La forma verbale dei contratti: profili sostanziali e procedurali

Scopo di questo elaborato è quello di analizzare la rilevanza giuridica della forma verbale dei contratti, alla luce del principio di libertà delle forme e di esaminare le questioni processuali più rilevanti che essa pone, in particolare, sotto l’aspetto probatorio.

1. Contratti verbali: cenni generali

Tradizionalmente, con il concetto di forma si intende il modo in cui la volontà di uno o più soggetti viene manifestata nel mondo esterno[1].

Queste affermazioni, che oggi appaiono assolutamente pacifiche e quasi scontate, in passato sono state oggetto di ampio dibattito all’interno della dottrina.

Alcuni autori, infatti, avevano sostenuto la teoria della volontà, risalente alla pandettistica ottocentesca. Secondo questo approccio, era necessario dare preminenza alla volontà interna del soggetto. Pertanto, in caso di divergenza (errore ostativo) tra la volontà interna e la dichiarazione, il contratto era nullo per mancanza di accordo[2].

Altra dottrina, invece, aveva appoggiato la teoria della dichiarazione, secondo la quale era necessario dare rilevanza alla dichiarazione attraverso cui si manifesta e si concretizza l’interno volere. La mera volontà, infatti, sarebbe inafferrabile e come tale giuridicamente irrilevante[3]. Secondo questo approccio, la forma del negozio si distinguerebbe dall’accordo/volontà. Essa, infatti, assumerebbe rilevanza non solo perché permetterebbe di esteriorizzare la volontà ma anche perché sarebbe qualcosa di totalmente differente dal consenso manifestatosi, tanto che la sorte dell’eventuale documento contenente la dichiarazione di volontà non inciderebbe sull’esistenza dell’accordo[4].

Queste premesse permettono di ben interpretare l’art 1325 c.c. Tale norma individua tra gli elementi essenziali del contratto la forma, quando è prescritta per legge a pena di nullità. La forma appare dunque, un elemento distinto e separato dalla volontà, ma con lo stesso valore e la stessa efficacia. Solo l’insieme di questi elementi, originariamente distinti e separati, costituiscono il contratto. Questa disposizione si ricollega all’art 1350 c.c. che individua gli atti che necessitano la forma scritta ad substantiam, necessaria per la validità dell’atto e la cui assenza ne provoca la nullità.

Dunque, in virtù del combinato disposto degli art. 1325 e 1350 c.c., alcuni negozi giuridici richiedono necessariamente la forma scritta per la loro validità e per tale ragione sono detti formali o solenni.

Tali regole si estendono anche agli atti unilaterali tra vivi a contenuto patrimoniale, qualora compatibili, ai sensi del richiamo operato dell’art 1324 c.c.

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Le prescrizioni normative fin qui richiamate sono considerate deroghe ad un principio generale del nostro ordinamento, cioè al principio di libertà delle forme e, per tale ragione, rappresenterebbero norme eccezionali che incontrano il divieto di analogia sancito dall’art. 14 delle preleggi[5].

In passato, il requisito della forma veniva giustificato dalla presenza di una particolare esigenza di “socialità”. Era stato affermato, infatti, che gli atti giuridici più importanti interesserebbero la comunità e la forma sarebbe l’unico strumento attraverso cui essi potrebbero essere portati a conoscenza e quindi acquistare rilevanza nel contesto sociale. Questa considerazione è rimasta ferma nell’opinione giuridica ed è stata recepita nel codice civile nonostante il superamento della concezione formalista. Oggi, inoltre, le forme solenni assolvono l’esigenza di garantire la sicurezza nella circolazione dei beni e si ricollegano al più ampio principio della certezza delle situazioni giuridiche[6].

Al di fuori delle ipotesi espressamente previste dalla legge, le parti di un negozio sono totalmente libere di utilizzare la forma che ritengono più opportuna per regolare l’assetto dei propri interessi. Pertanto, possono stipulare un accordo anche oralmente o compiere un atto unilaterale in via verbale. La scelta della forma verbale non è solo espressione dell’autonomia negoziale delle parti ma anche di una esigenza generale, cioè quella di rendere celere i traffici economici –  giuridici.

Nonostante queste considerazioni siano state pienamente recepite dalla dottrina, la manualistica classica dedica pochissimo spazio all’analisi della forma verbale, spesso limitandosi a richiamare il principio di libertà delle forme. Diverse sono le ragioni che stanno alla base di questo disinteresse. Si è soliti pensare, erroneamente, che i negozi verbali abbiano scarsa rilevanza nel mondo economico – giuridico o che siano un’ipotesi meramente scolastica data la recente tendenza al neo formalismo.

Entrambi gli assunti sono facilmente contestabili.

In primis, occorre infatti sottolineare che i negozi realizzati in forma orale rispondono, comunque, al principio pacta sunt servanda, sancito nel nostro ordinamento dagli art. 1372 e 1376 c.c. Tali regole dispongono che il contratto ha forza di legge tra le parti, senza limitare la sua efficacia ai negozi a forma solenne. Pertanto, anche i negozi in forma verbale sono pienamente vincolanti e ad essi si estendono le disposizioni generali dettate nel codice.

In secundis, lo stesso codice civile, a volte espressamente, a volte in modo indiretto, riconosce e attribuisce rilevanza ai negozi verbali. Un esempio lo si trova all’art. 1470 c.c. in tema di compravendita. Tale disposizione descrive il tipico contratto a forma libera: ciò significa che i contraenti possono usare qualsiasi forma ritengano più opportuna. Pertanto, la forma non è elemento costitutivo del contratto. Solo dal combinato disposto dell’art. 1470 c.c. e dell’art. 1350 c.c. si ricava che la forma scritta ad substantiam è necessaria in caso di trasferimento della proprietà su beni immobili. Ma si tratta, come già precisato, di una deroga al regime ordinario. Da ciò si può pacificamente dedurre, inoltre, che per i beni mobili torna ad operare la regola generale, cioè la libertà delle forme. Dunque, è pienamente ammissibile un negozio che trasferisce la proprietà di beni mobili in forma verbale.

Nei traffici economici di ogni giorno, questo è tutt’altro che un’ipotesi scolastica. Si pensi  – a titolo meramente esemplificativo – alle ipotesi di compravendita degli smartphone, siano essi di prima o di seconda mano: si tratta di beni che hanno un valore economico spesso considerevole, ma per i quali non è necessaria la forma scritta.

Altro esempio, è individuabile nell’art. 2251 c.c. In questa sede si afferma che nella società semplice il contratto costitutivo non è soggetto a forme speciali, salvo quelle richieste dalla natura dei beni conferiti. Dalla lettura di tale articolo si comprende che l’atto costitutivo della società semplice non necessita di particolari requisiti di forma, né deve avere un contenuto tipico. Di conseguenza sono ammissibili anche contratti verbali: con essi si dà vita  alla società irregolare, a cui si applica la disciplina della società semplice.

A ben vedere, numerosi e molteplici sono i riferimenti codicistici che permettono di superare l’idea che i contratti verbali rappresentino solo ipotesi di scuola.

