Le sentenze n. 2270/2019 e n. 8472/2019 del Consiglio di Stato
Le due decisioni giurisprudenziali prese in esame risultano particolarmente importanti in quanto hanno iniziato a tracciare una linea evolutiva differente dalla precedente posizione della giurisprudenza stessa. Se, infatti, inizialmente si tendeva ad avere un atteggiamento avverso nei confronti dell’impiego degli strumenti digitali nell’azione amministrativa e, in particolare, dell’algoritmo[1], con le sentenze nn. 2270/2019 e 8472/2019 invece, si sono delineate le caratteristiche essenziali che l’algoritmo debba possedere affinché sia compatibile con il suo utilizzo nell’azione della Pubblica Amministrazione e, conforme, ai diritti dei soggetti interessati coinvolti.
In particolare, la questione riguardava il c.d. piano straordinario di assunzioni del personale docente a seguito della l. n. 107/2015 (c.d. «buona scuola») che prevedeva la gestione dell’esito della procedura concorsuale affidato interamente ad un algoritmo, senza tenere conto dei criteri preferenziali espressi dai docenti e violando così i principi di imparzialità, trasparenza e pubblicità a causa della non conoscibilità dell’algoritmo stesso[2].
Se, infatti, affermano i giudici, «non può essere messo in discussione che un più elevato livello di digitalizzazione dell’amministrazione pubblica sia fondamentale per migliorare la qualità dei servizi resi ai cittadini e agli utenti[3]», tuttavia, «il meccanismo attraverso il quale si concretizza la decisione robotizzata (ovvero l’algoritmo) deve essere «conoscibile», secondo una declinazione rafforzata del principio di trasparenza, che implica anche quello della piena conoscibilità[4]». Nel dettaglio, il Consiglio di Stato specifica che per conoscibilità si intende ogni aspetto dell’algoritmo (dagli autori dello stesso al meccanismo di decisione utilizzato) in quanto la sindacabilità dello strumento, tramite il quale si manifesta l’attività amministrativa (valutativa e decisionale) può essere possibile solo grazie alla compresenza di conoscibilità e cognizione stessa dello strumento informatico sia da parte del giudice amministrativo che del cittadino (al quale, tra l’altro, si evidenzia come la preclusione della conoscenza delle modalità con la quale la decisione amministrativa è stata adottata nei suoi confronti violi direttamente il suo stessi diritto di difesa). Ancora, è il T.A.R. del Lazio ad affermare anche che «l’esigenza è quella di evitare che l’automatizzazione della procedura possa generare un processo di spersonalizzazione della decisione, con un duplice effetto distorsivo: per un verso, perché impedisce la virtuosa partecipazione del privato al procedimento, per altro verso, perché rischia di generare una polverizzazione della responsabilità conseguente alla decisione assunta[5]».
Infine, nella sentenza n. 8472/2019 del Consiglio di Stato, vengono invece delineate le caratteristiche e le regole imprescindibili alle quali l’algoritmo deve soggiacere. Tali principi sono stati, in particolare, ricalcati sulla già presente normativa europea dettata dal Regolamento UE n. 679/2016 ovvero c.d. GDPR.
Si desume, quindi, che l’algoritmo deve, infatti, essere in primo luogo, conoscibile, (da intendersi come il diritto di ogni soggetto interessato a conoscere l’esistenza dei processi decisionali automatizzati che lo riguardino e a ricevere informazioni «significative sulla logica utilizzata[6]»); in secondo luogo, non esclusivo (nella misura in cui se una decisione automatizzata possa avere degli effetti giuridici che coinvolgano il soggetto stesso, questi ha il diritto a che tale decisione «non sia basata unicamente su tale processo automatizzato[7]»); infine, in terzo luogo, deve essere non discriminatorio (un principio che coordina l’utilizzo delle procedura informatiche con il diritto alla sicurezza dei dati personali, ai rischi e agli interessi che possano configurarsi dall’utilizzo di questi ultimi nonché al loro potenziale effetto discriminatorio sulla basa di opinioni politiche, sesso, razza, convinzioni personale o religiose).
Si è quindi iniziato a delineare, ad opera della giurisprudenza e nel silenzio legislativo, un processo evolutivo che tenda ad inserire l’uso degli strumenti informatici nell’azione della Pubblica Amministrazione, tenendo però conto dei diversi interessi che coinvolgono i vari soggetti incisi e coinvolti dal potere stesso.
Un esempio di applicazione dell’uso dell’algoritmo in Italia
Nel primo trimestre del 2021 l’Agenzia delle entrate annuncia, tramite un comunicato stampa, l’approvazione del finanziamento dell’Unione Europea al progetto italiano denominato «a data driven approach to tax evasion risk analysis in Italy»; l’obiettivo è quello di utilizzare le nuove tecnologie digitali per contrastare la lotta all’evasione ed all’elusione fiscale.
Nell’audizione del Direttore dell’Agenzia delle entrate alla VI Commissione finanze e tesoro del Senato della Repubblica tenutasi il 4 marzo 2021, si è infatti illustrato come il conseguimento dell’obiettivo preveda l’utilizzo a pieno della network science ovvero analysis, della data visualization e dell’Intelligenza artificiale (in particolare del machine learning) al fine di analizzare a pieno e in modo efficiente la moltitudine dei vari dati presenti nel database dell’Agenzia stessa[8].
Tuttavia, nonostante la prospettiva meritevole e la rassicurazione da parte dell’Agenzia delle entrate di un utilizzo attento e conforme alla normativa vigente in materia di trattamento dei dati personali ovvero della privacy dei cittadini stessi, non mancano perplessità sulle conseguenze derivanti sia dalla gestione che dalla raccolta dei dati stessi.
In particolare, si potrebbero verificare situazioni complesse in merito alla già accennata conoscibilità dell’algoritmo, alla sua eventuale discriminazione e, alla difficoltà di un eventuale sindacato giurisdizionale del giudice amministrativo. Ancora, il bilanciamento tra diritti costituzionalmente garantiti e le finalità dell’azione amministrativa, con particolare riguardo alla lotta all’evasione ed all’elusione fiscale, potrebbe essere particolarmente lesivo e sbilanciato nei confronti del cittadino stesso, come già accaduto in Ungheria nel noto caso L.B. v. Hungary, n. 36345/16, dove la Corte europea dei diritti dell’uomo ha deciso nel senso di far prevalere la lotta all’evasione fiscale a discapito del diritto alla riservatezza dei cittadini coinvolti nel processo[9], pubblicando una considerevole quantità di dati personali di questi ultimi (indirizzo di residenza, debito tributario contestatogli, nome, cognome ecc…) e rendendoli di dominio pubblico.
Prospettive future nell’impiego delle nuove tecnologie digitali nell’azione amministrativa
L’uso degli strumenti digitali innovativi risulta essere, quindi, un passaggio necessario per migliorare l’efficienza, la trasparenza e l’efficacia dell’azione amministrativa. L’impiego delle distributed ledger technologies e, in particolare degli smart contract ovvero della tecnologia blockchain risulterà sicuramente determinante nell’evoluzione della Pubblica amministrazione e nel rapporto di quest’ultima con i cittadini destinatari dei servizi.
Tuttavia, senza un permeante intervento normativo da parte del legislatore che, sulle orme già delineate dalla giurisprudenza, dia un carattere uniforme e certo all’impiego di questi strumenti, i rischi di ledere i diritti dei cittadini, con particolare riguardo alla privacy dei lori dati personali, risulterà costantemente presente ed incerto nell’operato dell’azione della Pubblica Amministrazione conseguito tramite l’impiego delle tecnologie digitali.
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Il processo di digitalizzazione della pubblica amministrazione ha avuto di recente una brusca accelerazione a causa dell’emergenza sanitaria da Covid-19. Dopo una prima fase di digitalizzazione forzata di alcune attività amministrative – che si è resa necessaria in seguito all’adozione da parte del Governo italiano di misure di contenimento della pandemia – nel corso dei mesi è emersa con evidenza l’esigenza di giungere, in prospettiva futura, alla conclusione del percorso di trasformazione digitale avviato oltre quindici anni fa ma ancora, in larga parte, incompiuto. Il Decreto Legge “Semplificazioni” (D.l. n. 76/2020) contiene alcune disposizioni molto rilevanti in materia di digitalizzazione dell’attività amministrativa: si tratta di uno dei provvedimenti normativi più importanti degli ultimi anni. La parola chiave è “switch off”, cioè “spegnere”, ovvero abbandonare le modalità di lavoro ed erogazione dei servizi diverse da quelle indicate dal Legislatore. Dopo una lunga convivenza forzata con la carta, la modalità digitale diventa (obbligatoriamente) l’unica modalità di gestione dei procedimenti amministrativi e di erogazione di servizi pubblici a cittadini e imprese. Due le novità rispetto al passato. Da un lato il termine assai breve dato alle amministrazioni per organizzarsi e una scadenza ravvicinatissima: il 28 febbraio 2021. Dall’altro, l’obbligo di ricorrere a soluzioni, sistemi e piattaforme unici per tutte le amministrazioni (SPID, CIE, pagoPA, appIO). Il segnale è chiaro: non ci sono più scuse per rimandare la trasformazione digitale che diventa, quindi, una vera e propria urgenza per tutte le amministrazioni. La presente analisi si propone di mettere in fila le prossime scadenze per provare a stimolare un approccio alla trasformazione digitale in cui i singoli adempimenti, non più trattati come monadi, siano considerati, in una prospettiva unitaria, come una parte di una strategia complessiva. La scelta di realizzare una guida agli switch off trova ragion d’essere proprio nella necessità per le amministrazioni di avere, alla luce dei recenti interventi legislativi, un quadro sistematico e aggiornato delle norme vigenti. Questo testo – almeno nelle intenzioni e anche attraverso il tono discorsivo dell’esposizione – vuole essere utile non solo alle amministrazioni, ma anche ai loro fornitori e consulenti che vogliano approfondire in modo agevole le attività da porre in essere per concludere il processo di trasformazione digitale. La trattazione, che non ha pretesa di esaustività, mira a fornire una sintetica ma puntuale guida alle principali scadenze che vengono analizzate criticamente con l’indicazione di tutte le risorse utili per un ulteriore approfondimento. Siamo sempre più convinti, infatti, che la crescente complessità delle regole dell’amministrazione digitale sia una delle ragioni della loro scarsa attuazione. Il primo capitolo è dedicato all’introduzione alla normativa e alla strategia nazionale sulla trasformazione digitale. Il secondo capitolo contiene una ricostruzione complessiva degli obblighi in capo alle amministrazioni e dei diritti digitali di cittadini e imprese. Il terzo capitolo approfondisce gli switch off del 28 febbraio 2021 e le attività da effettuare entro tale data. Il quarto capitolo, infine, ricostruisce le sanzioni e le responsabilità per gli Enti che non ottemperano al dettato normativo. L’obiettivo, ambizioso, è quello di aiutare le amministrazioni in questo delicato passaggio, fondamentale per renderle sempre meno distanti dai cittadini e sempre più orientate al servizio della comunità. Ernesto BelisarioAvvocato cassazionista, è specializzato in diritto amministrativo e scienza dell’amministrazione. Si occupa da anni di diritto delle tecnologie e innovazione nel settore pubblico, assistendo imprese e pubbliche amministrazioni in questioni relative al diritto delle tecnologie e del diritto amministrativo in ambito stragiudiziale e giudiziale. È stato Consigliere del Ministro per la semplificazione e la pubblica amministrazione e componente del Tavolo permanente per l’innovazione e l’Agenda digitale italiana. È il curatore di lapadigitale.it, progetto di informazione e formazione di Maggioli Editore.Francesca RicciulliAvvocato. Assiste pubbliche amministrazioni, imprese e società pubbliche in questioni relative al diritto amministrativo e al diritto delle tecnologie, con particolare riferimento alla trasparenza dell’attività amministrativa, ai contratti pubblici e alle varie implicazioni del processo di digitalizzazione delle pubbliche amministrazioni.Stelio PagnottaICT e communication consultant. Si occupa di comunicazione istituzionale, con particolare riferimento al settore della digitalizzazione della pubblica amministrazione. Giornalista pubblicista, è autore di articoli e pubblicazioni in materia di diritto delle nuove tecnologie e innovazione nella PA.
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Note
[1] T.A.R. Lazio, sentenza n. 12026/2016.
[2] Consiglio di Stato, sentenza n. 2270/2019.
[3] Ibidem.
[4] Ibidem.
[5] T.A.R. Lazio, sentenza n. 10964/2019.
[6] Consiglio di Stato, sentenza n. 8472/2019.
[7] Ibidem.
[8] Senato della Repubblica, VI Commissione finanze e tesoro, Audizione del Direttore dell’Agenzia delle entrate Avv. Ernesto Maria Ruffini, Roma, 4 marzo 2021.
[9] European Court of Human Rights, Case of L.B. v. Hungary, n. 36345/16, 2021.
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