La disciplina dell’arbitrato alla luce del D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40.

L’arbitrato è l’istituto che consente di risolvere le controversie civili e commerciali in alternativa alla via giudiziaria ed in sostituzione della giurisdizione. Le parti, pertanto, entro determinati limiti che si indicheranno in seguito, possono deferire la controversia ad arbitri invece di rivolgersi al giudice ordinario.

La disciplina dell’arbitrato, contenuta negli articoli 806 ss. c.p.c., è stata profondamente riformata con il D.Lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, entrato in vigore il 2 marzo 2006, che segue le precedenti modifiche dell’istituto introdotte con L. 9 febbraio 1983, n. 28 e con L. 5 gennaio 1994, n. 25.

 

Il codice di procedura civile, nel titolo VIII del libro IV, prevede e disciplina l’arbitrato rituale che rappresenta il vero e proprio giudizio arbitrale dal momento che ha la funzione e la struttura proprie di un giudizio.

Si tratta di un giudizio privato, compiuto da soggetti (gli arbitri) che sono scelti dalle parti e che operano come se fossero giudici. Gli arbitri, rispetto ai giudici, non hanno i poteri autoritativi previsti dalla legge, ma sono provvisti dei poteri ad essi conferiti contrattualmente dalle parti.

Tuttavia, sussiste anche la possibilità che le parti prevedano per iscritto che la controversia sia definita dagli arbitri mediante determinazione contrattuale (art. 808 ter, relativo all’arbitrato irrituale o libero).

Le novità di maggior rilievo, introdotte con il D.Lgs. n. 40/2006, riguardano tutti i principali istituti inerenti il giudizio arbitrale, vale a dire: l’accordo per far decidere la controversia da arbitri, gli arbitri e la loro nomina, il procedimento arbitrale, il lodo, le impugnazioni, la disciplina dell’arbitrato internazionale (abrogata) e quella sul c.d. arbitrato amministrato (introdotta ex novo).

 

L’accordo, raggiunto dagli interessati per far decidere la controversia da arbitri, può essere un compromesso, una clausola compromissoria per liti contrattuali, o una convenzione di arbitrato in materia non contrattuale (artt. 806 – 808 quinquies c.p.c., ricompresi nel capo I del titolo VIII, come ora modificato dal D.Lgs. n. 40/2006).

In particolare, l’art. 806 stabilisce quali controversie possono essere deferite al giudizio arbitrale, determinando così i limiti dell’arbitrato.

Le norme di cui agli artt. 807 – 808 quinquies, invece, indicano le modalità con cui una lite può essere deferita ad arbitri.

Dall’art. 806 si desume il principio per cui le controversie sono generalmente deferibili agli arbitri, ad eccezione di quelle che abbiano per oggetto diritti indisponibili e salvo espresso divieto di legge. Il nuovo art. 806, così, supera il precedente riferimento alle controversie che possono formare oggetto di transazione e introduce, come unico limite alla possibilità di deferire la controversia ad arbitri, l’indisponibilità del diritto oggetto della stessa.  

Per quanto riguarda le cause in materia di lavoro, è possibile un deferimento ad arbitri solo se previsto dalla legge o nei contratti o accordi collettivi di lavoro. Viene così introdotta l’utilizzabilità dell’arbitrato rituale per risolvere le controversie di diritto del lavoro, anche se occorre sottolineare che le leggi speciali in materia e i contratti collettivi contemplano, in genere, arbitrati irrituali.

Se la competenza per materia appartiene al giudice amministrativo, l’art. 6, 2° co., L. 21 luglio 2000, n. 205 ammette l’arbitrato rituale su diritti soggettivi devoluti al giudice amministrativo. Negli altri casi, si segnala che la giurisprudenza[1] esclude la possibilità di devolvere ad arbitri materie su cui è chiamato a decidere il giudice amministrativo o altro giudice speciale.

Anche le cause in materia societaria possono essere decise da arbitri, in base alla nuova regolamentazione contenuta nel D.Lgs. 17 gennaio 2003, n. 5.

Non sussistono, invece, limiti relativamente al tipo di azione proponibile e di pronuncia richiesta, che può essere di accertamento, di condanna o costitutiva[2].

Nell’ambito delle modalità con cui una lite può essere deferita ad arbitri, assumono rilevanza il compromesso (art. 807), la clausola compromissoria (art. 808) e la convenzione di arbitrato (art. 808 bis).

Il compromesso, che è l’accordo con il quale le parti devolvono al giudizio arbitrale una o più controversie già insorte, deve, a pena di nullità, essere fatto per iscritto e determinare l’oggetto della controversia. L’invalidità del patto compromissorio è, comunque, prevista dall’art. 829 n. 1 c.p.c., come motivo di impugnazione del lodo e, pertanto, dopo la pronuncia del lodo può essere fatta valere solo entro i termini dell’impugnazione.

La clausola compromissoria è la clausola con cui vengono deferite ad arbitri, in via preventiva ed eventuale, controversie non ancora sorte. Tale deferimento è possibile solo se si tratta di controversie inerenti un determinato contratto. In particolare, la clausola compromissoria viene inserita in sede di conclusione del contratto, in modo che tutte le possibili controversie inerenti l’interpretazione o l’esecuzione di quel contratto saranno deferite ad arbitri. Però, l’accordo sul deferimento ad arbitri può essere raggiunto anche prima o successivamente rispetto al contratto.

La clausola compromissoria deve presentare la forma scritta richiesta per il compromesso e necessita della specifica approvazione per iscritto ex artt. 1341 e 1342 c.c.

L’art. 808, 3° co., disponendo che la validità della clausola compromissoria deve essere valutata in modo autonomo rispetto al contratto al quale si riferisce, conferma la regola dell’autonomia della clausola compromissoria rispetto al contratto cui la stessa accede[3]. Sono quindi gli arbitri che, in forza della clausola compromissoria, devono pronunciarsi sull’invalidità del contratto in cui è inserita detta clausola[4].

La convenzione di arbitrato è introdotta dal nuovo art. 808 bis, mentre ulteriori specificazioni sono introdotte dall’art. 808 quater e 808 quinquies. In forza di tali norme la convenzione di arbitrato può deferire agli arbitri controversie future relative ad uno o più rapporti non contrattuali determinati. Pertanto, viene introdotta l’arbitrabilità delle controversie extracontrattuali mediante il compromesso o la clausola compromissoria. Per la convenzione di arbitrato è richiesta la forma scritta prevista per il compromesso.

La convenzione di arbitrato deve essere interpretata nel senso che la competenza arbitrale si estende a tutte le controversie che derivano dal contratto o dal rapporto cui la convenzione si riferisce (art. 808 quater).

E’, poi, previsto che quando il procedimento arbitrale si chiude senza pronuncia sul merito, questo non toglie efficacia alla convenzione di arbitrato (art. 808 quinquies).

 

La figura degli arbitri viene disciplinata dagli artt. 809 – 815 c.p.c., ricompresi nel capo II del titolo VIII (come ora modificato dal D.Lgs. n. 40/2006).

Gli arbitri (art. 809) possono essere uno o più, purché in numero dispari. La loro nomina deve essere contenuta nel compromesso o nella clausola compromissoria che, però, possono anche stabilirne il numero ed il modo di nominarli.

Nella pratica si ravvisano clausole che affidano ai due arbitri nominati la designazione del terzo arbitro o che affidano la nomina dell’arbitro unico alle parti di comune accordo. Tale tipo di clausole è valido[5], così come deve considerarsi valida la clausola che demanda la designazione all’autorità giudiziaria o a un terzo, mentre viene considerata nulla la clausola che non contenga la nomina degli arbitri né l’indicazione del modo di designarli[6].

Se è indicato un numero pari di arbitri, un ulteriore arbitro, se le parti non hanno diversamente convenuto, è nominato dal presidente del tribunale in base a quanto previsto dall’art. 810.

Se invece manca l’indicazione del numero degli arbitri e le parti non si accordano al riguardo, gli arbitri sono tre e, in mancanza di nomina o di diverso accordo, provvede il presidente del tribunale, sempre con le modalità di cui all’art. 810.

