una sorta di presunzione legale di pericolosità sociale, o quantomeno di spiccata tendenza a delinquere del recidivo reiterato. La razionalità di una simile previsione risulterebbe peraltro dubbia: e ciò anzitutto alla luce del carattere «perpetuo» della recidiva, la quale si configura – fatta eccezione per la recidiva infraquinquennale – a prescindere dal lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’ultimo reato, e dunque anche in casi in cui, essendosi al cospetto di precedenti penali remoti, l’indicata presunzione di pericolosità non trovi in concreto giustificazione.

 

Per altro verso, poi, il divieto di «subvalenza» della recidiva reiterata è stato sancito in rapporto a tutte le circostanze attenuanti, indipendentemente dal fatto che esse abbiano carattere soggettivo od oggettivo, o che si tratti di attenuanti ad effetto comune o ad effetto speciale.

 

Sotto il primo profilo, tuttavia, la non omogeneità degli elementi considerati nel giudizio di bilanciamento renderebbe irrazionale la preclusione: giacché, se la disposizione mira a rendere indefettibile la valutazione della recidiva nel giudizio relativo alla personalità dell’imputato, detto divieto sarebbe «forse» giustificabile in rapporto alle attenuanti che hanno fondamento nella tendenza a delinquere del reo; ma risulterebbe comunque illogico rispetto alle attenuanti a carattere oggettivo, le quali riflettono esclusivamente il minor disvalore del fatto.

 

Sotto il secondo profilo, alle attenuanti ad effetto speciale risulta sovente sottesa una valutazione legislativa «del tutto diversa della gravità del fatto e quindi del bisogno sociale di repressione»: il che avverrebbe puntualmente per l’attenuante di cui all’articolo 73, comma 5, del Dpr 309/90, stante la «siderale distanza» intercorrente fra gli episodi di piccolo spaccio, spesso commessi da tossicodipendenti che in cambio della loro attività ricevono dal fornitore la sostanza necessaria al loro consumo; e gli episodi di vero e proprio traffico, volti a rifornire il mercato degli stupefacenti e a procurare ingenti guadagni.

 

Di conseguenza, l’elisione degli effetti dell’attenuante in parola, a fronte dei limiti al bilanciamento con la recidiva reiterata, imporrebbe di applicare agli imputati nei giudizi a quibus, per fatti di «spaccio minuto», la stessa pena prevista per il trafficante, ossia una pena iniqua perché non proporzionata alla gravità della loro responsabilità penale.

 

 

5. – Con tre ordinanze di analogo tenore, emesse il 25 marzo 2006 (r.o. n. 308 del 2006), il 6 aprile 2006 (r.o. n. 408 del 2006) e il 20 maggio 2006 (r.o. n. 615 del 2006), nell’ambito di procedimenti penali nei confronti di persone imputate dei reati di detenzione e cessione illecite di sostanze stupefacenti, con l’aggravante della recidiva reiterata, il Tribunale di Perugia ha sollevato, in riferimento agli articoli 3 e 27, terzo comma, Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, Cp, come modificato dall’articolo 3 della legge 251/2005, nella parte in cui esclude che possa ritenersi prevalente sulla recidiva reiterata la circostanza attenuante ad effetto speciale di cui all’articolo 73, comma 5, del Dpr 309/90: circostanza che il giudice a quo reputa configurabile nei casi di specie.

 

Il Tribunale rimettente muove anch’esso dal rilievo che, per affermazione di questa Corte, l’adeguamento della pena ai casi concreti – cui il giudizio di bilanciamento fra circostanze di segno opposto è preordinato – costituisce espressione dei principi di personalità della responsabilità penale e della finalità rieducativa della pena, nonché, al tempo stesso, strumento di attuazione dell’eguaglianza di fronte alla sanzione penale.

 

Su tale premessa, il giudice a quo osserva che è ben vero che anche nel caso in cui sia preclusa la formulazione di un giudizio di prevalenza delle attenuanti sulle aggravanti – come avviene attualmente per la recidiva reiterata, in forza dall’articolo 69, quarto comma, Cp – permane un residuo margine di graduabilità della pena; ma che tale graduabilità residua deve risultare comunque idonea ad assicurare la ricordata finalità rieducativa, oltre che connotata da razionalità e proporzionalità.

