La disciplina in materia di accesso. Accesso documentale e accesso civico

La legge sul procedimento amministrativo (l. n. 241/1990) e il d. lgs. n. 33/2013 (Testo Unico Trasparenza), come  modificato dal d.lgs. n. 97/2016, hanno avuto il merito di introdurre strumenti attuativi del principio generale di trasparenza^[1] che deve sottendere l’attività amministrativa nel suo complesso.

Nell’ottica di contrasto alla corruzione e all’illegalità nel settore pubblico^[2] la trasparenza si pone come vero e proprio strumento di chiarezza e, dunque, di controllo sulla legittimità dell’operato pubblico.

Le norme richiamate si ricollegano al più ampio e generale principio di buon andamento dell’attività di pubblico interesse di cui all’art. 97 della Costituzione.

L’accesso documentale, l’accesso civico semplice e l’accesso civico generalizzato si collocano tra le norme a garanzia del principio di trasparenza dell’attività amministrativa e, più genericamente, di imparzialità e buon andamento suindicati^[3].

L’accesso documentale ex art. 22 della l. n. 241/1990, in specie, si pone come strumento partecipativo al procedimento amministrativo – prima ancora che difensivo (secondo la logica del need to know)^[4] – da parte dei soggetti privati portatori di interessi qualificati connessi al documento.

L’accesso civico semplice e l’accesso civico generalizzato, seppur con le proprie peculiarità, sono disciplinati dal d. lgs. n. 33/2013 e seguenti modifiche (d. lgs. n. 97/2016). Entrambi si pongono come strumenti di controllo da parte dei cives – anche privi di una posizione qualificata – dell’attività amministrativa.

Indice:

• Contenuto e legittimazione del diritto di accesso documentale
• Limiti al diritto di accesso documentale
• Accesso civico semplice
• Accesso civico generalizzato
• Profili di differenziazione tra le varie forme di accesso
• Accesso all’informazione ambientale
• Giurisprudenza amministrativa in termini di accesso

Contenuto e legittimazione del diritto di accesso documentale

L’art. 22 della l. n. 241/1990 individua il contenuto dell’accesso agli atti che consiste nel prendere visione ed estrarre copia della documentazione oggetto di accesso.

La richiesta deve essere presentata alla Pubblica Amministrazione che ha prodotto il documento o che lo detiene stabilmente, potendo le stesse non coincidere.

La richiesta di documenti può essere avanzata da soggetti privati o soggetti pubblici.

Il privato può avanzare due tipi di richiesta: informale o formale^[5].

La prima, detta accesso informale, consiste nella mera richiesta verbale solitamente rivolta all’URP (Ufficio Relazioni con il Pubblico) dell’amministrazione che provvede ad esaminarla immediatamente e senza formalità.

La seconda, detta accesso formale, si realizza mediante apposita richiesta scritta.

Quanto alla legittimazione attiva, la norma richiede un interesse diretto, concreto ed attuale connesso al documento^[6] e, dunque, alla situazione giuridicamente tutelata.

L’istanza di accesso deve essere notificata ai soggetti controinteressati i quali, entro dieci giorni, possono inviare motivata opposizione^[7].

Qualora il soggetto richiedente sia un soggetto pubblico, l’acquisizione documentale deve informarsi al principio di leale cooperazione istituzionale^[8].

Limiti al diritto di accesso documentale

Non tutti i documenti amministrativi sono suscettibili di accesso documentale.

L’art. 24 della l. n. 241/1990 pone il divieto di accedere a determinati atti per i quali prevale il diritto di riservatezza.

In particolare, il diritto di accesso è escluso:

1. a) per i documenti coperti da segreto di Stato;
2. b) nell’ambito dei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano;
3. c) con riferimento agli atti normativi, amministrativi generali, di pianificazione e di programmazione;
4. d) nei procedimenti selettivi, nei confronti dei documenti amministrativi contenenti informazioni di carattere psicoattitudinale relativi a terzi^[9].

Oltre ai casi suesposti, è riconosciuta alle singole pubbliche amministrazioni la facoltà di individuare le categorie di documenti da esse formati (o comunque rientranti nella loro disponibilità) sottratti all’accesso^[10].

