La disciplina italiana del Whistleblowing nel settore pubblico e privato

Il fenomeno del whistleblowing ha origine nei paesi di common law e la sua esperienza in tali contesti è ancora oggi prevalente, è definito da rinomata dottrina come un “istituto giuridico volto a disciplinare la condotta di quelle persone che segnalano irregolarità o addirittura illeciti penali all’interno del proprio ambito lavorativo” [1]. La rispondenza a livello normativo di questa definizione la si rinviene nel titolo della legge che ha inserito nell’ordinamento italiano la disciplina organica del fenomeno, ossia la Legge 30 novembre 2017, n. 179[2].

La disciplina sul whistleblowing, nata negli Stati Uniti nel lontano 1863[3] e successivamente affermatasi anche nel Regno Unito[4], da sempre è stata oggetto di particolare interesse nei contesti di common law[5], al contrario, nell’area di civil law le prime normative in materia sono state varate solo a seguito di una spinta proveniente dal diritto internazionale[6]. In sede europea il whistleblowing è stato orientato, in particolare, a prevenire la corruzione: “chiamare gli intranei a svolgere il ruolo “inedito” di whistleblowers significava, infatti, dissipare il clima di omertà nel quale vive (e si rafforza) il pactum sceleris proteso al mercimonio delle cariche pubbliche e private” [7].

Anche la disciplina italiana, ossia la succitata legge n. 179 del 2017, rappresenta uno strumento di contrasto alla corruzione: si concentra, infatti, sul rafforzamento della tutela prevista per il soggetto segnalante, il cosiddetto “whistleblower”. Tale legge oltre a rimodellare la disciplina prevista per il settore pubblico ha introdotto una specifica normativa anche per il settore privato, che rappresenta la principale novità della stessa. La novella del 2017 si concentra, in particolare, sulla rafforzata tutela da offrire al segnalante, poiché altrimenti, rimanendo esposto al rischio di ritorsioni da parte del datore di lavoro, verrebbe meno in questo modo ogni suo stimolo alla segnalazione.

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Il Whistleblowing nel settore pubblico.

Nell’ambito del settore pubblico, la legge del 2017 ha modificato l’art. 54 bis del D.Lgs. 165/2001[8], introdotto in precedenza dalla legge n. 190 del 2012; nel recepimento delle linee guida ANAC n. 6 del 2015 il nuovo precetto ha attribuito maggiore concretezza alle forme di tutela offerte al segnalante. La norma prevede il divieto di qualsiasi provvedimento avente effetti negativi per il segnalante[9], sul rapporto di lavoro e sulle sue condizioni, come il licenziamento, il trasferimento, il demansionamento o l’applicazione di sanzioni. Inoltre, è prevista la reintegrazione del lavoratore nel posto di lavoro, se il licenziamento è avvenuto come conseguenza di una segnalazione (comma 8)[10]. Infine, spetta all’amministrazione dimostrare che vi fossero motivi altri rispetto alla segnalazione, a giustificare l’adozione della misura discriminatoria o ritorsiva e aggiunge la norma che “gli atti discriminatori o ritorsivi adottati dall’amministrazione o dall’ente sono nulli” [11] (comma 7). Queste forme di tutela vengono meno nell’ipotesi in cui sia accertata la responsabilità penale del segnalante (anche con sentenza di primo grado) per calunnia o diffamazione, per reati commessi con la segnalazione, ovvero la sua responsabilità civile per dolo o colpa grave (comma 9), ne deriva, pertanto, quale requisito implicito dell’istituto in esame la buona fede. La disciplina precedente prevedeva l’esclusione delle forme di tutela anche in caso di “colpa lieve”. La disposizione attuale, invece, è criticata sotto il profilo della “presunzione di non colpevolezza”, anche se alla sentenza di primo grado non segue l’applicazione di una sanzione ma unicamente l’esclusione delle forme di tutela previste per il whistleblower. Ancora, a tutela del whistleblower, la norma conferma il generale divieto di rivelarne l’identità, tuttavia, per garantire anche il diritto di difesa dell’incolpato sancisce due eccezioni: quando la contestazione si fonda in tutto o in parte sulla segnalazione e quando la conoscenza del segnalante sia elemento indispensabile per la difesa dell’accusato (comma 3). Inoltre, a riprova della centralità della tutela del segnalante nel nuovo sistema, la norma prevede che sia l’ANAC a dettare delle linee guida inerenti le modalità e la gestione delle segnalazioni (comma 5), nonché le attribuisce un potere sanzionatorio nella qualità di autorità preposta all’applicazione di sanzioni amministrative (comma 6) [12].