 

Ciò non avverrebbe, per contro, nell’ipotesi in cui – per valutazioni attinenti alla concreta offensività del reato di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti – detto reato possa considerarsi di lieve entità: apparendo del tutto incongruo che, in tale ipotesi, venga preclusa la formulazione di un giudizio di prevalenza dell’attenuante di cui al comma 5 del citato articolo 73 rispetto alla recidiva reiterata. In questo modo, infatti, sulla base di una mera presunzione, svincolata dall’apprezzamento del fatto concreto e della effettiva pericolosità del reo – il quale potrebbe risultare gravato da precedenti assai tenui e di diversa indole – si imporrebbe l’irrogazione di una pena corrispondente a quella, di gran lunga superiore, che il legislatore ha stabilito in rapporto al «disvalore oggettivo del reato nella sua dimensione ordinaria».

 

 

6. Con ordinanza emessa il 24 febbraio 2006 (r.o. n. 406 del 2006) il Tribunale di Firenze ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 25, secondo comma, 27, terzo comma, 101, secondo comma, e 111, primo e sesto comma, Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, Cp, come modificato dall’articolo 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze aggravanti inerenti alla persona del colpevole, nel caso previsto dall’articolo 99, quarto comma, Cp

 

Il giudice a quo – premesso di essere chiamato a giudicare una persona tratta in arresto nella flagranza della cessione a terzi di una modestissima quantità di eroina: fatto da ritenere di lieve entità ai sensi dell’articolo 73, comma 5, del Dpr n. 309 del 1990 – rileva come la circostanza attenuante prevista da tale disposizione abbia, per costante giurisprudenza di legittimità, carattere prettamente oggettivo, essendo volta a mitigare le severe pene stabilite per le violazioni in materia di stupefacenti allorché la condotta presenti una ridotta offensività; così da rendere il sistema sanzionatorio stabilito dal citato Dpr n. 309 del 1990 complessivamente conforme al dettato costituzionale. La pena inflitta in concreto dovrebbe risultare, infatti, sempre adeguata alla effettiva offensività della singola condotta criminosa, in base al disposto dell’articolo 25, secondo comma, Costituzione; e conforme, altresì, alla finalità rieducativa della sanzione penale, prevista dall’articolo 27, terzo comma, Costituzione

 

Alla realizzazione di tali principi costituzionali era preordinata anche la previsione dell’articolo 69 Cp – nel testo anteriore alla novella – in tema di giudizio di comparazione tra circostanze eterogenee, la quale consentiva al giudice di adeguare discrezionalmente la pena alla concreta offensività del fatto sottoposto al suo giudizio. Per contro, la nuova formulazione della norma – vietando il giudizio di prevalenza delle circostanze attenuanti, anche ad effetto speciale, rispetto alla recidiva reiterata (giudizio che si imporrebbe nel caso di specie) – precluderebbe il conseguimento del suddetto obiettivo in presenza di determinate condizioni personali dell’imputato: ponendosi così in contrasto, non soltanto con i precetti, già ricordati, degli artt. 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Costituzione; ma anche con quelli degli artt. 101, secondo comma, e 111, primo e sesto comma, Costituzione, stante l’impossibilità, per il giudice, «di adempiere, nel processo, all’obbligo di legge di adeguare la sanzione al caso concreto ed irrogare una sanzione che abbia finalità rieducative».

 

Ad avviso del giudice rimettente, sarebbe violato anche l’articolo 3, primo comma, Costituzione, giacché, per effetto della norma denunciata, a condotte estremamente diverse sotto il profilo della offensività conseguirebbe una identica sanzione.

 

 

7. In tutti i giudizi di costituzionalità è intervenuto il Presidente del Consiglio dei ministri, rappresentato e difeso dall’Avvocatura generale dello Stato, il quale ha chiesto che le questioni siano dichiarate non fondate.

 

La difesa erariale osserva, in via preliminare, come la modifica apportata all’articolo 69 Cp dall’articolo 3 della legge n. 251 del 2005 si collochi nell’alveo di un indirizzo legislativo – già precedentemente manifestatosi tramite norme che hanno escluso o limitato il giudizio di equivalenza o di prevalenza rispetto a determinate circostanze aggravanti – volto a ridimensionare il potere discrezionale del giudice, in sede di bilanciamento delle circostanze eterogenee: potere che, a seguito della riforma operata dal decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99 (Provvedimenti urgenti sulla giustizia penale), convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 1974, n. 220, ha finito per assumere una latitudine eccessiva.

 

La scelta discrezionale del legislatore sottesa alla norma denunciata non confliggerebbe, peraltro, con il principio di ragionevolezza, essendo diretta ad attuare – unitamente alla riforma della disciplina della recidiva, di cui all’articolo 99 Cp, introdotta dall’articolo 4 della stessa legge 251/05 – una forma di prevenzione speciale della recidiva reiterata, inasprendone il trattamento sanzionatorio.

 

La norma censurata non contrasterebbe neppure con la funzione rieducativa della pena, dovendosi escludere che essa comporti l’applicazione di pene sproporzionate, in quanto indirizzata nei confronti di soggetti che hanno commesso un altro reato essendo già recidivi ed hanno così dimostrato un alto e persistente grado di «antisocialità»: l’irrigidimento della risposta punitiva resterebbe ancorato, quindi, ad un fatto che obiettivamente attesta la particolare pericolosità del colpevole, onde non potrebbe essere considerato arbitrario.

 

D’altro canto, il nuovo testo dell’articolo 99 Cp, pur rendendo (in parte) fissi gli aumenti di pena previsti per le varie ipotesi di recidiva, avrebbe conservato il carattere facoltativo della relativa applicazione (introdotto dalla riforma del 1974), salvo che per i reati di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale. Rimarrebbe pertanto integro il potere del giudice di escludere l’applicazione della circostanza aggravante – quantomeno agli effetti della commisurazione della pena – allorché ritenga che la ricaduta nel reato non sia indice di insensibilità etico-sociale del colpevole, o sia comunque irrilevante dal punto di vista della tutela sociale, in considerazione del lungo tempo trascorso dal precedente reato. Con la conseguenza che, anche nelle ipotesi di recidiva reiterata, il giudice sarebbe tuttora in grado di adeguare il trattamento sanzionatorio alla effettiva gravità del fatto ed alla reale necessità di rieducazione del colpevole.

 

 

Considerato in diritto

 

 

1.1. Il Tribunale di Ravenna, con tre distinte ordinanze (r.o. n. 102, n. 103 e n. 104 del 2006) ed il Tribunale di Cagliari, con una ulteriore ordinanza (r.o. n. 295 del 2006), dubitano della legittimità costituzionale, in riferimento agli artt. 3, primo comma, e 27, terzo comma, della Costituzione, dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251, nella parte in cui, nel disciplinare il concorso di circostanze eterogenee, stabilisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulla recidiva reiterata, prevista dall’articolo 99, quarto comma, Cp

 

Ad avviso dei rimettenti, la neointrodotta regola limitativa degli esiti del giudizio di comparazione tra circostanze – giudizio che mira a permettere al giudice il perfetto adeguamento della pena al caso concreto – si porrebbe in contrasto con il principio di ragionevolezza e con la funzione rieducativa della pena, determinando, per un verso, un livellamento del trattamento sanzionatorio di situazioni assai diverse; e imponendo, per un altro verso, l’applicazione di pene che possono risultare manifestamente sproporzionate all’entità del fatto, la cui espiazione non consentirebbe la rieducazione del condannato.

 

1.2. Analogo dubbio di costituzionalità è sollevato dal Tribunale di Livorno (ordinanza r.o. n. 405 del 2006), a cui parere il nuovo articolo 69, quarto comma, Cp, violerebbe, in parte qua, tanto l’articolo 3, primo comma, Costituzione, stante il radicale divario – a fronte del medesimo fatto – tra la pena che, per effetto della norma censurata, può essere inflitta al recidivo reiterato e quella irrogabile a chi non lo è; quanto l’articolo 27, terzo comma, Costituzione, attesa la sproporzione della risposta punitiva alla effettiva gravità dell’illecito commesso, che la norma stessa sarebbe idonea a determinare.

 

1.3. Il Tribunale di Cagliari, con quattro ordinanze (r.o. n. 223, n. 235, n. 297 e n. 404 del 2006), sottopone a scrutinio di costituzionalità l’articolo 69, quarto comma, Cp, nella medesima articolazione precettiva, con riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma, Costituzione

 

Avendo di mira, in particolare, le conseguenze che la norma denunciata determinerebbe sul trattamento sanzionatorio dei delitti di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti – in termini di ineluttabile “neutralizzazione”, rispetto al recidivo reiterato, della sensibilissima mitigazione della risposta punitiva prefigurata per l’attenuante del fatto «di lieve entità», di cui all’articolo 73, comma 5, del Dpr 9 ottobre 1990, n. 309 – il giudice rimettente ritiene compromessi, anzitutto, i principi di ragionevolezza e di eguaglianza. Con l’escludere, infatti, che le attenuanti possano essere ritenute prevalenti sulla recidiva reiterata, il nuovo articolo 69, quarto comma, Cp, da un lato, imporrebbe di punire allo stesso modo fatti di diversa gravità concreta (in specie, l’illecita detenzione o lo spaccio di stupefacenti di lieve entità verrebbero puniti con la medesima pena prevista i fatti non lievi); dall’altro lato, farebbe sì che vengano puniti in modo del tutto diverso fatti oggettivamente identici o analoghi (quali, in specie, l’illecita detenzione o lo spaccio di stupefacenti di lieve entità), sulla base del solo elemento differenziale rappresentato dalla qualità di recidivo reiterato dell’autore.

 

Il legislatore avrebbe introdotto, in sostanza, tramite la previsione normativa denunciata, un «automatismo sanzionatorio» atto a determinare una «indiscriminata omologazione» dei recidivi reiterati: «omologazione» da reputare peraltro irrazionale, in quanto basata su una presunzione assoluta di pericolosità che – prescindendo dalla natura dei delitti cui si riferiscono le precedenti condanne, dall’epoca della loro commissione e dalla identità della loro indole rispetto a quella del nuovo reato – non troverebbe fondamento nell’«id quod plerumque accidit».

 

Ne risulterebbe quindi leso anche l’articolo 25, secondo comma, Costituzione, il quale sancisce un legame indissolubile tra la sanzione penale e la commissione di un «fatto»: impedendo, così, che si punisca la mera pericolosità sociale presunta o l’«atteggiamento interiore» del reo.

 

Da ultimo, la disposizione impugnata si porrebbe in contrasto con l’articolo 27, primo e terzo comma, Costituzione, avuto riguardo sia al principio di personalità della responsabilità penale, il quale esclude che la pena possa essere aggravata solo per soddisfare esigenze di prevenzione generale o di difesa sociale, indipendentemente dalla valutazione della personalità del condannato; sia al principio di proporzionalità della pena – insito nella funzione retributiva – il quale postula la congruità della risposta punitiva rispetto alla gravità concreta del fatto; sia alla finalità rieducativa della pena, che verrebbe frustrata dalla irrogazione di pene eccessivamente severe in rapporto all’effettiva entità del reato commesso.

 

1.4. Lo stesso Tribunale di Cagliari ha sollevato questione di legittimità costituzionale della medesima norma, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma, Costituzione, con due ulteriori ordinanze (r.o. n. 307 e n. 559 del 2006), che svolgono censure in parte differenziate.

 

Il Tribunale rimettente ritiene nell’occasione leso l’articolo 3 Costituzione, in rapporto al principio di ragionevolezza, sotto un duplice profilo. In primo luogo, perché la norma censurata introdurrebbe una presunzione legale di pericolosità sociale del recidivo priva di fondamento razionale, stante il carattere «perpetuo» della recidiva, la quale si configura – fatta eccezione per la recidiva infraquinquennale – indipendentemente dal lasso di tempo trascorso dalla commissione dell’ultimo reato. In secondo luogo, perché il divieto di «subvalenza» della recidiva reiterata risulta sancito – in assunto, altrettanto irrazionalmente – in rapporto a tutte le attenuanti: e dunque anche a quelle a carattere oggettivo (non omogenee rispetto alla recidiva, in quanto non riferite alla personalità dell’autore, ma espressive del minor disvalore del fatto) e a quelle ad effetto speciale, cui è sovente sottesa una valutazione legislativa del tutto diversa in ordine alla gravità del fatto medesimo.

 

Gli artt. 25, secondo comma, e 27, primo e terzo comma, Costituzione sarebbero d’altro canto vulnerati in quanto l’«efficacia determinante» attribuita – ai fini della commisurazione del trattamento sanzionatorio – ai precedenti penali del reo, e dunque al «tipo d’autore», farebbe sì che la pena acquisti caratteri di «esemplarità», incompatibili con i principi di offensività del reato e della finalità rieducativa della pena.

 

1.5. Con tre ordinanze di analogo tenore (r.o. n. 308, n. 408 e n. 615 del 2006), il Tribunale di Perugia dubita, in riferimento agli artt. 3 e 27, terzo comma, Costituzione, della legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, Cp, come modificato dall’articolo 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui esclude che possa ritenersi prevalente sulla recidiva reiterata la circostanza attenuante ad effetto speciale del fatto di lieve entità, prevista dall’articolo 73, comma 5, del Dpr n. 309 del 1990 in rapporto ai delitti di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti e psicotrope.

 

A parere di tale giudice rimettente, i parametri costituzionali evocati risulterebbero compromessi a fronte della impossibilità di giustificare – in presenza di un reato in materia di stupefacenti, qualificabile come di lieve entità – l’enorme divario tra la pena minima di un anno di reclusione, oltre la multa, applicabile in presenza dell’attenuante de qua; e quella di sei anni di reclusione, oltre la multa, che dovrebbe essere invece inflitta ove l’attenuante stessa non possa essere ritenuta prevalente, ma, al più, solo equivalente rispetto alla concorrente aggravante della recidiva reiterata: donde la lesione del principio di eguaglianza e della finalità rieducativa della pena.

 

1.6. Il Tribunale di Firenze ha sollevato, in riferimento agli artt. 3, primo comma, 25, secondo comma, 27, terzo comma, 101, secondo comma, e 111, primo e sesto comma, Costituzione, questione di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, Cp, come modificato dall’articolo 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui stabilisce il divieto di prevalenza delle circostanze attenuanti sulle circostanze aggravanti inerenti alla persona del colpevole, nel caso previsto dall’articolo 99, quarto comma, Cp (ordinanza r.o. n. 406 del 2006).

 

Secondo il giudice a quo, la norma impugnata violerebbe gli artt. 25, secondo comma, e 27, terzo comma, Costituzione, in quanto – prevedendo una indefettibile elisione delle attenuanti concorrenti nei confronti del recidivo reiterato – non consentirebbe al giudice di infliggere una pena adeguata alla effettiva offensività della singola condotta criminosa e conforme alla finalità rieducativa della sanzione penale.

 

Verrebbero di conseguenza compromessi anche gli artt. 101, secondo comma, e 111, primo e secondo comma, Costituzione, stante l’impossibilità, per il giudice, «di adempiere, nel processo, all’obbligo di legge di adeguare la sanzione al caso concreto» e di «irrogare una sanzione che abbia finalità rieducativa».

 

La disposizione denunciata lederebbe, infine, l’articolo 3 Costituzione, facendo sì che a condotte estremamente diverse, sotto il profilo della offensività, consegua una identica sanzione.

 

 

2. Le ordinanze di rimessione sollevano questioni di costituzionalità inerenti alla medesima norma, svolgendo altresì censure in larga parte identiche o analoghe, onde i relativi giudizi vanno riuniti per essere definiti con unica decisione.

 

 

3. Le questioni sono inammissibili.

 

3.1. I giudici a quibus dubitano, in riferimento a plurimi parametri costituzionali, della conformità a Costituzione dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge n. 251 del 2005, nella parte in cui – nel disciplinare il concorso di circostanze eterogenee – vieta al giudice di ritenere le circostanze attenuanti prevalenti sull’aggravante della recidiva reiterata, prevista dall’articolo 99, quarto comma, Cp La maggioranza dei rimettenti sottopone a scrutinio tale divieto nella sua globalità; mentre il solo Tribunale di Perugia si duole, in modo specifico, del fatto che la preclusione del giudizio di prevalenza sia stata sancita anche in rapporto alla circostanza attenuante ad effetto speciale del fatto di lieve entità, prevista dall’articolo 73, comma 5, del Dpr n. 309 del 1990, relativamente ai delitti di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti o psicotrope.

 

Le censure formulate dai giudici a quibus trovano, in ogni caso, la loro comune premessa fondante nell’assunto per cui la norma denunciata avrebbe introdotto una indebita limitazione del potere-dovere del giudice di adeguamento della pena al caso concreto – adeguamento funzionale alla realizzazione dei principi di eguaglianza, di necessaria offensività del reato, di personalità della responsabilità penale e della funzione rieducativa della pena – introducendo un «automatismo sanzionatorio», correlato ad una presunzione iuris et de iure di pericolosità sociale del recidivo reiterato. Si tratterebbe, peraltro, di una presunzione irrazionale, a fronte dei caratteri di “perpetuità” e “genericità” propri della recidiva, la quale – fatta eccezione per le ipotesi di recidiva aggravata previste dai numeri 1) e 2) dell’articolo 99, secondo comma, Cp (recidiva specifica e infraquinquennale) – si configura a prescindere dal tempo trascorso dalla condanna precedente e dalla identità dell’indole fra il nuovo delitto e quelli anteriormente commessi.

 

Ad avviso dei rimettenti, cioè, il fatto che il colpevole del nuovo reato abbia riportato due o più precedenti condanne per delitti non colposi – quali che essi siano – farebbe inevitabilmente scattare il meccanismo limitativo degli esiti del giudizio di bilanciamento tra circostanze prefigurato dall’articolo 69, quarto comma, Cp: con l’effetto di “neutralizzare” – anche quando si sia in presenza di precedenti penali remoti, non gravi e scarsamente significativi in rapporto alla natura del nuovo delitto – la diminuzione di pena connessa alle circostanze attenuanti concorrenti, indipendentemente dalla natura e dalle caratteristiche di queste ultime.