L’amministrazione è tenuta tuttavia a valutare la possibilità di esercitare, in luogo del diniego, il potere di differimento dell’accesso^[11].

Per la giurisprudenza amministrativa il diritto di accesso deve considerarsi prevalente rispetto alle esigenze di riservatezza e l’applicazione di tale principio va adeguatamente bilanciata qualora vengano in considerazione dati sensibili ovvero dati sensibilissimi^[12].

Per i procedimenti tributari sussiste un’apertura giurisprudenziale al riconoscimento del diritto di accesso agli atti di un procedimento ormai concluso, non essendo ravvisabile in tale fase alcuna esigenza di segretezza^[13].

 Accesso civico semplice

L’accesso civico (cd. semplice) è disciplinato dall’art. 5, comma 1, del d. lgs. n. 33/2013 (Testo Unico Trasparenza) e consiste nel diritto del quivis de populo di accedere a quei documenti per i quali sussista un obbligo di pubblicazione che sia stato disatteso dall’amministrazione^[14].

La normativa di cui al Testo Unico Trasparenza è sorta sulla scorta della delega legislativa di cui alla cd. legge anticorruzione (L. n. 190/2012) per realizzare i principi di imparzialità e buon andamento dell’agire pubblico di cui all’art. 97 della Costituzione. Attraverso forme di controllo diffuso sull’operato dell’amministrazione da parte dei cittadini, si realizza la trasparenza e la prevenzione della corruzione^[15].

L’accesso civico semplice avrebbe natura di “mero contraltare” degli obblighi di pubblicazione dell’amministrazione piuttosto che di vera e propria forma di accesso, sostanziandosi in strumento di sollecitazione all’adempimento. L’istituto, pertanto, avrebbe carattere di accesso reattivo^[16].

Volume consigliato:

Accesso civico generalizzato

L’accesso civico generalizzato è disciplinato dall’art. 5, comma 2, del D.lgs. 33/2013, come  modificato dal D.lgs. n. 97/2016, che così recita: “Allo scopo di favorire forme diffuse di controllo sul perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche e di promuovere la partecipazione al dibattito pubblico, chiunque ha diritto di accedere ai dati e ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori rispetto a quelli oggetto di pubblicazione ai sensi del presente decreto, nel rispetto dei limiti relativi alla tutela di interessi giuridicamente rilevanti secondo quanto previsto dall’articolo 5-bis”.

Rispetto all’accesso civico semplice di cui al comma 1, l’accesso civico generalizzato si spinge oltre, volgendosi anche agli atti non soggetti a specifico obbligo di pubblicazione.

L’istituto si ispira ai modelli di matrice anglosassone FOIA (cd. Freedom of information act) prescindendo da motivazione e interesse qualificato del richiedente, ha natura proattiva e risponde alla logica del right to know. L’istituto in esame si contraddistingue dalle altre forme di accesso esaminate per l’esito del bilanciamento tra libertà di informazione e protezione dei dati personali. Il trend è quello secondo il quale la disciplina dell’accesso civico generalizzato risulti recessiva rispetto alla protezione dei dati personali. In tal modo, l’operatività di fatto dell’istituto risulta significativamente limitata. Si comprende, allora, la posizione giurisprudenziale tendente a limitare un uso distorto dell’accesso civico generalizzato che non può essere esercitato con finalità emulative o modalità distorte e abusive^[17].

Profili di differenziazione tra le varie forme di accesso

I tre istituti esaminati presentano evidenti profili di differenziazione.

L’accesso documentale può essere legittimamente esercitato soltanto da quei soggetti portatori di un interesse qualificato relativo al documento al quale è connessa l’istanza.

L’accesso civico semplice è invece correlato all’obbligo di pubblicazione dei provvedimenti amministrativi in capo all’amministrazione. Tale istituto consente al quivis de populo – dunque a chiunque – di chiedere e ottenere la presa visione di quegli atti dei quali la pubblicazione sia stata omessa dall’amministrazione.

Il nuovo accesso civico generalizzato introduce una maggiore apertura del sistema.

L’istituto è rivolto a documenti per i quali non è richiesto neppure l’obbligo di pubblicazione da parte dell’amministrazione a condizione, però, che la richiesta abbia una certa rilevanza.

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Leggi anche:

• Accesso civico generalizzato: lo spazio valutativo dell’amministrazione destinataria dell’istanza

• Rapporto tra accesso civico, semplice e generalizzato, ed accesso agli atti amministrativi della pubblica amministrazione: continua l’opera di delineazione dell’ambito applicativo delle varie forme di accesso.

• Accesso civico ai CV dei dipendenti: Garante nega la richiesta

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Accesso all’informazione ambientale

Un’ulteriore forma di accesso speciale è rinvenibile nell’art. 3 del d. lgs. n. 195/2005 che, recependo la direttiva europea n. 2003/4/CE (a sua volta recepente la Convenzione di Aarhus), ha introdotto l’istituto dell’accesso all’informazione ambientale^[18].

La particolarità dell’istituto si rivela in due ambiti^[19]:

• legittimazione generalizzata all’accesso: il primo comma dell’art. 3 del decreto citato dispone che “L’autorita’ pubblica rende disponibile, secondo le disposizioni del presente  decreto, l’informazione ambientale detenuta a chiunque ne  faccia  richiesta,  senza  che questi debba dichiarare il proprio interesse.”;
• notizie accessibili sono le “informazioni ambientali”, formula ampia che lascia spazio all’interpretazione giurisprudenziale^[20].

L’istituto in esame, pertanto, si avvicina molto più alle forme di accesso civico generalizzato che non all’accesso documentale costituendone, dunque, una specie.

Giurisprudenza amministrativa in tema di accesso

La giurisprudenza amministrativa ha affrontato il tema dell’accesso contribuendo ad un’evoluzione interpretativa degli istituti.

Nell’ambito della cd. contrattualistica pubblica, con l’Adunanza Plenaria n. 10/2020, il Consiglio di Stato è intervenuto sul tema riconoscendo l’accesso ai documenti della fase esecutiva della gara.

In prima analisi, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa riconosce all’impresa non aggiudicataria la titolarità di uno specifico interesse all’accesso documentale-difensivo “in relazione a vicende che potrebbero condurre alla risoluzione per inadempimento dell’aggiudicatario e quindi allo scorrimento della graduatoria o alla riedizione della gara, purché tale istanza non si traduca in una generica volontà da parte del terzo istante di verificare il corretto svolgimento del rapporto contrattuale.”^[21]. In tal caso il concorrente non aggiudicatario, alle condizioni richiamate, potrà accedere anche agli atti della fase successiva alla stipulazione del contratto.

In secondo luogo, il Consiglio di Stato specifica che l’accesso civico generalizzato “è applicabile anche agli atti della procedura di gara e, in particolare, all’esecuzione dei contratti pubblici”.

In tal modo, il Supremo Consesso della giustizia amministrativa finisce per estendere sia l’accesso documentale che l’accesso civico generalizzato agli atti della cd. fase esecutiva delle procedure ad evidenza pubblica regolate dal d. lgs. n. 50/2016.

Ulteriore pronuncia ha interessato l’ambito dei procedimenti tributari.

Con l’Adunanza Plenaria n. 19/2020, il Consiglio di Stato apre alla possibilità di accedere ai dati acquisiti dagli uffici tributari stabilendo che “le dichiarazioni, le comunicazioni e gli atti presentati o acquistati agli uffici dell’amministrazione finanziaria, contenenti i dati reddituali, patrimoniali e finanziari ed inseriti nelle banche dati dell’anagrafe tributaria, ivi compreso l’archivio dei rapporti finanziari, costituiscono documenti amministrativi ai fini dell’accesso documentale difensivo ai sensi degli artt. 22 e ss. della legge n. 241/1990”.

Inoltre il Consiglio di Stato specifica che l’accesso documentale può essere esercitato “indipendentemente dalla previsione e dall’esercizio dei poteri processuali di esibizione istruttoria di documenti amministrativi e di richiesta di richiesta di informazioni alla pubblica amministrazione nel processo civile” e “dall’esercizio di poteri istruttori di cui agli artt. 155-sezies disp. att. cod. proc. civ. e 492-bis cod. proc. civ. nonché più in generale, dalla previsione e dall’esercizio dei poteri istruttori d’ufficio del giudice civile nei procedimenti in materia di famiglia”^[22].