È opportuno poi soffermarsi sulla delimitazione applicativa della norma, sia in ambito soggettivo che oggettivo. In ambito soggettivo ciò che rileva è “il grado di vincolatività: mentre gli artt. 361 e 362 c.p. sanciscono un obbligo di denuncia, la cui omissione è sanzionata penalmente, l’art. 54 bis riconosce al dipendente pubblico una mera facoltà, non essendo prevista alcuna conseguenza in caso d’inerzia” [13]. Tuttavia, considerato l’ampliamento della nozione di “pubblico dipendente”, operato dalla riforma stessa, sarebbe possibile assumere al contempo la qualifica di pubblico ufficiale o di incaricato di pubblico servizio (artt. 357 e 358 c.p.), con conseguente applicazione dell’obbligo di denuncia succitato[14].

La delimitazione in ambito oggettivo della norma riguarda qualsiasi condotta illecita, comprese le mere irregolarità: il cosiddetto “wrongdoing” , “ossia ogni prassi illegale, irregolare e finanche immorale” [15].

Il Whistleblowing nel settore privato.

La principale novità della legge del 2017 è il suo intervento nel settore privato, integrando l’art. 6 del D.Lgs. 231/2001 con tre nuovi commi (2 bis, 2 ter e 2 quater)[16]. Tale disciplina incide sui Modelli di organizzazione, gestione e controllo i quali devono prestabilire: uno o più canali per le segnalazioni nel rispetto della riservatezza del segnalante; un canale alternativo di segnalazione, che con modalità informatiche, possa tutelare la riservatezza dell’identità dei segnalanti; il divieto di atti di ritorsione o discriminatori per ragioni inerenti le segnalazioni; nel sistema disciplinare sanzioni per la violazione delle misure di tutela, nonché per le segnalazioni infondate effettuate con dolo o colpa grave. Essendo l’adozione del Modello facoltativa, di conseguenza anche le misure previste per i whistleblowers saranno facoltative. Inoltre, “si pone, ancora una volta, un problema di “perimetrazione” della nuova disciplina: infatti, l’art. 6 co. 2 lett. d, D.Lgs. 231/2001 già individuava, come requisito dei modelli organizzativi, la previsione di obblighi di comunicazione nei confronti dell’Organismo di Vigilanza”[17]. Mentre la lett. d prevede un vero obbligo di comunicazione sanzionato con misura disciplinare, il comma 2 bis impone alle imprese di creare dei canali di comunicazione: “l’an della segnalazione resta, tuttavia, una mera facoltà per gli intranei” [18]. Inoltre, unicamente per il settore privato le segnalazioni devono essere fondate su “elementi di fatto precisi e concordati”: ossia elementi tali da poter ottenere il riscontro della rivelazione.

Le forme di tutela previste per il settore privato sono uguali a quelle previste per il pubblico dipendente, tuttavia, l’inserimento della disciplina del whistleblowing nel D.Lgs. 231 del 2001, richiede la predisposizione all’interno dell’ente del sistema di compliance prescritto dal decreto stesso. Pertanto, la tutela del segnalante privato è affidata all’ente che dovrà integrare il proprio modello organizzativo.

La disciplina comune ad entrambi i settori e le considerazioni conclusive sulla riforma del 2017.

Inoltre, occorre citare sul punto l’art. 3 della legge del 2017, il quale inserisce una disciplina specifica applicabile sia al settore pubblico che a quello privato, ossia una “causa di giustificazione” di rivelazione del segreto professionale in senso lato: segreto d’ufficio (art. 326 c.p.), professionale (art. 622 c.p.) scientifici e industriali (623 c.p.) e dovere di lealtà (art. 2015 c.c.). Tale norma non si applica ai rapporti di consulenza o di assistenza o nel caso in cui il segreto sia rivelato con modalità eccedenti rispetto alle finalità della normativa a tutela del whistleblower o al di fuori del canale di comunicazione dedicato alla segnalazione.

È importate per concludere citare la direttiva (UE) 2019/1937 (non ancora attuata in Italia), il cui obiettivo è quello di uniformare la disciplina del whistleblowing nel territorio dell’Unione e portare all’eliminazione di tutte le divergenze in materia tra il settore pubblico e quello privato.

In generale con la riforma del 2017 in Italia si è assistito ad un rilevante incremento delle segnalazioni[19], tuttavia, come sostenuto da autorevole dottrina, “la presente riforma dovrà essere accolta con cauto ottimismo” [20]: infatti, mentre nel settore pubblico le forme di tutela per i segnalanti sono realmente incrementate seppur con alcune problematiche, nel settore privato l’effettiva efficacia della nuova disciplina è ancora dubbia; si ritiene, infatti, che “un considerevole “passo in avanti” sarebbe quello di svincolare il whistleblowing dalle “strette maglie” del D.Lgs. 231/2001” [21].

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Note

[1] A. NADDEO, Prefazione, in G. Fraschini, N. Parisi, D. Rinoldi, Il whistleblowing – Nuovo strumento di lotta alla corruzione, Roma, 2009, 10.

[2] Legge 30 novembre 2017, n. 179, (GU n.291 del 14-12-2017), in www.normattiva.it: recante “Disposizioni per la tutela degli autori di segnalazioni di reati o irregolarità di cui siano venuti a conoscenza nell’ambito di un rapporto di lavoro pubblico o privato”.

[3] Cfr. A. PEZZUTO, Brevi note sulla disciplina del Whistleblowing, in www.tidona.com, 2018: negli Stati Uniti la disciplina del whistleblowing si affermava per la prima volta nel 1863 quando fu emanato il “False Claims Act o Lincoln Law” per ridurre i comportamenti fraudolenti posti in essere ai danni del governo dai fornitori di materiale bellico durante la guerra di secessione, prevedendo una ricompensa per il denunciante. A partire dagli anni Ottanta del secolo scorso, la disciplina è stata integrata da altri interventi normativi, tra cui si segnala il “Sarbanes-Oxley Act” (SOX) del 1989, che ha introdotto, in particolare, delle garanzie a tutela del denunciante che subisce atti di ritorsione dal suo datore di lavoro; infine, è opportuno citare il “Dodd-Frank Act” del 2010 che, modificando il SOX, ha previsto elevati standard di garanzia dell’anonimato del soggetto segnalante, rafforzato la tutela del denunciante contro possibili atti di “retaliation” sul luogo di lavoro, introducendo anche incentivi economici per i segnalanti.

[4] Cfr. ibidem: nel Regno Unito il suddetto fenomeno è stato disciplinato per la prima volta dal “Public Interest Disclosure Act” del 1998 finalizzato a garantire un’ampia protezione dalle ritorsioni per i dipendenti pubblici e privati, collaboratori, appaltatori, stagisti, ufficiali di polizia, lavoratori domestici e ogni professionista del Servizio sanitario nazionale, che denunciavano irregolarità rilevanti, anche presunte, riferibili a reati, violazioni della legge civile, errori giudiziari, pericoli per la salute e la sicurezza sui luoghi di lavoro.

[5] Cfr. A. RUGANI, I profili penali del whistleblowing alla luce della l. 30 novembre 2017 n. 179, in Legislazione penale, 2018, 3: la disciplina del whistleblowing che si è sviluppata nell’area di common law era tendenzialmente finalizzata “a proteggere lo status lavorativo del segnalante, preservandolo da eventuali licenziamenti, demansionamenti o sanzioni disciplinari (misure “anti-retaliation”)”.

[6] Cfr. A. DE NICOLA, I. ROTUNNO, Il Whistleblowing, in www.aodv231.it, 2019, 7: in ambito sovranazionale occorre fare riferimento sia alla “Convenzione del Consiglio d’Europa sulla corruzione” firmata a Strasburgo il 4 novembre 1999, la quale all’art. 9 prevede una protezione adeguata per i dipendenti i quali, in buona fede, denuncino fatti di corruzione; sia alla “Convenzione delle Nazioni Unite” del 31 ottobre 2003, che all’art. 33 richiede a ciascuno Stato Parte di prevedere meccanismi di protezione per le persone che riferiscono su fatti di corruzione.

[7] A. RUGANI, op.cit., 4.

[8] Art. 54 bis, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, Norme generali sull’ordinamento del lavoro alle dipendenze delle amministrazioni pubbliche (GU n.106 del 9-5-2001 – Suppl. Ordinario n. 112), in www.normattiva.it.

[9] Cfr. A. TALENTI, G. RIVERA, La Legge n. 179 del 30 novembre 2017: accresciute le tutele del “whistleblower”, in www.diritto24.ilsole24ore.com, 2018: in relazione all’aspetto applicativo, sono ricompresi nell’ambito della tutela anche i dipendenti degli enti sottoposti a controllo pubblico, nonché i lavoratori ed i collaboratori delle imprese fornitrici della pubblica amministrazione (comma 2).

[10] Cfr. A. PEZZUTO, op.cit.: poiché la norma fa espresso riferimento all’art. 2 del D.Lgs. 23/2015 (cosiddetto “Jobs Act”), sembra ragionevole ritenere che, oltre alla reintegrazione nel posto di lavoro, il dipendente segnalante abbia diritto anche al risarcimento dei danni subiti e al versamento dei contributi previdenziali e assistenziali dovuti dalla data di licenziamento a quella di reintegrazione.

[11] Art. 54 bis, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, op.cit.

[12] Cfr. Art. 54 bis, D.Lgs. 30 marzo 2001, n. 165, op.cit.: il comma 6 del novellato art. 54 bis del D.Lgs. 165/2001, prevede l’applicazione delle seguenti sanzioni amministrative da parte dell’ANAC: sanzione pecuniaria da 5.000 a 30.000 euro per l’autore di misure discriminatorie nei confronti del segnalante; sanzione amministrativa pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro in caso di assenza di procedure per l’inoltro e la gestione delle segnalazioni ovvero l’adozione di procedure non conformi a quelle di cui al comma 5; sanzione pecuniaria da 10.000 a 50.000 euro per il mancato svolgimento da parte del responsabile di attività di verifica e analisi delle segnalazioni ricevute. 

[13] A. RUGANI, op. cit., 7.

[14] Cfr. ivi, 9: essendo poi la denuncia all’Autorità giudiziaria una delle modalità di whistleblowing, il soggetto in possesso della qualifica pubblicistica “che effettua una denuncia dovrà essere qualificato, al contempo, come “denunciante”, ai sensi degli artt. 361 o 362 c.p., e “whistleblower” ex art. 54 bis (beneficiando, così, delle relative tutele)”.

[15] Ibidem. Tale delimitazione oggettiva dell’art. 54 bis non è esente da critiche, proprio per la sua eccessiva indeterminatezza. Diversamente, in virtù degli articoli 361 e 362 c.p. il pubblico ufficiale ha l’obbligo di denunciare solamente i reati procedibili d’ufficio di cui viene a conoscenza, non anche le mere irregolarità.

[16] Art. 6, D.Lgs. 8 giugno 2001, n. 231, Disciplina della responsabilità amministrativa delle persone giuridiche, delle società e delle associazioni anche prive di personalità giuridica, a norma dell’articolo 11 della legge 29 settembre 2000, n. 300 (GU n.140 del 19-6-2001 ), in www.normattiva.it.

[17] A. RUGANI, op. cit., 17.

[18] Ibidem. Cfr. A. RUGANI, op. cit., 18 ss: per quanto riguarda l’oggetto, le comunicazioni di cui alla lett. d e le segnalazioni di cui al comma 2 bis, risultano affini: l’unico margine di autonomia della seconda disposizione rispetto alla prima sembra risiedere nella facoltà, per l’intraneo, di segnalare la commissione di reati presupposto, in ordine ai quali non sia stata effettuata alcuna attività di gestione del rischio. A questa conclusione si è giunti attraverso il seguente ragionamento: le condotte rilevanti ai sensi del decreto saranno necessariamente quelle che configurano uno dei reati presupposto, le violazioni del modello, invece, dovrebbero rappresentare tutte le operazioni irregolari, in contrasto con le procedure di compliance aziendale, senza integrare, tuttavia, uno dei reati presupposto della responsabilità degli enti. Seguendo questa linea ci sarebbe un vuoto di tutela: l’intraneo non avrebbe, infatti, la possibilità di segnalare la commissione di reati non inclusi tra gli illeciti presupposto, in contrasto con la logica di prevenzione del whistleblowing. La suddetta limitazione, tuttavia, deriva dalla collocazione normativa prescelta: sarebbe sbagliato imporre all’OdV dei compiti di controllo generali, volti all’accertamento di qualunque reato, anche se non previsto all’interno del d.lgs. 231/2001. Inoltre, il destinatario della segnalazione è sempre individuato nell’Organismo di Vigilanza, il quale grazie ai requisiti di autonomia e indipendenza dei suoi membri, dovrebbe garantire l’assenza di un conflitto di interessi nell’accertamento della violazione.

[19] Cfr. R. SANTONICOLA, Whistleblowing: “analisi della nuova disciplina e problematiche applicative”, in www.iusinitinere.it, 2018: il notevole incremento delle segnalazioni ha riguardato specialmente il settore pubblico: il rapporto elaborato dall’Autorità Nazionale Anticorruzione mostra, nello specifico, che dal settembre 2014 al maggio 2018 (periodo preso in considerazione dal rapporto) i fascicoli aperti (3 nel 2014 e 334 nel 2018) sono in netto aumento.

[20] A. RUGANI, op. cit., 23.

[21] Ibidem. Occorre tenere conto anche dell’ulteriore e centrale problema, ossia dell’impossibilità di applicare la disciplina a tutte le entità del settore privato.