La famiglia dopo i nuovi orientamenti in tema di assegno divorzile

La famiglia è la prima cellula della società civile. Entrambe, famiglia e società, costituiscono due realtà interdipendenti: i cambiamenti della prima modificano, dall’interno, la cultura, l’assetto politico ed economico della secon­da; a sua volta, la società, dall’esterno, condiziona la famiglia nelle abitudini di vita, nei processi evolutivi, nei meccanismi e nella struttura.

La famiglia merita dunque di essere “difesa e promossa attraverso continui e sempre nuovi sforzi di attualizzazione storica” (D’Agostino), senza la quale non sarebbe possibile comprenderne l’evoluzione, un’evoluzione i cui radicali mutamenti e rivoluzionari “modelli” hanno portato il legislatore ad interve­nire e a modificarne la regolamentazione nell’ambito dei rapporti giuridici.

Si è assistito, specie in quest’ultimo cinquantennio, ad un progressivo svi­luppo di coppie di fatto, di vincoli omosessuali, di casi di filiazione extrama­trimoniale, di famiglie ricostituite, di modelli lontani dall’originario concetto di famiglia sancito dall’art. 29 della Costituzione, fondata rigorosamente sul matrimonio.

Non ci si trova più di fronte ad un modello statico, ma ci si raffronta con una struttura “elastica”, per la cui regolamentazione giuridica è necessario dare rilievo allo specifico contesto e alla realtà in cui ogni comunità familiare s’inserisce. Assumono rilievo, allora, variegati interessi: da quelli “emozionali” a quelli patrimoniali fino a quelli più strettamente giuridici.

Nel corso degli anni, il Diritto di Famiglia ha subito radicali trasforma­zioni e riforme: da materia inizialmente priva di autonoma considerazione è divenuta “materia nuova”, che necessita di essere attentamente studiata, compresa, interpretata, applicata.

Da una concezione gerarchico-patriarcale di famiglia, oltre che discrimi­natoria, quando non vessatoria, verso la moglie, come rinvenibile nel codice del ’42, si è passati ad una notevole evoluzione a partire dagli anni ’70, sia con la legge n. 898/1970 che ha introdotto il divorzio, sia con l’integrale riforma di famiglia del 1975. Nel 1989 la Convenzione di New York ha finalmente decretato il superiore interesse del fanciullo; ulteriori passi avanti sono stati fatti con la legge n. 54/2006 sull’affido condiviso dei minori e, in tempi più recenti, con la riforma della filiazione, attuata tramite legge n. 219/2012 e successivo d.lgs. 154/2013, che ha avuto il preciso intento di raggiungere un’effettiva eguaglianza giuridica tra i figli.

Non è solo stata ampliata la tutela per i soggetti più deboli (moglie e figli), ma sono state anche introdotte nuove norme dal punto di vista procedurale: ci si riferisce in particolar modo alla legge n. 162/2014 sulla negoziazione assistita e alla legge n. 55/2015 che ha introdotto il c.d. “divorzio breve”.

Ancor più recentemente, hanno trovato riconoscimento nuovi modelli familiari: con la legge n. 76/2016 si sono regolamentate le unioni civili tra persone dello stesso sesso e le convivenze di fatto.

Tuttavia, qualsivoglia trattazione in tema di Diritto di Famiglia non può ridursi ad una mera esposizione del succedersi di novità legislative, bensì richiede una vera e propria storia del fenomeno “famiglia”, attuata attraverso un continuo confronto del diritto con le sollecitazioni e le valutazioni di tipo extragiuridico.

Un trattato di Diritto di Famiglia è quindi un’analitica osservazione della complessità e della centralità della materia nell’evoluzione sociale e giuridica. Chi si occupa di Diritto di Famiglia è ben consapevole della delicatezza e pecu­liarità di esso ed è per questo che, nell’esposizione organica, si porrà attenzione ad ogni singolo aspetto degli istituti in questione, senza mai venir meno ad una ponderata visione d’insieme dei problemi e dei nuovi aspetti sociali coinvolti.

È quindi compito delle varie parti del Trattato, e di ogni Autore, analiz­zare compiutamente il preciso disegno del sistema “Famiglia”: si darà così vita ad un’opera che fornisce un quadro generale del Diritto di Famiglia, non limitandosi a descriverne gli istituti e i profili sostanziali e processuali, ma prestando attenzione al contesto sociale e giuridico in cui questi sono collocati e alla direzione che gli stessi sono destinati a prendere.

Il Trattato può contare su un approccio sistematico, concreto e innovativo, completo di letture operative e di quesiti giurisprudenziali. Tutto ciò, grazie all’apporto di avvocati, magistrati, notai, accademici, i quali hanno parteci­pato alla redazione dell’Opera e l’hanno resa interdisciplinare e rispondente ai bisogni di completezza di rigore analitico e sintetico.