Rapidamente, occorre citare l’art. 1803 in tema di comodato; gli art. 1571 c.c. e art. 1628 c.c. sulla locazione  e sull’ affitto beni immobili di durata infra novennale.

A tal proposito, una conferma di ciò, lo abbiamo anche nel T.U.R. (Testo unico sull’imposta di registro) del 26/04/1986 n. 131 in vigore dal 01/07/198.

L’art. 3 comma 1 di suddetta legge dispone, infatti, che sono soggetti a registrazione i contratti verbali:

“a)  di locazione  o affitto beni immobili esistenti nel territorio dello Stato
e relative cessioni, risoluzioni e proroghe anche tacite;
b)  di trasferimento  e di affitto di aziende esistenti nel  territorio  dello
Stato   e di  costituzione o trasferimento di diritti reali di godimento sulle
stesse   e   relative   cessioni,   risoluzioni   e  proroghe   anche  tacite.”

Ebbene, attraverso l’art. 3, il legislatore prende atto dell’esistenza dei contratti verbali nella realtà sociale ed economica e li sottopone a registrazione per ragioni di certezza giuridica e di imposizione fiscale. Si vuole così, da una parte, garantire la celerità dei traffici economici e la circolazione dei beni; dall’altra, garantire comunque la certezza delle entrate e dei tributi. La norma ha una funzione chiaramente antielusiva, tendente ad evitare che gli atti dispositivi su immobili o aziende, esistenti nel territorio dello Stato, sfuggano all’imposta di registro.

Tuttavia, il riferimento realizzato dall’art. 3 a tutti i contratti di locazione di immobili ed a tutte le cessioni di azienda non è perfettamente coordinato con gli articoli 1350 e 2556 del codice civile. L’art. 1350 c.c., di fatti, prevede che i contratti di locazione di immobili di durata superiore ai nove anni devono farsi, a pena di nullità, per atto pubblico o scrittura privata; l’art. 2556 c.c. dispone che gli atti di trasferimento o godimento di aziende devono essere provati per iscritto, salva l’osservanza della forma stabilita dalla legge per il trasferimento dei singoli beni.

Pertanto, nel caso in cui nel patrimonio dell’azienda trasferita insistono dei beni immobili, gli atti con cui si trasferiscono tali beni devono essere effettuati a pena di nullità per atto pubblico o scrittura privata autenticata.

A parte questo rilievo, la previsione contenute nell’art. 3 T.U.R. è garantita anche dalla disposizione di cui all’art. 15, comma 1 lett. c) e d), T.U.R. Secondo siffatte norme, la registrazione dei contratti verbali di locazione di immobili o di trasferimento e locazione d’azienda è effettuata d’Ufficio dai Funzionari dell’amministrazione Finanziaria, se l’esistenza dell’atto risulti da prova diretta o da presunzioni certe precise e concordanti.

L’art. 15, dunque, introduce nell’imposta di registro la figura dell’accertamento analitico presuntivo, superando la natura estremamente formalistica del tributo. “Questa tipologia di accertamento premette di presumere un fatto incerto, nello specifico la locazione di un immobile o il trasferimento di un’azienda, analizzando nel complesso dei fatti certi, rappresentati dalle presunzioni certe precise e concordanti”[7].

Anche il contratto di mutuo, così come descritto dal legislatore, rientrerebbe tra i contratti a forma libera, e pertanto, sarebbe ammissibile la forma verbale. Sul punto è necessaria però una piccola precisazione. La giurisprudenza, di fatti, sebbene riconosce la possibilità di stipulare un contratto di mutuo in forma verbale tra privati, afferma che in caso di contestazione “ l’onere della prova grava sul mutuante, il quale sarà tenuto a provare gli elementi costitutivi della domanda e pertanto, non soltanto l’avvenuta consegna della somma ma anche il titolo giuridico (mutuo) implicante l’obbligo di restituzione da parte dell’accipiens”[8].

Occorre, inoltre, menzionare anche il contratto di appalto ai sensi dell’art. 1655 c.c. Tale contratto è a forma libera: esso, infatti, può essere validamente stipulato anche oralmente, salvo quanto disposto dalle leggi speciali con riferimento alla costruzione di navi o aeromobili (articoli 237 e 852 del codice della navigazione).

Sul punto è pacifica anche la stessa giurisprudenza. La Corte di Cassazione, ad esempio, nella sentenza n. 2303/2017 afferma che “secondo costante interpretazione, la stipulazione del contratto d’appalto privato non richiede la forma scritta né ad substantiam, né ad probationem, potendo lo stesso perciò essere concluso oralmente, anche per facta concludentia, sicché’, per darne dimostrazione in giudizio, possono assumere rilevanza anche le prove testimoniali o le presunzioni”. E ancora “La stipulazione del contratto di appalto non richiede quale requisito la forma scritta”[9].

Tale interpretazione è pacificamente accolta anche dalla giurisprudenza di merito, dove si afferma che “In tema di contratto di appalto, non essendo richiesta la forma scritta ex lege, ove questa non sia stata convenuta dai contraenti o da uno di essi richiesta, deve trovare normale applicazione il principio di libertà di forma nella manifestazione della volontà negoziale, dal quale discende che il valutare se l’accordo sia stato o meno raggiunto per consenso manifestato in forma orale o anche tacitamente, per facta concludentia (ad. es. mediante l’inizio dell’esecuzione della prestazione”[10].

Non essendoci requisiti di forma, l’esecuzione di lavori edili privati (di qualsiasi tipo) può essere affidata senza un contratto scritto oppure, come spesso accade, utilizzando e accettando semplicemente il preventivo dei lavori. Se ciò, è in linea teorica ritenuto giuridicamente ammissibile è, tuttavia, vero che la probabilità di un contenzioso tra le parti è potenzialmente più elevata. Questo deriva sia dalle naturali vicissitudini che possono interessare il rapporto contrattuale sia per il sopraggiungere di eventi inattesi o comunque non regolati dall’inizio (ad esempio, eventi atmosferici eccezionali, varianti in corso d’opera, lavori extra contrattuali, ritardi ecc.).

Per tale ragione, la Corte di Cassazione nella sentenza n. 14006/2017, suggeriva l’utilizzo della forma scritta del contratto per l’affidamento di lavori edili, specie laddove questi hanno una certa consistenza, non solo in termini economici ma anche per la durata del cantiere; per la necessità di ricorrere al subappalto per alcune lavorazioni; per l’opportunità di regolare gli stati di avanzamento e i termini di pagamento.

Tra i contratti in forma verbale rientra anche il contratto di lavoro ex art. 2094 c.c. Tuttavia, occorre precisare che – sebbene il codice civile non richiede la forma scritta –  essa è pretesa, in genere, dai contratti collettivi.

Nondimeno, se il dipendente inizia a lavorare prima della comunicazione al centro per l’impiego oppure in assenza di un vero e proprio accordo scritto, la sua attività è considerata “in nero”, ma non per questo egli vanterebbe meno diritti degli altri colleghi regolarmente assunti. Infatti, la legge stabilisce che al lavoratore non regolarizzato si applicano le stesse norme degli altri dipendenti, atteso che l’assunzione non comunicata alla P.A. è ugualmente valida ed efficace; dall’inadempienza alle norme amministrative conseguono solo sanzioni per il datore di lavoro. Quindi, il dipendente in nero avrebbe diritto allo stesso stipendio di quello che gli spetterebbe se fosse stato denunciato; vanterebbe il diritto alle ferie, al Tfr, al licenziamento solo per motivi disciplinari o crisi aziendale.

Anche il contratto di assicurazione è un contratto a forma libera: l’art.1888 c.c.  l’uso della forma solo a fini probatori, cioè ai fini di provare l’esistenza dell’accordo, ma non ai fini della sua costituzione.

Infine, sino a tempi relativamente recenti, parte della dottrina riteneva che anche il contratto di avvalimento ex art. 49 D.lgs. n. 163/2006, poi recepito nell’art. 89 dell’attuale Codice degli Contratti Pubblici D.lgs. 50 /2016, fosse un contratto a forma libera, e che, pertanto, fosse ammissibile la forma orale. Tale considerazione trovava il proprio fondamento giuridico nel tenore letterale delle due disposizioni su citate, le quali si limitano a menzionare l’avvalimento senza, tuttavia, disciplinarlo nei suoi tratti essenziali.

Di fatti, l’art. 49 co. 2 lett. f) del Codice dei Contratti, ai fini dell’avvalimento, richiedeva l’allegazione dell’originale o della copia autentica del contratto tra impresa ausiliaria e concorrente, in forza del quale la prima fornirebbe i requisiti e metterebbe a disposizione le risorse necessarie alla concorrente, per tutta la durata dell’appalto.

Alla luce del silenzio normativo, parte della giurisprudenza aveva sostenuto che l’applicazione rigorosa dei principi civilistici in materia di forma indurrebbe a ritenere che – in assenza sia di una norma che imponga la forma scritta a pena di validità sia di una convenzione scritta in cui le parti hanno convenuto di adottare una determinata forma per la futura conclusione di un contratto (art.1352 c.c.) – il contratto in questione non sia soggetto a nessun requisito speciale di forma. Pertanto, si era ritenuto ammissibile anche un accordo di avvalimento stipulato in forma orale^[11].

Parte dell’opinione giurisprudenziale, infatti, aveva sostenuto che “nell’ordinamento interno italiano non è previsto uno schema o un tipo specifico di contratto di avvalimento tra imprese. Questo, perciò, peraltro richiesto dalla lettera f) del comma 2 dell’art. 49 cit. tra gli atti da presentare a cura dell’impresa concorrente a gara pubblica d’appalto, può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale, e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo. (…) Consegue che in presenza di tale circostanza può ritenersi soddisfatto il requisito della verifica della volontà contrattuale di avvalimento tra impresa concorrente e impresa ausiliaria senza che sia necessaria documentazione ulteriore”. Non viene richiesta la presenza di forme specifiche, bensì la manifestazione di volontà inequivoca e la prova dell’effettiva disponibilità dei mezzi finanziari e organizzativi richiesti[12].

Nella giurisprudenza amministrativa di merito si era, dunque, consolidata l’idea secondo cui gli obblighi interni tra l’avvalente e l’avvalso risulterebbero del tutto irrilevanti ai fini della partecipazione e dell’aggiudicazione della gara, con la conseguenza che l’accordo di avvalimento  può rivestire qualunque forma, anche non esattamente documentale e la sua esistenza può essere provata in qualunque modo idoneo. Questa interpretazione, del resto, sarebbe pienamente conforme all’autonomia contrattuale che il nostro ordinamento garantisce alle parti ex art. 1322 c.c. Verrebbe in considerazione – ai fini della corretta configurazione della fattispecie – unicamente l’esigenza che la stazione appaltante sia posta in condizione di acquisire piena certezza in ordine alla disponibilità dei requisiti tecnici e organizzativi ed economico-finanziari apportati al concorrente mediante l’avvalimento[13].

Sul punto si era espresso anche il Consiglio di Stato[14], il quale, inizialmente, aveva precisato che le disposizioni comunitarie “non richiedono che tra l’impresa ausiliaria e quella ausiliata sussista un rapporto giuridico avente una forma specifica.”

Alla luce di queste pronunce si era, così, diffusa l’idea secondo cui, nel silenzio delle vigenti disposizioni sia comunitarie che nazionali, sembrerebbe inevitabile collocare la questione nella prospettiva dell’autonomia negoziale delle parti, che avrebbero potuto realizzare la costituzione dell’obbligo di messa a disposizione delle risorse in qualunque forma contrattuale, tipica o atipica, consentita[15].

Tuttavia, nel corso del tempo questa impostazione è stata radicalmente superata.

Il Consiglio di Stato, infatti, in diverse pronunce, partendo da una accurata analisi della natura e della funzione dell’istituto dell’avvalimento, ha ritenuto che il contenuto del contratto contraddice il principio di libertà delle forme nei contratti[16].

In seguito a tale affermazione, anche la giurisprudenza di merito ha mutato la propria prospettiva, affermando che il contratto di avvalimento non può essere realizzato verbalmente.  Questa conclusione troverebbe la propria ragione nel fatto che la normativa di legge e di gara, in modo chiaro ed esplicito, richiederebbe una duplicità di atti negoziali, tra cui, accanto alla dichiarazione d’impegno, anche un vero e proprio contratto tra impresa ausiliaria e concorrente[17].

È stata, così, messa in evidenza l’estrema importanza della forma scritta ad substantiam,  anche al fine di poter esaminare in concreto le pattuizioni stabilite tra le parti e poter accertare se dalle stesse emerga una concreta cessione di mezzi e risorse tra ausiliaria e concorrente, tale da dare concretezza all’istituto dell’avvalimento stesso[18].

Attualmente, la disputa tra i sostenitori della forma orale e i sostenitori della forma scritta ad substantiam sembra essere risolta, sebbene in via pretoria, a favore di quest’ultima tesi.

Tuttavia, il dibattito così sintetizzato palesa la grande rilevanza della forma orale e un’attenzione, tutt’altro che sopita o secondaria, ai problemi giuridici che essa pone, soprattutto in caso di contratti pubblici e in caso di contrasto con altre esigenze, comunque tutelate dal nostro ordinamento.

Questa breve ricognizione sui contratti verbali certamente non è esaustiva, ma consente di mettere in evidenza la grandissima rilevanza e soprattutto la  diffusione della forma orale in alcune tipologie di negozi di uso frequente nella realtà economica-sociale.

 

2. Fondamento giuridico e ambito di applicazione della forma verbale

Queste premesse di carattere generale permettono, adesso, di indagare e approfondire il fondamento giuridico, l’operatività  e l’ambito oggettivo di applicazione della forma verbale nei negozi giuridici.

Nel diritto romano, l’uso della parola era la forma prevalente attraverso cui stipulare un contratto. Infatti, la stipulatio (e prima ancora la sponsio) esigeva l’uso della forma verbale. Inoltre, chi intendeva realizzare una stipulatio, non solo doveva rispettare la modalità orale di esternazione della volontà, ma occorreva che domanda e risposta venissero formulate in modo tale da usare particolari espressioni, quali ad esempio il verbo spondeo[19].

La sponsio e la stipulatio presupponevano la realizzazione di un contratto consensuale, per il quale non era necessaria la mancipatio, quale modalità tipica di realizzazione di un contratto reale avente come oggetto res corporales[20].

Anche la mancipatio esigeva l’uso della forma verbale, ma ad essa si accompagnava la realizzazione di alcuni gesti rituali.

È stato da tempo rilevato in dottrina che la congruentia verborum della

stipulatio (dari spondes? – spondeo) poteva legittimamente essere paragonata allo schema moderno della proposta e dell’ accettazione contrattuale. Per questa ragione, tale modello era considerato particolarmente duttile e utilizzabile a qualsiasi contenuto negoziale. Non era, dunque, necessaria la forma scritta: la presenza di eventuali documenti aveva, eventualmente, valore probatorio[21].

L’uso della forma verbale, dunque, trovava il proprio fondamento nella particolarità del sistema sociale, economico, giuridico romano.

Tale sistema, infatti, era basato sull’attività agricola e di scambio (almeno agli inizi) e militare (in epoca avanzata) e sul progressivo inserimento all’interno della civitas di soggetti inizialmente governati dallo ius gentium. Pertanto, la forma verbale costituiva lo strumento per garantire la celerità dei traffici economici, soprattutto quando essi riguardavano individui provenienti da realtà giuridiche diverse.

La finalità di assicurare scambi celeri e immediati ha fatto sì che la forma verbale sopravvivesse nel tempo. Tuttavia, è stato soltanto con la Scuola Giusnaturalistica che si è iniziato a parlare di libertà delle forme. Questa idea trovava il proprio fondamento nella considerazione per cui l’essenza del contratto stava nella volontà dei contraenti[22].

Attraverso il binomio scelta della forma – volontà delle parti del negozio, tale libertà e discrezionalità è stata ricondotta all’autonomia negoziale e ha assunto veste di principio generale che informa tutto il diritto civile. Alla luce di questo principio, le parti sarebbero libere di manifestare con qualsiasi forma la loro volontà, il loro consenso, il contenuto dell’accordo. L’unico limite era costituito dalla necessità di rendere riconoscibile la volontà, attraverso un fatto “socialmente valutabile come accordo”[23].

Pertanto, era stato affermato che le prescrizioni normative che comportano oneri formali rappresentino deroghe a tal principio.  La loro applicazione, dunque, incontrerebbe il divieto di analogia[24].

Nonostante l’indubbia importanza di tal principio, è stato osservato che nel nostro ordinamento manca una norma giuridica che lo preveda e lo sancisca espressamente.

Parte della dottrina ritiene che il fondamento giuridico del principio di libertà di forma è rinvenibile – da un lato – nell’autonomia negoziale e – dall’altro – nel disposto degli artt. 1325 e 1350 c.c. Di fatti, dalla lettura combinata di queste due disposizioni, gli atti giuridici si perfezionano, sono validi ed efficaci qualunque sia la forma mediante la quale sono stati compiuti, fatte salve le fattispecie rispetto alle quali la legge ne stabilisce una determinata (e principalmente quella scritta) a pena d’invalidità, ovvero anche al fine di raggiungere specifiche finalità e/o di spiegare certi effetti. La previsione  di vincoli formali costituirebbe, quindi “una deroga penetrante non solo appunto al principio della libertà di forme ma alla stessa autonomia privata, posto che l’imposizione di una forma non solo condiziona il sorgere dell’atto, ma viene altresì ad impedire che le parti possano eseguirlo, confermarlo, ovvero accertarlo. Il sistema dovrebbe essere perciò inteso come veramente eccezionale, cosicché non dovrebbe indulgersi alla tendenza di estenderlo al di là dei casi effettivamente disciplinati”[25].

Alla luce di queste considerazioni, il primo fondamento del principio di libertà delle forme è da rinvenire nella autonomia negoziale, riconosciuta alle parti.

Si ritiene, infatti, che l’autonomina privata è tradizionalmente uno tra i principi cardine e fondamentali dell’ordinamento e pertanto deve ritenersi che se vi è piena libertà rispetto al contenuto di un atto, la medesima libertà deve anche riguardare la scelta del ‘contenente’ più idoneo per perseguire appunto gli interessi che in esso si formalizzano[26].

Occorre precisare che per autonomia negoziale si intende la libertà delle parti di regolare l’assetto dei propri interessi di carattere patrimoniale, assumendo doveri e acquistando diritti, nel modo che ritengono più opportuno, entro comunque i limiti previsti dall’ordinamento[27].

Per alcuni, tale autonomia trova il proprio referente normativo nell’art. 2 Cost, in quanto si afferma che l’inviolabilità della persona umana – anche sotto l’aspetto dell’autonomia di pensiero e di azione – rappresenta un aspetto imprescindibile della personalità dell’individuo, oltre che un elemento essenziale dell’ordinamento democratico. Di fatti, la conclusione dei contratti può essere considerata un modo che permette ai singoli di esternare la propria personalità[28].

Conseguenza di questa affermazione è che l’autonomia negoziale sarebbe espressione di un diritto fondamentale della persona, la quale esprime la propria personalità attraverso il compimento di atti giuridici[29], anche in forma verbale.

Secondo altra ricostruzione, invece, fondamento dell’autonomia negoziale sarebbe l’art. 41 Cost. che tutela l’iniziativa economica privata. Di fatti, l’autonomia negoziale sarebbe strumentale alla libera iniziativa economica, con la conseguenza che nei rapporti economici, la tutela della prima è inscindibilmente connessa alla tutela della seconda[30].

A livello codicistico, invece, si ritiene pacificamente che l’autonomia negoziale trova il proprio punto di riferimento normativo nell’art. 1322 c.c., attraverso cui si lascia ampia libertà alle parti di regolare i propri interessi di carattere patrimoniale, purché entro i limiti imposti dalla legge e purché gli interessi perseguiti risultino meritevoli di tutela.

Il secondo fondamento della libertà delle forme deve essere individuato negli art. 1325 e 1350 c.c.

Sul punto, parte della dottrina ha affermato che l’art. 1325 c.c. esprimerebbe due norme: “l’una descrive una fattispecie debole, risultante dalla combinazione di tre requisiti (accordo, causa, oggetto); l’altra una fattispecie forte, risultante dalla combinazione di quattro requisiti (accordo, causa, oggetto, forma)”. Pertanto, la norma di cui all’art. 1325, n. 4, c.c. sarebbe unica ed esclusiva, dal momento che l’altra “norma descrittiva del modello di fattispecie debole non è una norma sulla forma: ed infatti essa elenca accordo, causa ed oggetto”. Nel descrivere la fattispecie debole (accordo–causa–oggetto), il legislatore nulla dice sulla libertà di forma; nondimeno considera la forma quale elemento non necessario ed essenziale[31].

Secondo altra tesi, ai sensi e per gli effetti del combinato disposto degli artt. 1325 e 1350 c.c., qualsiasi forma, in via generale, consentirebbe di perfezionare un valido ed efficace negozio giuridico. Pertanto, la norma positiva che statuisce il principio della libertà delle forme si ricaverebbe da quanto previsto dall’art. 1325, n. 1, 2 e 3, c.c., con cui si “allevia l’onere della forma” di cui all’art. 1325, n. 4, c.c.[32].

Sotto il profilo processuale, invece, il legislatore ha compiuto una scelta diversa, sancendo il principio di libertà delle forme in modo espresso e cristallizzandolo nell’art 121 c.p.c.

Tale disposizione, infatti, statuisce che: “Gli atti del processo, per i quali la legge non richiede forme determinate, possono essere compiuti nella forma più idonea al raggiungimento del loro scopo”.

Tale norma deve essere, tuttavia, conciliata con l’indirizzo generale del legislatore che difficilmente lascia indeterminati la forma ed il contenuto dei singoli atti, disciplinandone accuratamente i modelli ed il contenuto minimo.

Visto che il codice di rito nella maggior parte dei casi determina precisamente la forma ed il contenuto degli atti, l’opinione dottrinale prevalente ritiene che il principio della libertà delle forme si specifichi in quello della congruità delle forme allo scopo dell’atto, principio generale nella disciplina degli atti processuali[33].

Tale principio è stato oggetto di varie pronunce del giudice di legittimità che ne hanno chiarito la portata e il significato.

Un primo aspetto considerato dalla Suprema Corte, riguardava la presenza di eventuali differenze nell’atteggiarsi di questo principio nel diritto sostanziale e nel diritto processuale. È stato così affermato che: “negli atti processuali la volontà non ha lo stesso rilievo che negli atti di diritto sostanziale, in quanto la struttura del processo, nel quale domina l’attività dell’organo giurisdizionale, condiziona l’autonomia delle parti, vincolando gli effetti della loro attività entro schemi tipici prestabiliti, di guisa che gli atti processuali, pur essendo volontari nel loro compimento, spiegano i loro effetti secondo le modalità che a ciascun tipo la legge riconnette, senza che sia normalmente ammissibile una divergenza della manifestazione rispetto all’intenzione dell’agente”[34].

E ancora, sul diverso tema inerente alla portata applicativa di tale principio , è stato affermato che: “Per il principio della libertà di forme vigente nel nostro sistema processuale, che consente alle parti di proporre le loro domande, difese ed eccezioni senza l’osservanza di particolari formulari, deve aversi riguardo al contenuto sostanziale delle domande e conclusioni delle parti in una valutazione complessiva anche del loro effettivo interesse”[35].

Ricostruito in questo modo il principio di libertà nelle forme all’interno del nostro ordinamento, occorre analizzarne l’ambito di applicazione.

A questo fine, serve richiamare un altro principio del diritto civile: il principio consensualistico, sancito nell’art. 1376 c.c.

Di fatti, è già stato messo in evidenza che – almeno nel diritto romano classico – la forma verbale poteva essere utilizzata in relazione a determinati tipi di contratti (assunzione di una promessa/di un obbligo) mentre non poteva trovare applicazione qualora fosse necessario compiere la mancipatio. Ciò significava che la forma libera – per utilizzare terminologia e concetti moderni – poteva essere utilizzata solo in presenza dei cosiddetti “contratti consensuali ” o contratti che permettevano l’acquisto/alienazione di res nec manicipi. Si trattava, dunque, di un ambito di applicazione ben delineato e a volte piuttosto ristretto.

Questa regola è stata, nel corso del tempo, in parte superata dal principio consensualistico, alla luce del quale i diritti si trasmettono e si acquistano per effetto del consenso delle parti legittimamente manifestato. Tale principio trovava la propria origine nel codice napoleonico e poi è stato recepito anche dal codice del 1865, e dal codice odierno nell’art. 1376 c.c.

Esso ha permesso di superare la regola della investitura formale (esempio della mancipatio romana) e che si traduceva nella necessità di compiere gesti rituali o consegnare la cosa.

Nel diritto comune, tale regola formale era stata mantenuta ma, al contempo, si erano formate due diverse tendenze. La prima, volta a  ridurre l’importanza della investitura formale, rendendola solo un mezzo idoneo a dare pubblicità all’atto. La seconda, volta a ridimensionare il ruolo della “consegna” del bene come condizione necessaria al trasferimento della proprietà. Quest’ultima è stata poi accolta nelle regioni di tradizione romanistica.

Tuttavia, il principio che subordina il passaggio del diritto alla realizzazione della formalità non è stato totalmente ripudiato, ma tutt’ora sopravvive sebbene con un diverso significato. Infatti, la consegna del bene non è – nei contratti reali – elemento costitutivo la fattispecie negoziale, ma un elemento che ne permette il perfezionamento, e costituisce il cosiddetto “spossessamento”[36].

Pertanto, sarebbe opportuno distinguere il piano della conclusione dell’accordo dal piano del perfezionamento, che attiene invece alla sua efficacia.

Alla luce di queste considerazioni, il contratto reale si perfeziona con la consegna del bene e quindi con lo spossessamento, ma sarebbe di per sé valido e vincolante nel momento in cui le parti raggiungono l’accordo, alla luce del principio consensualistico.

Ciò significa che l’operatività della regola della libertà delle forme non ha più quei ristretti limiti presenti nel mondo romano. Di fatti, la forma verbale può essere assunta sia in presenza di contratti reali (si veda la compravendita di beni mobili) sia in presenza di contratti consensuali  ( si veda la locazione).

Sono state, così, superate le ristrettezze previste negli ordinamenti previgenti e ciò in linea con l’idea di un principio generale delle libertà delle forme, strettamente connesso agli altri principi dell’ordinamento civile, e che trova un limite solo in presenza di specifiche e puntuali indicazioni normative.

 

 

3. Aspetti processuali e l’onere della prova

La forma orale del negozio, sebbene valida ed ammissibile, è anche quella che meno garantisce le parti nel caso in cui dovessero sorgere dissidi circa la titolarità del diritto vantato.

Tuttavia, il nostro ordinamento si appresta a dare comunque tutela ai negozi stipulati in modo verbale, anche sotto l’aspetto processuale.

In primis, viene in rilievo l’art. 2721 c.c. che non ammette la prova testimoniale dei contratti quando il valore è maggiore a 2,58 euro. Tuttavia, la norma afferma che l’autorità giudiziaria può consentire una simile prova anche oltre il valore prestabilito dal codice, tenendo conto della qualità delle parti, della natura del contratto e di ogni altra circostanza da valutare discrezionalmente.

In secundis, sarebbe possibile provare l’esistenza di un contratto verbale attraverso il comportamento tenuto dalle parti. Autorevole dottrina processualcivilistica parla, a tal proposito, di “contegno delle parti” ai sensi dell’art. 116 c.p.c.