L’art. 810 disciplina la nomina degli arbitri e stabilisce che quando, in forza del compromesso o della clausola compromissoria, gli arbitri devono essere nominati dalle parti, ciascuna di esse, mediante atto notificato a mezzo di ufficiale giudiziario, rende noto all’altra l’arbitro o gli arbitri che essa nomina, con invito a procedere alla designazione dei propri.

Al riguardo, la giurisprudenza ha stabilito che, se la nomina deve avvenire ad opera della parte, deve provvedere questa personalmente o un suo rappresentante munito di procura speciale al fine di compiere tale atto[7]. E’ comunque possibile una successiva ratifica con effetto retroattivo[8]. La giurisprudenza[9], inoltre, ha specificato che l’atto di nomina degli arbitri determina l’introduzione del giudizio arbitrale.

L’atto di nomina degli arbitri deve contenere anche la domanda arbitrale se sussiste l’onere di introdurre il giudizio di merito a seguito della pronuncia di un provvedimento cautelare (art. 669 octies, 5° co., c.p.c.) oppure se occorre la domanda al fine di interrompere la prescrizione (art. 2943 c.c.) o assolvere l’onere della trascrizione (art. 2652 c.c.).

La parte alla quale è rivolto l’invito a procedere alla designazione dei propri arbitri deve notificare, nei venti giorni successivi, le generalità dell’arbitro o degli arbitri da essa nominati. Se non provvede (così come in caso di inerzia dell’autorità giudiziaria o del terzo cui la designazione dell’arbitro è stata demandata), la parte che ha fatto l’invito può presentare ricorso al presidente del tribunale nella cui circoscrizione si trova la sede dell’arbitrato chiedendo che proceda a detta designazione. Il presidente del tribunale provvede se la convenzione di arbitrato non è manifestamente inesistente o non prevede un arbitrato estero.

Se uno o più arbitri nominati vengono a mancare per qualsiasi motivo, occorre procedere alla loro sostituzione (art. 811) in base alle norme stabilite per la loro nomina e per il caso di mancata designazione.

Una volta avvenuta la designazione, per acquisire la qualità di arbitro occorre, oltre al requisito della piena capacità di agire (art. 812), l’accettazione da parte dell’arbitro designato (art. 813). Detta accettazione deve avvenire per iscritto e può risultare anche dalla sottoscrizione del compromesso o dal verbale della prima riunione.

Gli arbitri non hanno la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di un pubblico servizio, ma, a seguito della designazione e della accettazione, sono legati alle parti da un rapporto di tipo obbligatorio, assimilabile al contratto di prestazione d’opera, dal quale deriva per gli arbitri l’obbligo di pronunciare il lodo nel termine stabilito (art. 820, che, in mancanza di una diversa volontà delle parti, estende tale termine a duecentoquaranta giorni decorrenti dall’accettazione della nomina degli arbitri) e il diritto al compenso (art. 814).

A tutela dei diritti degli arbitri, l’art. 816 septies c.p.c. introduce la loro facoltà di subordinare la prosecuzione del procedimento all’anticipazione delle spese prevedibili.

A seguito della riforma è stata introdotta la sostituzione degli arbitri (art. 813 bis) nel caso di omissione o ritardo nel compimento di un atto relativo alle proprie funzioni. Se le parti non hanno stabilito diversamente, la sostituzione può essere effettuata con l’accordo delle parti o ad opera del terzo incaricato della designazione nella convenzione di arbitrato. Se non si raggiunge l’accordo o se il terzo incaricato non effettua la sostituzione, ciascuna delle parti può inviare all’arbitro una diffida con raccomandata affinché compia l’atto entro un termine di 15 giorni, decorsi i quali può ricorrere al presidente del tribunale della sede dell’arbitrato che, sentite le parti, provvede, qualora accerti l’omissione o il ritardo, con ordinanza non impugnabile alla dichiarazione di decadenza dell’arbitro e alla sua sostituzione.

In caso di omissione o ritardo, inoltre, viene espressamente sancita la responsabilità degli arbitri dal nuovo art. 813 ter che specifica tale responsabilità in modo dettagliato. Il 2° comma dell’art. 813 ter, per individuare le limitazioni alla responsabilità degli arbitri, rimanda all’art. 2 L. 13 aprile 1988 n. 117 (responsabilità civile dei magistrati), lasciando così trapelare la volontà del legislatore di ricondurre l’arbitrato nell’alveo della giurisdizione.