Saranno tenuti in debita considerazione i nuovi orientamenti in tema di assegno divorzile laddove la Corte di Cassazione, con sentenza n. 11504 del 10 maggio 2017, in adesione all’evoluzione sociale e al principio di autore­sponsabilità richiamato dalla normativa europea, ha voluto stabilire un prin­cipio innovativo in tema di assegno di divorzio, non più ancorato al tenore di vita goduto durante il matrimonio, così come sancito dalle Sezioni Unite della Cassazione nel 1990, ma basato sulla valutazione dell’indipendenza e dell’autosufficienza economica del coniuge “debole” che lo richiede: revirement mitigato, tuttavia, con successiva pronuncia n. 12196 del 16 maggio 2017, con la quale la Suprema Corte, pur rimarcando la differenza fra il dovere di assistenza materiale fra i coniugi nell’ambito della separazione personale e gli obblighi correlati alla c.d. “solidarietà post-coniugale” nel giudizio di divorzio, ha ancorato il riconoscimento di un cospicuo assegno di mantenimento al tenore di vita goduto in costanza di matrimonio.

L’Opera riserverà ampio spazio alle più importanti novità del Diritto di Famiglia senza mai perdere di vista gli istituti già esistenti da tempo, relativi al matrimonio e alla successiva crisi matrimoniale (diritti e doveri del matri­monio, invalidità del matrimonio, aspetti patrimoniali e personali di sepa­razione e divorzio e aspetti penali connessi), il tutto indagato con scrupolo e alla luce delle numerose riforme intervenute negli anni. Sarà esaminato con estrema attenzione e rigore il progressivo processo di contrattualizzazione del Diritto di Famiglia: la storica dicotomia tra “con­tratto” e “famiglia”.

Iniziato a sgretolarsi con l’avvento delle riforme e di una concezione radi­calmente mutata di famiglia, si assiste oggi ad una privatizzazione del diritto di famiglia, in forza della quale l’ordinamento si avvia a riconoscere l’auto­nomia privata dei coniugi. Essa assume rilievo sia nella fase di celebrazione sia di scioglimento del matrimonio. In questo ambito, si inserisce il ruolo dell’interprete, il quale diventa fondamentale per capire quale sia lo spazio riservato ai coniugi prima, durante e dopo il matrimonio. Da qui muove anche l’attenzione particolare riservata, oltre che al “trust”, ai patti prematrimoniali.

Si riserverà, nel Trattato, il giusto spazio che spetta alla figura del minore, diventata di assoluta centralità in seguito alla riforma della filiazione, così come si affronteranno le problematiche che sorgono dall’affidamento condivi­so od esclusivo dello stesso: ciò, e a maggior ragione, visti gli esponenziali casi di forte conflittualità tra i genitori separati, i quali hanno portato all’introdu­zione dell’“alienazione parentale” nelle aule giudiziarie, tema controverso che non poteva non essere oggetto della presente trattazione. Anche l’esigenza di una maggior tutela dei figli, i quali subiscono, nella separazione dei genitori, la sua negatività, necessitando a loro volta di essere ascoltati su ogni argomento che li coinvolga, sarà oggetto di attenzione e di accurata disamina. Sempre in tema di tutela dei minori, l’opera terrà conto delle novità introdotte dalla legge n. 47/2017 sui minori stranieri non accompagnati e della loro incidenza sulla normativa in materia di adozione e affidamento.

Si porrà poi lo sguardo sull’importante traguardo raggiunto con le unioni civili e la famiglia di fatto. Dietro la spinta comunitaria, a seguito della mes­sa in mora dell’Italia da parte della CEDU e della Corte costituzionale per il ritardo del nostro Paese, con la legge n. 76/2016, “Regolamentazione delle unioni civili tra persone dello stesso sesso e disciplina delle convivenze”, si è finalmente colmata la distanza che lo separava dalla maggior parte dei Paesi europei firmatari della “Convenzione per la salvaguardia dei diritti dell’uomo e delle libertà fondamentali”, che aveva da tempo attribuito rilevanza alle unioni omosessuali e alle convivenze non matrimoniali. Si è attuata così la più importante riforma del Diritto di Famiglia, dopo quella del 1975. La riforma introduce nuovi istituti, in particolare le unioni civili tra persone dello stesso sesso, e fa propri nuovi modelli di convivenza familiare, sia eterosessuale sia omosessuale, quali formazioni sociali tutelate ai sensi dell’art. 2 Cost.

L’Opera analizzerà ogni aspetto della nuova legge, commentandola pun­tualmente e dettagliatamente, con taglio concreto e pratico, soffermandosi anche sull’importante ruolo che viene attribuito all’avvocato nella stipula dei contratti di convivenza.

Vi saranno anche opportuni riferimenti alla legge Dopo di Noi, la quale introduce il sostegno e l’assistenza alle persone con disabilità grave dopo la morte dei parenti che in vita li avevano accuditi.

Così, il Trattato di Diritto di Famiglia sarà uno strumento utile ad accom­pagnare l’attività di coloro che si occupano della materia, tenendo pur sempre a mente che la famiglia è sì “la più antica di tutte le società” (Rousseau), ma è anche un complesso e dinamico universo di persone legate da vincoli di matrimonio, parentela, affinità, adozione, affiliazione…, tutte da tutelare doverosamente, per ciò che loro compete, sotto il profilo del diritto e in am­bito giuridico.

Il presente contributo è estratto dalla Prefazione del seguente volume: