La discrezionalità della stazione appaltante

La Delibera ANAC n. 25 del 13 gennaio 2021 chiarisce che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di fissare requisiti di partecipazione alla gara anche molto rigorosi e superiori a quelli previsti dalla legge purché non siano discriminanti e abnormi rispetto alle regole proprie del settore e parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto. Nella valutazione delle offerte possono essere considerati i profili di carattere soggettivo introdotti dal Codice qualora consentano di apprezzare meglio il contenuto e l’affidabilità dell’offerta o di valorizzare caratteristiche dell’offerta ritenute particolarmente meritevoli. Nel procedimento di valutazione dell’offerta, la soglia di sbarramento è finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate per effetto di una valutazione ex ante secondo la quale l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.

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La normativa di riferimento

La questione controversa e sottoposta al parere dell’Autorità attiene alla legittimità di clausole del disciplinare di gara che prevedono requisiti di partecipazione e attribuzione di punteggi a certificazioni secondo il controinteressato eccessivamente stringenti e limitativi della partecipazione.

Ai fini della risoluzione della questione, ANAC richiama il contenuto dispositivo dell’articolo 83, per quanto concerne i requisiti di partecipazione, e dell’articolo 95 del d.lgs. n. 50/2016, per quanto riguarda il criterio di aggiudicazione dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

I requisiti oggettivi attengono alla capacità economica finanziaria e tecnico organizzativa. L’art. 83 comma 1 del d.lgs. n. 50 del 2016, codice dei contratti pubblici, prevede che “i criteri di selezione riguardano esclusivamente: a) i requisiti di idoneità professionale; b) la capacità economica e finanziaria; c) le capacità tecniche e professionali”. La disposizione di cui all’articolo 83 comma 4 lettera a) del decreto legislativo 50/2016 chiarisce che ai fini del possesso dei requisiti di capacità economica e finanziaria le stazioni appaltanti possono richiedere “che gli operatori economici abbiano un fatturato minimo annuo, compreso un determinato fatturato minimo nel settore di attività oggetto dell’appalto”, includendo anche il requisito del fatturato specifico nel novero di quelli economico finanziari e risolvendo così il contrasto giurisprudenziale che riconduceva il requisito del fatturato talvolta nei requisiti economici e talvolta nei requisiti tecnici.

Nelle procedure sopra soglia è prevalente il criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

L’articolo 95 comma 3 prevede, inoltre alcune ipotesi in cui il criterio di aggiudicazione è costituito esclusivamente dal criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa. In questi casi pertanto non è possibile utilizzare il criterio del criterio del minor prezzo. Sono aggiudicati esclusivamente sulla base del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa individuata sulla base del miglior rapporto qualità/prezzo: a) i contratti relativi ai servizi sociali e di ristorazione ospedaliera, assistenziale e scolastica, nonché ai servizi ad alta intensità di manodopera, come definiti all’articolo 50, comma 1 fatti salvi gli affidamenti ai sensi dell’articolo 36, comma 2, lettera a); b) i contratti relativi all’affidamento dei servizi di ingegneria e architettura e degli altri servizi di natura tecnica e intellettuale di importo pari o superiore a 40.000 euro; b-bis). i contratti di servizi e le forniture di importo pari o superiore a 40.000 euro caratterizzati da notevole contenuto tecnologico o che hanno un carattere innovativo.

 

La posizione di Anac

In merito al possesso dei requisiti di partecipazione, la giurisprudenza ha affermato che la stazione appaltante, nel definire i requisiti tecnici e professionali dei concorrenti, vanta un margine di discrezionalità tale da consentirgli di definire criteri ulteriori e più stringenti rispetto a quelli normativamente previsti, con il rispetto del limite della proporzionalità e della ragionevolezza, oltre che della pertinenza e congruità dei requisiti prescelti in relazione alle caratteristiche dello specifico oggetto di gara.

Tale possibilità di fissare requisiti di partecipazione più stringenti, come evidenziato dalla stessa Autorità corrisponde a un corretto uso del principio di proporzionalità nell’azione amministrativa: le credenziali e le qualificazioni pregresse debbono infatti – ai fini dell’efficiente risultato del contratto e dunque dell’interesse alla buona amministrazione mediante una tale esternalizzazione – essere attentamente congrue rispetto all’oggetto del contratto. Errerebbe l’amministrazione pubblica che, non facendosi carico di un tale criterio di corrispondenza, aprisse incautamente la via dell’aggiudicazione a chi non dimostri inerenti particolari esperienze e capacità. Naturalmente, sempre in ragione del criterio dell’adeguatezza, stavolta congiunto a quello della necessarietà, tali particolari requisiti vanno parametrati all’oggetto complessivo del contratto di appalto ed essere riferiti alle sue specifiche peculiarità, al fine di valutarne la corrispondenza effettiva e concreta alla gara medesima, specie con riferimento a quei requisiti che esprimono la capacità tecnica dei concorrenti (cfr. ANAC, delibera n. 830 del 27 luglio 2017; delibera n. 794 del 19 luglio 2017; Consiglio di Stato, sez. V, sentenza n. 9 del 4 gennaio 2017).

Relativamente ai criteri di valutazione dell’offerta, l’articolo 95 prevede che i criteri di valutazione del miglior rapporto qualità/prezzo devono essere connessi all’oggetto dell’appalto.

Sulla questione, l’Autorità nella delibera n. 1005 del 21 settembre 2016, Linee Guida n. 2, di attuazione del d. Lgs. 18 aprile 2016, n. 50, recanti “Offerta economicamente più vantaggiosa”, ha chiarito che sono considerati connessi all’oggetto dell’appalto quei criteri che: riguardano lavori, forniture o servizi da fornire nell’ambito dell’affidamento sotto qualsiasi aspetto e in qualsiasi fase del ciclo di vita (compresi fattori coinvolti nel processo specifico di produzione, fornitura o scambio o in un processo specifico per una fase successiva del ciclo di vita, anche se non sono parte del loro contenuto sostanziale); attengono alle caratteristiche dei lavori, dei beni o dei servizi ritenute più rilevanti dalla stazione appaltante ai fini della soddisfazione delle proprie esigenze e della valorizzazione degli ulteriori profili indicati dal Codice.

Con riferimento alla soglia di sbarramento, che le stazioni appaltanti sono solite inserire nella normativa di gara a garanzia di una maggior qualità del servizio da aggiudicare, la giurisprudenza e l’Autorità hanno avuto modo di chiarire come la stessa sia finalizzata a garantire una qualità elevata delle offerte presentate, ritenendo, per effetto di una valutazione ex ante, che l’offerta tecnica che si colloca sotto tale soglia sia inidonea a condurre all’aggiudicazione, anche a prescindere dalla valutazione dell’offerta economica, in quanto “qualitativamente inadeguata”.

In conclusione, ANAC asserisce che la previsione di requisiti di partecipazione più rigorosi e l’attribuzione di un punteggio alle certificazioni di qualità possano rientrare nel novero delle scelte discrezionali dell’amministrazione nell’ambito dell’aggiudicazione del contratto oggetto dell’affidamento, non apparendo illogiche e sproporzionate, incongrue o non pertinenti rispetto alle caratteristiche specifiche dell’oggetto contrattuale.

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