Vengono ora dettagliati anche i motivi di ricusazione dell’arbitro (art. 815): mentre il precedente testo dell’art. 815 richiamava semplicemente le cause di ricusazione previste per il giudice dall’art. 51, dopo la riforma viene introdotto uno specifico elenco dei casi in cui l’arbitro può essere ricusato. Segue, quindi, la disciplina del procedimento di ricusazione.

 

Il procedimento arbitrale viene disciplinato dagli artt. 816 – 819 ter c.p.c., ricompresi nel capo III del titolo VIII (come ora modificato dal D.Lgs. n. 40/2006) e dall’art. 832 c.p.c. (inserito nel codice dal D. Lgs. n. 40/2006) relativo all’arbitrato amministrato.

La legge (art. 816) stabilisce che la sede dell’arbitrato è determinata dalle parti nel territorio della Repubblica. Se le parti non provvedono, la sede è fissata dagli arbitri. A seguito della novella del 2006, è stato specificato che, qualora le parti e gli arbitri non abbiano determinato la sede dell’arbitrato, questa è nel luogo in cui è avvenuta la stipulazione della convenzione di arbitrato. Se tale luogo non è nel territorio della Repubblica, allora la sede dell’arbitrato è Roma. Peraltro, salvo diversa disposizione della convenzione di arbitrato, gli arbitri possono tenere udienza e compiere altri atti del procedimento anche in luoghi diversi dalla sede dell’arbitrato ed anche all’estero. Pertanto, non sussiste una necessaria corrispondenza della sede al luogo in cui si tengono le udienze arbitrali.

La lingua dell’arbitrato e le regole che devono essere osservate per il procedimento (art. 816 bis) possono essere stabilite dalle parti o, in mancanza, dagli stessi arbitri. Le parti, inoltre, possono richiamare un regolamento arbitrale precostituito (art. 832): si tratta dei c.d. arbitrati amministrati che si svolgono in base alle regole offerte da istituzioni o enti (di particolare rilievo sono i regolamenti di alcune Camere di commercio).

Gli arbitri devono, comunque, attuare il principio del contraddittorio concedendo alle parti ragionevoli ed equivalenti possibilità di difesa.

Le parti possono stare in giudizio arbitrale personalmente o a mezzo di difensori. A seguito della riforma, la procura conferita al difensore si estende a qualsiasi atto processuale, salvo espressa limitazione. Il difensore, inoltre, può essere destinatario della comunicazione del lodo, della sua notificazione, nonché della notificazione della sua impugnazione.

Su tutte le questioni che sorgono nel corso del procedimento, gli arbitri, se non ritengono di provvedere con lodo non definitivo, provvedono mediante ordinanza revocabile non soggetta a deposito.

In relazione all’istruttoria del giudizio arbitrale (art. 816 ter), gli arbitri possono delegarla, per intero o per singoli atti, ad uno di essi. L’assunzione delle prove testimoniali, in particolare, può avvenire presso gli arbitri o nell’abitazione o ufficio del testimone se questi vi consente, con ulteriore facoltà di assumere la deposizione testimoniale a mezzo di risposte scritte date dal testimone in relazione ai quesiti indicati dagli arbitri.

Gli arbitri hanno, inoltre, la possibilità di ottenere l’ordine di comparizione del testimone dal presidente del tribunale della sede dell’arbitrato e la possibilità di farsi assistere da uno o più consulenti tecnici, nonché la facoltà di richiedere informazioni scritte alla pubblica amministrazione in riferimento ad atti e documenti della stessa.

L’oggetto dell’arbitrato è determinato dal compromesso o dalla clausola compromissoria e viene precisato dalla domanda arbitrale e dalle conclusioni delle parti che assumono rilevanza in quanto, anche per il giudizio arbitrale, vale il principio della corrispondenza fra il chiesto e il pronunciato.

Le conclusioni di ciascuna parte, peraltro, possono superare i limiti del compromesso o della clausola compromissoria qualora non vi sia eccezione dell’altra parte. Tale possibilità si deduce dall’art. 817, 3° co., c.p.c. a mente del quale “la parte, che non eccepisce nel corso dell’arbitrato che le conclusioni delle altre parti esorbitano dai limiti della convenzione arbitrale, non può, per questo motivo, impugnare il lodo”.

Per le attività svolte durante l’udienza arbitrale viene usualmente redatto un processo verbale che, sia pur non richiesto dalla legge, è comune nella pratica.

In caso di una pluralità di parti vincolate dalla stessa convenzione d’arbitrato (c.d. arbitrato “multiparti”), ciascuna parte può convenire tutte o alcune delle altre nel medesimo procedimento arbitrale nei casi indicati dall’art. 816 quater: la convenzione d’arbitrato devolve ad un terzo la nomina degli arbitri, gli arbitri sono nominati con l’accordo di tutte le parti, le altre parti – dopo che la prima ha nominato l’arbitro o gli arbitri – provvedono alla nomina di un ugual numero di arbitri.

Se è formulata eccezione di incompetenza degli arbitri (art. 817), questi sono chiamati a decidere sulla propria competenza. Se la parte non eccepisce, nella prima difesa successiva all’accettazione degli arbitri, l’incompetenza degli stessi per inesistenza, invalidità o inefficacia della convenzione d’arbitrato, allora non può impugnare il lodo per questo motivo.

Gli arbitri non possono concedere provvedimenti cautelari (art. 818 che, sotto questo profilo, sottolinea il distacco fra arbitri e giudici ordinari) e risolvono le questioni rilevanti per la decisione della controversia senza autorità di giudicato, anche se vertono su materie non compromettibili, mentre le questioni pregiudiziali possono essere decise con efficacia di giudicato (art. 819).

La disciplina del procedimento arbitrale contempla, poi, apposite disposizioni che riguardano l’intervento di terzi[10] e la successione nel diritto controverso (816 quinquies), la perdita di capacità della parte (art. 816 sexies), l’anticipazione delle spese (art. 816 septies), l’eccezione di compensazione (at. 817 bis), le cause di sospensione del procedimento arbitrale (art. 819 bis) e i rapporti con l’autorità giudiziaria (art. 819 ter). Quest’ultima disposizione, nell’affermare che la sentenza, con cui il giudice afferma o nega la propria competenza in relazione ad una controversia deferita ad arbitri, è impugnabile con il regolamento (necessario o facoltativo) di competenza e nel considerare l’exceptio compromissi come eccezione di incompetenza da proporre nella comparsa di risposta a pena di decadenza, mostra la volontà del legislatore di avvicinare l’arbitrato al giudizio ordinario.

 

Il lodo viene disciplinato dagli artt. 820 – 826 c.p.c., ricompresi nel capo IV del titolo VIII (come ora modificato dal D.Lgs. n. 40/2006). 

Ai sensi del 1° comma dell’art. 823, il lodo viene deliberato a maggioranza dei voti con la partecipazione di tutti gli arbitri ed è redatto per iscritto. Viene poi specificato che ciascun arbitro può chiedere che il lodo, o una parte di esso, sia deliberato dagli arbitri riuniti in conferenza personale. Il 2° comma elenca nel dettaglio i requisiti di forma-contenuto del lodo. Gli arbitri assumono la loro decisione secondo diritto, salvo che le parti abbiano disposto con qualsiasi espressione che la deliberazione avvenga secondo equità (art. 822).

A mente dell’art. 824 gli arbitri redigono il lodo in uno o più originali e danno comunicazione del lodo a ciascuna parte mediante consegna di un originale o di una copia attestata conforme dagli stessi arbitri, anche con spedizione a mezzo raccomandata, entro dieci giorni dalla sottoscrizione del lodo.

Dalla data dell’ultima sottoscrizione, il lodo acquista gli effetti della sentenza pronunciata dall’autorità giudiziaria (art. 824 bis che, pertanto, attribuisce all’arbitrato caratteri giurisdizionali), salvo l’iter previsto dall’art. 825 per attribuire al lodo l’esecutività e la trascrivibilità proprie della sentenza.

Il lodo ha quindi un’efficacia vincolante fra le parti e non un’efficacia puramente negoziale. Inoltre, il lodo pronunciato secondo le norme del c.p.c., anche se privo di decreto di esecutività, può ottenere il riconoscimento e l’esecuzione in ogni altro Stato vincolato alla Convenzione di New York 10 giugno 1958, resa esecutiva in Italia con L. 19 gennaio 1968 n. 62.

Per far acquisire al lodo efficacia esecutiva e di trascrivibilità proprie della sentenza occorre proporre istanza depositando il lodo con la convenzione di arbitrato nella cancelleria del tribunale nel cui circondario si trova la sede dell’arbitrato. Il tribunale, una volta accertata la regolarità formale del lodo, lo dichiara esecutivo con decreto. Contro il decreto che concede o nega l’esecutorietà del lodo è possibile proporre reclamo mediante ricorso alla core d’appello.

Da ultimo, l’art. 826 contempla le disposizioni relative alla correzione del lodo.

 

Le impugnazioni del lodo sono disciplinate dagli artt. 827 – 831 c.p.c., ricompresi nel capo V del titolo VIII (come ora modificato dal D.Lgs. n. 40/2006). 

Il lodo è soggetto all’impugnazione per nullità, per revocazione e per opposizione di terzo. Il lodo è soggetto alle impugnazioni in modo immediato, cioè a prescindere dal suo deposito.

Viene prevista, inoltre, l’impugnabilità immediata del lodo parziale e l’impugnabilità del lodo non definitivo solo unitamente al lodo definitivo (art. 827).

L’impugnazione per nullità e quella per revocazione è irrinunciabile (artt. 829 e 831): può essere esperita anche se le parti avessero dichiarato il lodo non appellabile o non impugnabile.

L’impugnazione per nullità deve essere proposta alla corte d’appello della circoscrizione nella quale è la sede dell’arbitrato (art. 828). Si tratta di un’impugnazione a critica limitata, in quanto ammissibile solo per determinati vizi che possono essere vizi di attività (errores in procedendo, indicati all’art. 829, 1° comma) o vizi di giudizio (errores in judicando) che comunque non sono ravvisabili in caso di decisione in via equitativa. L’impugnabilità per errore di diritto è possibile solo se espressamente prevista dalle parti o dalla legge (art. 829, 3° comma). Nei casi previsti dal 2° comma dell’art. 830, in caso di annullamento del lodo, la corte d’appello decide la controversia nel merito e, se ricorrono gravi motivi, su istanza di parte, può sospendere con ordinanza l’efficacia del lodo e la sua esecuzione (art. 830, 4° comma). Al di fuori dei casi di cui al 2° comma dell’art. 830, la potestà di decidere la controversia ritorna in capo agli arbitri.

Per quanto riguarda la revocazione, l’art. 831, 1° comma, la contempla solo come impugnazione straordinaria (quindi per i motivi di cui ai numeri 1, 2, 3 e 6 dell’art. 395).

Il lodo è soggetto all’opposizione di terzo nei casi indicati nell’art. 404 (art. 831, 3° comma).

Il giudice competente per la revocazione e l’opposizione di terzo è la corte d’appello nel cui distretto si trova la sede dell’arbitrato.

 

La disciplina dell’arbitrato internazionale (contenuta nel capo VI del titolo VIII) è stata abrogata dal D. Lgs. 40/2006.

Di conseguenza, oggi si distinguono l’arbitrato interno ed estero, anche noto come arbitrato commerciale internazionale.

 

Rimane, invece, immutata la disciplina dedicata ai lodi stranieri (non modificata dal D. Lgs. 40/2006) che regola la possibilità di farli valere in Italia a mezzo di un procedimento che inizia con un ricorso al presidente della corte d’appello nella cui circoscrizione risiede l’altra parte o, se questa non risiede in Italia, della corte d’appello di Roma (art. 839). Per il resto assumono rilevanza le convenzioni internazionali, fra le quali sono fondamentali la Convenzione di Ginevra del 21 aprile 1961 e la Convenzione di New York del 10 giugno 1958.

 

avv.malavasi@yahoo.it

 

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