 

Siffatto assunto poggia peraltro, a sua volta, sul presupposto – implicito e non motivato – che, a seguito della legge n. 251 del 2005, la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria e non possa essere, dunque, discrezionalmente esclusa dal giudice – quantomeno agli effetti della commisurazione della pena – in correlazione alle peculiarità del caso concreto; con la conseguenza di rendere inapplicabile la censurata disciplina in tema di bilanciamento con le circostanze attenuanti concorrenti.

 

 

3.2. Quella che i rimettenti danno per scontata non rappresenta, tuttavia, l’unica lettura astrattamente possibile del vigente quadro normativo.

 

A sostegno della tesi della obbligatorietà, in ogni caso, della recidiva reiterata, regolata dal quarto comma dell’articolo 99 Cp (nel nuovo testo introdotto dall’articolo 4 della legge n. 251 del 2005) – così come della recidiva cosiddetta pluriaggravata, di cui al terzo comma del medesimo articolo – parrebbe militare, in effetti, prima facie, l’argomento letterale. L’avvenuta utilizzazione, in tali disposizioni, con riferimento al previsto aumento di pena, del verbo essere all’indicativo presente («è») – in luogo della voce verbale «può», che compariva nel testo precedente, e che figura tuttora nei primi due commi dello stesso articolo 99 Cp, con riferimento alla recidiva semplice e alla recidiva aggravata – indurrebbe difatti a ritenere che il legislatore abbia inteso ripristinare, rispetto alle due forme di recidiva considerate, il regime di obbligatorietà preesistente alla riforma attuata dal decreto-legge 11 aprile 1974, n. 99, convertito, con modificazioni, nella legge 7 giugno 1974, n. 220.

 

Nondimeno – secondo quanto osservato da più parti – la nuova formula normativa potrebbe essere letta anche nel diverso senso che l’indicativo presente «è» si riferisca, nella sua imperatività, esclusivamente alla misura dell’aumento di pena conseguente alla recidiva pluriaggravata e reiterata – aumento che, a differenza che per l’ipotesi della recidiva aggravata, di cui al secondo comma dell’articolo 99 Cp, il legislatore del 2005 ha voluto rendere fisso, anziché variabile tra un minimo e un massimo – lasciando viceversa inalterato il potere discrezionale del giudice di applicare o meno l’aumento stesso. A tale conclusione indurrebbe, segnatamente, la considerazione che la recidiva pluriaggravata e la recidiva reiterata rappresentano mere “species” della figura generale delineata dal primo comma dell’articolo 99 Cp: il che implicherebbe che la struttura della recidiva resti quella – indubbiamente facoltativa – ivi contemplata, limitandosi i commi successivi a derogare alla relativa disciplina solo in relazione all’entità degli aumenti di pena.

 

La soluzione interpretativa in parola risulterebbe avvalorata – ad avviso dei suoi fautori – soprattutto dal rilievo che l’unica previsione espressa di obbligatorietà della recidiva, presente nell’articolo 99 Cp, è quella racchiusa nell’attuale quinto comma; quest’ultimo – con disposizione collocata dopo la regolamentazione di tutte le forme di recidiva – stabilisce che, «se si tratta di uno dei delitti indicati all’articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, l’aumento della pena per la recidiva è obbligatorio e, nei casi indicati al secondo comma, non può essere inferiore ad un terzo della pena da infliggere per il nuovo delitto». Da tale previsione si desumerebbe che, al di fuori delle ipotesi espressamente contemplate, il legislatore abbia inteso mantenere il carattere della facoltatività: e che, dunque – per quanto al presente più interessa – la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria unicamente ove concernente uno dei delitti indicati dal citato articolo 407, comma 2, lettera a), del codice di procedura penale, il quale reca un elenco di reati ritenuti dal legislatore, a vari fini, di particolare gravità e allarme sociale.

 

Avendo omesso di verificare la praticabilità di tale diversa opzione interpretativa, i giudici rimettenti non si sono posti neppure l’ulteriore problema – anch’esso rilevante, in rapporto al thema decidendum – della corretta esegesi della previsione del quinto comma dell’articolo 99 Cp, dianzi riprodotta: quello, cioè, di stabilire se – affinché divenga operante il regime di obbligatorietà della recidiva ivi prefigurato – debba rientrare nell’elenco dei gravi reati, di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen., il delitto oggetto della precedente condanna; ovvero il nuovo delitto che vale a costituire lo status di recidivo; o, piuttosto, indifferentemente l’uno o l’altro, o addirittura entrambi; soluzioni, queste, tutte alternativamente prospettate dai primi interpreti della norma, a fronte del suo dettato letterale.

 

3.3. Nei limiti in cui si escluda che la recidiva reiterata sia divenuta obbligatoria, è d’altro canto possibile ritenere – come rilevato, nella sostanza, anche dall’Avvocatura dello Stato – che venga meno, eo ipso, anche l’«automatismo» oggetto di censura, relativo alla predeterminazione dell’esito del giudizio di bilanciamento tra circostanze eterogenee sulla base di una asserita presunzione assoluta di pericolosità sociale. Conformemente, infatti, ai criteri di corrente adozione in tema di recidiva facoltativa, il giudice applicherà l’aumento di pena previsto per la recidiva reiterata solo qualora ritenga il nuovo episodio delittuoso concretamente significativo – in rapporto alla natura ed al tempo di commissione dei precedenti, ed avuto riguardo ai parametri indicati dall’articolo 133 Cp – sotto il profilo della più accentuata colpevolezza e della maggiore pericolosità del reo.

 

Di conseguenza, allorché la recidiva reiterata concorra con una o più attenuanti, è possibile sostenere che il giudice debba procedere al giudizio di bilanciamento – soggetto al regime limitativo di cui all’articolo 69, quarto comma, Cp – unicamente quando, sulla base dei criteri dianzi ricordati, ritenga la recidiva reiterata effettivamente idonea ad influire, di per sé, sul trattamento sanzionatorio del fatto per cui si procede; mentre, in caso contrario, non vi sarà luogo ad alcun giudizio di comparazione: rimanendo con ciò esclusa la censurata elisione automatica delle circostanze attenuanti.

 

I giudici a quibus non indicano, del resto, quali argomenti si oppongano ad una simile conclusione. In particolare, essi non si chiedono se la conclusione stessa possa trovare ostacolo nell’indirizzo dominante della giurisprudenza di legittimità – formatosi anteriormente all’entrata in vigore della legge n. 251 del 2005 (e peraltro avversato dalla dottrina largamente maggioritaria) – in forza del quale la facoltatività della recidiva atterrebbe unicamente all’aumento di pena, e non anche agli altri effetti penali della stessa, rispetto ai quali il giudice sarebbe comunque vincolato a ritenere esistente la circostanza; o se assuma, al contrario, rilievo dirimente – pure nella cornice di detto indirizzo – la considerazione che il giudizio di bilanciamento attiene anch’esso al momento commisurativo della pena. In effetti, qualora si ammettesse che la recidiva reiterata, da un lato, mantenga il carattere di facoltatività, ma dall’altro abbia efficacia comunque inibente in ordine all’applicazione di circostanze attenuanti concorrenti – siano esse ad effetto comune o speciale – ne deriverebbe la conseguenza, all’apparenza paradossale, di una circostanza “neutra” agli effetti della determinazione della pena (ove non indicativa di maggiore colpevolezza o pericolosità del reo), nell’ipotesi di reato non (ulteriormente) circostanziato; ma in concreto “aggravante” – eventualmente, anche in rilevante misura – nell’ipotesi di reato circostanziato in mitius. In altre parole, appare assai problematico, sul piano logico, supporre che la recidiva reiterata non operi rispetto alla pena del delitto in quanto tale e determini, invece, un sostanziale incremento di pena rispetto al delitto attenuato: profilo problematico, questo, con il quale i giudici a quibus avrebbero dovuto necessariamente misurarsi.

 

3.4. In tale ottica, l’eventuale esclusione dell’obbligatorietà della recidiva reiterata, nei termini precedentemente indicati, verrebbe dunque ad inficiare tanto la motivazione sulla rilevanza che quella sulla non manifesta infondatezza delle questioni, formulate dai rimettenti.

 

Sotto il primo profilo, vale infatti osservare che, alla stregua di quanto riferito nelle ordinanze di rimessione, tutti i giudici rimettenti – fatta eccezione per il solo Tribunale di Ravenna, in rapporto all’ordinanza r.o. n. 104 del 2006 – procedono per delitti non compresi nell’elenco dell’articolo 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen. I delitti di produzione, traffico e detenzione illeciti di sostanze stupefacenti (oggetto dei giudizi a quibus in rapporto a tredici delle quindici ordinanze di rimessione) risultano difatti inclusi nel suddetto elenco solo ove ricorrano le ipotesi aggravate ai sensi degli artt. 80, comma 2, e 74 del Dpr 30990; mentre il delitto di estorsione (cui ha riguardo l’ordinanza r.o. n. 102 del 2006) vi figura solo se aggravato ai sensi dell’articolo 629, secondo comma, Cp (numeri 2 e 6 dell’articolo 407, comma 2, lettera a, cod. proc. pen.). I rimettenti che procedono per i delitti ora indicati non riferiscono, peraltro, dell’avvenuta contestazione delle predette aggravanti.

 

D’altro canto, tutte le ordinanze di rimessione – senza alcuna eccezione – o non indicano i delitti ai quali si riferiscono le precedenti condanne riportate dagli imputati, ovvero (come la citata ordinanza del Tribunale di Ravenna r.o. n. 104 del 2006) fanno riferimento a condanne relative a delitti non compresi nell’elencazione dell’articolo 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen.

 

Sotto il secondo profilo, poi – al lume di quanto dianzi indicato – sia il problema dei limiti di obbligatorietà della recidiva reiterata, sia quello della necessità o meno di effettuare comunque il giudizio di comparazione, a fronte di una recidiva facoltativa, incidono anche sulla valutazione di non manifesta infondatezza della questione formulata dai singoli rimettenti: questi ultimi – espressamente o implicitamente – si dolgono tutti del fatto che la presunzione di pericolosità, sottesa alla norma denunciata, scatti a prescindere dalla natura dei reati di cui si discute.

 

La stessa ordinanza del Tribunale di Ravenna r.o. n. 104 del 2006 – l’unica emessa, come detto, nell’ambito di un processo per delitti inclusi nella lista dell’articolo 407, comma 2, lettera a), cod. proc. pen. (in specie, rapina e violenza sessuale aggravate dall’uso di armi: numeri 2 e 7-bis della citata disposizione) – afferma, del resto, expressis verbis, che la valutazione circa la ragionevolezza della scelta legislativa di limitare i possibili esiti del giudizio di bilanciamento potrebbe essere diversa, in presenza di un divieto di prevalenza delle attenuanti limitato ai soli recidivi reiterati «condannati per reati di una certa gravità»; e ciò analogamente a quanto la medesima legge n. 251 del 2005 ha previsto con riguardo alla neointrodotta limitazione alla concessione delle attenuanti generiche, di cui all’articolo *****, secondo comma, Cp (limitazione, peraltro, parimenti connessa al fatto che si discuta di uno dei delitti di cui all’articolo 407, comma 2, lettera a, cod. proc. pen., sia pure con l’ulteriore condizione che la relativa pena minima risulti non inferiore a cinque anni di reclusione).

 

 

4. L’assenza di indirizzi consolidati sulle tematiche dianzi evidenziate (facoltatività o meno della “nuova” recidiva reiterata; conseguenze della facoltatività sul giudizio di bilanciamento) – assenza del tutto ovvia alla data delle ordinanze di rimessione (in quanto di poco posteriori all’entrata in vigore della novella) – è riscontrabile anche allo stato attuale, essendosi la Corte di cassazione espressa in modo contrastante nelle prime decisioni in materia. Pertanto, la mancata verifica preliminare – da parte dei giudici rimettenti, nell’esercizio dei poteri ermeneutici loro riconosciuti dalla legge – della praticabilità di una soluzione interpretativa diversa da quella posta a base dei dubbi di costituzionalità ipotizzati, e tale da determinare il possibile superamento di detti dubbi (o da renderli comunque non rilevanti nei casi di specie), comporta – in conformità alla costante giurisprudenza di questa Corte (ex plurimis, tra le ultime, ordinanze 32/ 2007; 244, 64 e 34 del 2006) – l’inammissibilità delle questioni sollevate.

 

 

PQM

 

 

La Corte Costituzionale, riuniti i giudizi,

 

dichiara inammissibili le questioni di legittimità costituzionale dell’articolo 69, quarto comma, del codice penale, come sostituito dall’articolo 3 della legge 5 dicembre 2005, n. 251 (Modifiche al codice penale e alla legge 26 luglio 1975, n. 354, in materia di attenuanti generiche, di recidiva, di giudizio di comparazione delle circostanze di reato per i recidivi, di usura e di prescrizione), sollevate, in riferimento agli artt. 3, 25, secondo comma, 27, primo e terzo comma, 101, secondo comma, e 111, primo e sesto comma, della Costituzione, dai Tribunali di Ravenna, Cagliari, Livorno, Perugia e Firenze con le ordinanze indicate in epigrafe