Con questa espressione si fa solitamente riferimento al comportamento tenuto in presenza di un rapporto obbligatorio e che può essere indice dell’esistenza di un simile vincolo[37].

La dottrina, in passato, aveva affermato che il contegno delle parti, nel processo, si doveva tradurre in fatti e comportamenti processuali di per sé qualificati e che – tramite la prudente discrezionalità del giudice –  sarebbe stato possibile dare rilievo anche a fatti e/o condotte extraprocessuali[38].

A tal proposito si deve necessariamente ricordare la sentenza della Suprema Corte di Cassazione n. 7800/1991 secondo cui il “comportamento processuale della parte può ben costituire unica e sufficiente fonte di convincimento del giudice e non già soltanto un mezzo di valutazione degli elementi probatori del processo, specialmente nell’ambito dei procedimenti caratterizzati da un più immediato contatto tra le parti ed il giudice e miranti alla formazione di un giudizio secondo equità, o quando la prova verta su rapporti giuridici di modesto valore o su pratiche negoziali per le quali non si richiede, abitualmente, la presenza di testimoni o la formazione di precostituite prove documentali”.

Circa i fatti che possono essere ricompresi nel concetto di “contegno”, la Suprema Corte aveva ulteriormente specificato che la condotta delle parti, dal quale il giudice potrebbe trarre elementi indiziari di giudizio, è solo quello tenuto nel corso del processo[39].

Alla luce di questa premessa, la Corte aveva ritenuto che “il comportamento processuale della parte può costituire anche unica e sufficiente fonte di prova e di convincimento del giudice, e non soltanto elemento di valutazione di prove già acquisite nel processo[40].

Si escludevano, così, dal concetto di “contegno” rilevante ai sensi dell’art. 116 c.p.c., tutti quei comportamenti extraprocessuali o quelle condotte che – sebbene corroborate da altri documenti – si erano formate al di fuori del processo.

Questa impostazione, tuttavia, è stata in parte superata dalla giurisprudenza più recente.

Due sono i motivi che hanno imposto il superamento di questa concezione.

In primo luogo, l’assenza nell’art. 116 di una esplicita e puntuale definizione che escludesse le condotte extraprocessuali. In secondo luogo, la violazione del diritto alla difesa costituzionalmente sancito dall’art. 24 della Carta Costituzionale.

Si era, così, diffusa l’idea che anche la condotta extraprocessuale delle parti e l’eventuale presenza di atti stragiudiziali, potevano essere valutati dal giudice ai sensi dell’art. 116 c.p.c. e rilevare quali elementi di prova o indizi[41].

A tal proposito, occorre necessariamente ricordare la pronuncia della Suprema Corte di legittimità n. 14748/2007, che cristallizzava la nuova interpretazione e in cui si affermava chiaramente che: “il comportamento extraprocessuale e processuale – nel cui ambito rientra anche il sistema difensivo adottato dal rispettivo procuratore – delle parti può, in realtà, costituire non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite ma anche unica e sufficiente fonte di prova, idonea a sorreggere la decisione del giudice di merito, che con riguardo a tale valutazione è censurabile nel giudizio di cassazione solo sotto il profilo della logicità della motivazione”.

Questa premessa di carattere generale ha spinto tutta la giurisprudenza a rivedere le precedenti interpretazioni circa il concetto di contegno.

In modo piuttosto celere, è necessario ricordare che anche la mancata contestazione dei fatti renda superflua la prova. E ciò in quanto la mancata contestazione conferisce ai fatti un carattere non controverso, dovuto sia al sistema delle preclusioni, in forza del quale le parti hanno l’onere di collaborare al fine circoscrivere la materia controversa, sia del principio di economia processuale[42]. Tuttavia, la non contestazione dei fatti non costituisce una prova legale, ma un mero elemento di prova. Ne consegue che “il giudice di appello, ove nuovamente investito dell’accertamento dei medesimi con specifico motivo di impugnazione, è chiamato a compiere una valutazione discrezionale di tutto il materiale probatorio ritualmente acquisito, senza essere vincolato alla condotta processuale tenuta dal convenuto nel primo grado del giudizio”.  Invece, la contestazione tardiva di un fatto non ha la stessa efficacia probatoria riconosciuta al fatto non contestato, ma offre comunque al giudice un ulteriore elemento di valutazione del contegno delle parti[43].

Nei procedimenti possessori, le sommarie informazioni fornite dai testi nella prima fase del giudizio sono state considerate “idonee a fornire elementi indiziari liberamente valutabili dal giudice, cioè elementi di prova, ai quali il giudice, in sede di decisione del merito, può fare ricorso per la formazione del suo convincimento”[44]. E ciò soprattutto ove dette sommarie informazioni sono gravi, precise e concordanti[45].

Gli elementi indiziari desumibili dal contegno delle parti – considerati nella loro unicità – non sono certamente corroboranti il diritto nascente da un negozio espresso in forma verbale, in quanto meri indizi valutabili liberamente dal giudice. Tuttavia, se considerati nel loro insieme comprovano l’esistenza di un negozio orale.

In tema di valutazione delle prove e di comportamento delle parti, recente giurisprudenza di merito asserisce che: “nel nostro ordinamento non sussiste una gerarchia tra i mezzi di prova e ricorrono poche ipotesi di casi di c.d. prova vincolante. Ne consegue che il giudice deve valutare le prove secondo il suo prudente apprezzamento e il suo libero convincimento può anche fondarsi «su una prova meramente presuntiva che sia in contrasto con le altre acquisite, e anche sulla scorta del solo comportamento processuale ed extraprocessuale della parte”[46].  E ancora: “questa possibilità discende dal fatto che l’obbligo, che grava sul giudice di verificare d’ufficio la presenza degli elementi costitutivi o dei requisiti di fondatezza della domanda, non esclude che la prova di questi possa essere tratta dal comportamento processuale o extraprocessuale delle parti. Un comportamento, questo, che può costituire non solo elemento di valutazione delle risultanze acquisite, ma anche unica e sufficiente fonte di prova”[47]. Il carattere di «elemento oggettivo» di prova – in piena sintonia con le affermazioni della Corte di Lussemburgo – attribuibile alla prova indiziaria o per presunzioni semplici non appare, pertanto, seriamente discutibile”[48].

Alla luce di queste premesse, si è affermato il principio secondo cui: “in presenza di plurimi fatti, il giudice di merito incorre nel vizio di violazione di legge qualora si limiti a contestarne la capacità dimostrativa alla stregua di un sintetico giudizio di irrilevanza. In sostanza, il giudice, per rendere chiaramente apprezzabile il criterio logico seguito, deve procedere attraverso una valutazione complessa, che deve essere svolta in due momenti:
• una valutazione analitica di tutti gli elementi indiziari per conservare quelli che presentano potenzialmente efficacia probatoria;

• una valutazione complessiva di tutti gli elementi indiziari e/o presuntivi rilevanti al fine di accertare se siano concordanti tra loro e idonei a fornire una valida prova.  

Ne consegue, secondo la Corte, che deve ritenersi censurabile in sede di legittimità la decisione in cui il giudice, in presenza di plurimi indizi, si sia limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza svolgere i predetti accertamenti e alla stregua di un sintetico giudizio di irrilevanza”[49].

Tale assunto ha trovato conferma, ancor più di recente, con la sentenza della Cassazione n. 9059/2018. In questa occasione è stato ribadito che “il giudice dovendo esercitare la sua discrezionalità nell’apprezzamento e nella ricostruzione dei fatti in modo da rendere chiaramente apprezzabile il criterio logico posto a base della selezione delle risultanza probatorie e del proprio convincimento, è tenuto a seguire un procedimento che si articola necessariamente in due momenti valutativi: in primo luogo, occorre una valutazione analitica degli elementi indiziari per scartare quelli intrinsecamente privi di rilevanza e conservare, invece, quelli che, presi singolarmente, presentino una positività parziale o almeno potenziale di efficacia probatoria; successivamente, è doverosa una valutazione complessiva di tutti gli elementi presuntivi isolati per accertare se essi siano concordanti e se la loro combinazione sia in grado di fornire una valida prova presuntiva, che magari non potrebbe dirsi raggiunta con certezza considerando atomisticamente uno o alcuni di essi. Ne consegue che deve ritenersi censurabile in sede di legittimità la decisione in cui il giudice si sia limitato a negare valore indiziario agli elementi acquisiti in giudizio senza accertare se essi, quand’anche singolarmente sforniti di valenza indiziaria, non fossero in grado di acquisirla ove valutati nella loro sintesi, nel senso che ognuno avrebbe potuto rafforzare e trarre vigore dall’altro in un rapporto di vicendevole completamento”.

La Suprema Corte – nell’enunciare tali principi – aveva cassato la decisione di merito, affetta da insanabile ed intrinseca contraddittorietà della motivazione, per  aver escluso la responsabilità risarcitoria per lesione della reputazione di un’insegnante, desunta dalla valutazione globale di una pluralità di fatti storici, ciascuno portatore di una propria valenza indiziaria.

Alla luce di questi principi, sarebbe necessario esaminare e valutare in modo unanime, unitario e onnicomprensivo i vari elementi indiziari, in modo da ritenere fondata la pretesa del ricorrente alla luce del canone “più probabile che non”.

In tertium, la prova dei negozi verbale può essere realizzata attraverso documenti contenenti dichiarazioni diverse dalla manifestazione di volontà da cui sorge il negozio.

Tale assunto trova la propria origine nel fatto che, sin in dagli albori dell’età illuminata, vi era una diffusa sfiducia nei confronti del libero apprezzamento del giudice. Tale sentimento di sfiducia aveva condotto all’inserimento, nei codici moderni, delle c.d. prove legali, cioè prove vincolanti per il magistrato in sede giudicante, poiché erano state già oggetto di una preventiva valutazione da parte del legislatore. Chiaro esempio di ciò, lo si trova nel codice civile, che lascia ampio spazio alla suddetta tipologia di prova.

Tuttavia, il nostro ordinamento odierno, nel complesso, può essere definito un sistema misto, in cui il principio del libero convincimento del giudice, espresso dall’art.116 c.p.c. deve trovare applicazione solo ove la legge non determini espressamente il valore da attribuire alla prova.

Così, qualora il legislatore abbia predeterminato l’efficacia probatoria, stabilendo che determinati documenti costituiscono “piena prova”, è esclusa la loro valutazione discrezionale da parte del giudicante, vincolato alle risultanze formali dei documenti medesimi. Diversamente, quando è previsto che determinati documenti fanno semplicemente “prova”, essi sono sottoposti al suo libero convincimento.

Dalla lettura delle norme emerge, quindi, che in relazione all’efficacia probatoria delle prove documentali si distinguono tre ipotesi:

• casi in cui il documento forma piena prova fino a querela di falso (atto pubblico e scrittura privata riconosciuta o legalmente considerata come riconosciuta: artt.2699, 2702 e 2703 c.c.);
• casi in cui il documento forma piena prova (riproduzioni meccaniche, ove non ne venga disconosciuta la conformità ai fatti o alle cose rappresentati: art.2712 c.c.);
• casi, infine, in cui il documento forma semplicemente prova, senza una particolare efficacia (carte e registri domestici: art.2707 c.c.; annotazioni in calce, in margine o a tergo di un documento: art.2708 c.c.; scritture contabili delle imprese soggette a registrazione: art.2709 c.c. e ss.)[50].

Fatte queste necessarie premesse di ordine generale, per quanto attiene alla nostra trattazione e ponendo particolare riguardo all’autonomia negoziale, è necessario distinguere tra il documento-contenuto e il documento-contenente, cioè tra il documento e la dichiarazione, rammentando che la dichiarazione è un atto, il documento è una res materiale[51].

Tale impostazione è tuttora condivisa dalla dottrina prevalente, la quale ritiene che si debba distinguere tra documento come atto e documento come prova[52].

Dunque, atto e prova, a prescindere dalla formazione contestuale, sono e restano comunque due entità distinte.

Sulla base di queste considerazioni, parte della dottrina ritiene che esista un’autonoma categoria di prova documentale, cioè quella del documento dichiarativo. Esso deve essere inteso come l’oggetto rappresentativo della dichiarazione,  proveniente dal soggetto che la ha emessa, nel momento stesso o in momento diverso rispetto a quello in cui ha dato vita al negozio[53].

Fra i documenti dichiarativi, oltre alla scrittura privata e all’atto pubblico, sono compresi anche altre tipologie: il telegramma, le carte ed i registri domestici e le annotazioni di cui agli artt. 2707 e 2708 c.c.; le scritture contabili degli imprenditori; le copie degli atti pubblici e delle scritture private depositate presso pubblici uffici e spedite da pubblici depositari; le copie fotostatiche o trasmesse via fax; le riproduzioni meccaniche di cui all’art. 2712 c.c.;  dopo il d.p.r. 513/97 anche i documenti informatici.

Tra gli altri documenti che possono essere usati in giudizio ai fini di provare l’esistenza di un negozio orale (sub – species il contratto di assicurazione) , rientra la polizza assicurativa.

La polizza costituisce il documento probatorio tipico, anche se non esclusivo, del contratto di assicurazione ed il suo rilascio – che forma oggetto di uno specifico obbligo dell’assicuratore – presuppone logicamente e giuridicamente l’accettazione della proposta dell’assicurato. Pertanto i documenti di polizza integrano a tutti gli effetti una idonea prova scritta del contratto tra le parti.

Il contratto di assicurazione, di fatti,  può essere concluso anche in forma orale. Tuttavia, a norma dell’art. 1888 c.c., in caso di contestazione proveniente da una delle parti, l’esistenza dell’accordo deve essere necessariamente provato per iscritto mediante la produzione della polizza o di altro documento sottoscritto dall’assicuratore. La polizza, in particolare, integra un’idonea prova del contratto anche quando risulti sottoscritta dal solo assicuratore, in quanto documenta in modo diretto l’accettazione di quest’ultimo ed in modo indiretto la proposta ricevuta.