Con tale pronuncia la giurisprudenza amministrativa fornisce un’interpretazione volta ad ampliare la portata dell’istituto tenuto conto degli stringenti limiti imposti dall’art. 24 della l. n. 241/1990 che vieta l’accesso “nell’ambito dei procedimenti tributari, per i quali restano ferme le particolari norme che li regolano”.

Volume consigliato:

^[1] Art. 1, comma 1, l. n. 241/1990 “L’attività amministrativa persegue i fini determinati dalla legge ed è retta da criteri di economicità, di efficacia, di imparzialità, di pubblicità e di trasparenza secondo le modalità previste dalla presente legge e dalle altre disposizioni che disciplinano singoli procedimenti , nonché dai principi dell’ordinamento comunitario.”.

^[2] L. n. 190/2012 “Disposizioni per la prevenzione e la repressione della corruzione e dell’illegalità nella pubblica amministrazione”.

^[3] Art. 97 Costituzione “Le pubbliche amministrazioni, in coerenza con l’ordinamento dell’Unione europea, assicurano l’equilibrio dei bilanci e la sostenibilità del debito pubblico. I pubblici uffici sono organizzati secondo disposizioni di legge, in modo che siano assicurati il buon andamento e l’imparzialità dell’amministrazione.”.

^[4] Compendio di diritto amministrativo, Itaedizioni 2020, Roberto Giovagnoli, ISBN 978-88-88993-61-4.

^[5] Decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 2006, n. 184 “Regolamento  recante  disciplina  in  materia di accesso ai documenti amministrativi”.

^[6] Tale interesse non è invece richiesto per l’accesso civico semplice (comma 1 dell’art. 5 del d.lgs. n. 33/2013) e per l’accesso civico generalizzato (comma 2 dell’art. 5 del d.lgs. 33/2013, come  modificato dal d.lgs. n. 97/2016).

^[7] Art. 3  “Decreto del Presidente della Repubblica 12 aprile 2006, n. 184. Regolamento  recante  disciplina  in  materia di accesso ai documenti amministrativi”.

^[8] Art. 22, comma 5, l. n. 241/1990 “Legge sul procedimento amministrativo”.

^[9] Art. 24, comma 1, l. n. 241/1990 “Legge sul procedimento amministrativo”.

^[10] Art. 24, comma 2, l.n. 241/1990 “Legge sul procedimento amministrativo”.

^[11] Art. 24, comma 4, l.n. 241/1990 “Legge sul procedimento amministrativo”.

^[12] Consiglio di Stato, Sez. III, sentenza n. 139 del 11 gennaio 2018.

^[13] Consiglio di Stato, Sez. IV, sentenza n. 4821 del 26 settembre 2013.

^[14] Art. 5, comma 1, D. Lgs. n. 33/2013 “L’obbligo previsto dalla normativa vigente in capo alle pubbliche amministrazioni di pubblicare documenti, informazioni o dati comporta il diritto di chiunque di richiedere i medesimi, nei casi in cui sia stata omessa la loro pubblicazione.”

^[15] Dal diritto civile al diritto amministrativo, Forumlibri, quarta edizione 2020, Antonio Plaisant, ISBN 978-88-941583-3-5.

^[16] Compendio di diritto amministrativo, Itaedizioni 2020,Roberto Giovagnoli, ISBN 978-88-88993-61-4.

^[17] Compendio di diritto amministrativo, Itaedizioni 2020,Roberto Giovagnoli, ISBN 978-88-88993-61-4.

^[18] “Il diritto di accesso in materia ambientale”, Ius in Itinere ISSN 2724-2862, 2021, Pierluigi Mascaro, https://www.iusinitinere.it/il-diritto-di-accesso-in-materia-ambientale-35655.

^[19] Compendio di diritto amministrativo, Edizione Dike 2021, Francesco Caringella.

^[20] Il TAR per la Sicilia, sezione staccata di Catania (sez. IV), sentenza 30/11/2020, n. 3199, fa rientrare nella nozione di “informazione ambientale”, anche, tra l’altro, “fattori quali le emissioni, gli scarichi ed altri rilasci nell’ambiente”.

^[21] Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 10/2020.

^[22] Cons. Stato, Ad. Plen., sent. 19/2020.