Sul punto, la giurisprudenza ritiene che l’esigenza di provare per iscritto la stipula del contratto assicurativo non può, invece, ritenersi soddisfatta dalla produzione delle tradizionali e-mail, in quanto esse, risultando prive di firma elettronica certificata, non hanno l’efficacia probatoria propria delle scritture private e non possono documentare in via diretta la stipula del contratto risultando liberamente valutabili dal giudice[54].

A fini probatori, è possibile ricorrere anche alla fattura di pagamento, agli scontrini e ad altri documenti che svolgono una funzione fiscale e che hanno valore probatorio analogo alle fatture ai sensi dell’art 21 del D.P.R. n. 633/1972.

Tuttavia, sul punto è necessario fare delle necessarie precisazioni.

Con il concetto di  fattura si fa riferimento a quel documento fiscale contenente una dichiarazione di scienza, volta ad attestare le cessioni di beni e le prestazioni di servizi, di regola soggette all’imposta. La fattura è stata equiparata ad altri documenti fiscali sulla base della loro natura funzionale[55].

In passato, la giurisprudenza aveva ritenuto che la fattura consisteva nella dichiarazione unilaterale indirizzata alla controparte e avente come oggetto fatti di un rapporto giuridico già costituito. Pertanto, in caso di contestazione, la fattura non costituiva un valido elemento di prova delle prestazioni eseguite, ma poteva assumere il valore di mero indizio[56].

Diversamente, in caso di assenza di contestazione, la fattura avrebbe il diverso valore di prova legale del credito vantato. Questa conclusione è stata, più di recente, confermata anche dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale si è pronunciata sulla validità della fattura quale elemento probatorio in caso di rapporto contrattuale non contestato.

Secondo la Corte, l’unico elemento essenziale affinché la fattura possa assumere valenza di piena prova, rimane il fatto che il rapporto contrattuale non sia messo in discussione, poiché in caso contrario la valenza probatoria della fattura sarebbe senz’altro da ritenersi esclusa. Pertanto, se l’altra parte contesta anche solo minimamente l’origine del credito o semplicemente il suo ammontare, non sarà sufficiente la fattura per dimostrare la fondatezza della propria richiesta[57].

Recentissimamente, la giurisprudenza ha anche stabilito che la fattura commerciale costituisce piena prova dell’esistenza di un contratto tra le parti ove accettata, anche tacitamente, dal contraente destinatario della prestazione che ne costituisce oggetto. Con l’annotazione delle fatture passive nei propri registri, parte debitrice ammette l’esistenza del rapporto obbligatorio fondamentale e dunque del proprio debito verso parte ricorrente. Tale atto presenta, ai sensi dell’art. 2720 c.c., un’efficacia probatoria piena delle dichiarazioni in esso contenute[58].

In relazione ai traffici commerciali transfrontalieri, può essere utile ai fini probatori anche il documento di trasporto internazionale, denominato C.M.R. o lettera di vettura internazionale, ai sensi dell’ art. 1 lett. a) del D.lgs. 74/2000.

Tale documento adempie una funzione integrativa della fattura ed è documento idoneo a comprovare il trasferimento delle merci intracomunitarie ai fini del loro trattamento IVA.

Il documento di trasporto internazionale trova la propria fonte normativa nella Convention de Merchandise par Route, (Convenzione relativa al contratto di trasporto internazionale di merci su strada) firmata a Ginevra il 19/5/1956  e resa esecutiva in Italia con legge del 6/12/1960 n. 1621 e successive modifiche.

A tal proposito, occorre rilevare che l’art. 21 comma 4 D.P.R n. 633/1972 richiama specificamente il documento di trasporto nel novero dei documenti aventi, ai fini fiscali, valore probatorio analogo alle fatture[59].

Circa il preventivo di spesa, la giurisprudenza sostiene che, in modo quasi del tutto unanime,  in difetto di ulteriori elementi di prova, esso è un documento che non può rivestire alcuna valenza probatoria, in quanto trattasi di un atto di parte formatosi senza contraddittorio e non confermato dal compilatore.

Queste conclusioni valgono soprattutto nell’ipotesi in cui non venga fornita la dimostrazione che i prezzi indicati siano conformi a quelli di listino e non venga indicato il costo unitario della eventuale manodopera e le ore necessarie per effettuare i lavori, venendo meno così la possibilità di ogni verifica sulla congruità. Tuttalpiù, il preventivo di spesa può costituire argomento di prova utilizzabile unitamente ad altri elementi al fine di pervenire alla liquidazione, se del caso anche in via equitativa, ai sensi dell’art. 1226 c.c.[60].

In tema di quietanza di pagamento, la giurisprudenza sottolinea che essa ha un contenuto tipico e predeterminato, avente natura assimilabile a quella della confessione stragiudiziale. Costante giurisprudenza ritiene, sul punto, che con il termine “quietanza” si fa specifico riferimento ad una dichiarazione di scienza rilasciata dal creditore (che può essere eventualmente contestata per difetto di veridicità) che ha la funzione di prova documentale precostituita, tramite la quale il creditore dichiara e certifica l’avvenuto pagamento.

Pertanto, la quietanza costituisce piena prova e il creditore non può essere ammesso a fornire prova contraria, tranne che nell’ipotesi di invalidazione  per violenza o errore di fatto. Tuttavia, esistono delle forme particolari di quietanza, rese ai sensi del regio decreto 29 luglio 1927, n. 1814 e destinata all’annotazione nel pubblico registro automobilistico. Quest’ultima costituisce una fonte di prova liberamente apprezzabile dal giudice e non esclude la possibilità del ricorso ad ogni altro mezzo istruttorio[61].

Tali conclusioni sono state confermate anche dalla Suprema Corte di Cassazione, la quale ha affermato: “al creditore quietanzante non è sufficiente, per superare la vincolatività della dichiarazione, provare di non avere ricevuto il pagamento, perché il modello di riferimento non è quello della relevatio ab onere probandi e dell’inversione dell’onere della prova che caratterizza le dichiarazioni ricognitive asseverative di diritti ex art. 1988 cod. civ. Il creditore è ammesso ad impugnare la quietanza non veridica soltanto attraverso la dimostrazione – con ogni mezzo – che il divario esistente tra realtà e dichiarato è conseguenza di errore di fatto o di violenza. Fuori di questi casi, vale il principio di auto responsabilità, che vincola il quietanzante alla coltra se pronuntiatio asseverativa del fatto dell’intervenuto pagamento, seppure non corrispondente al vero”[62].

Infine, nel settore giuslavoristico, la giurisprudenza ha escluso che la dichiarazione unilaterale contenuta nel C.U.D. proveniente dal datore di lavoro e non accompagnata da quietanza di pagamento abbia il valore di prova del pagamento del T.F.R.[63].

I principi e i richiami fin qui operati permettono di evidenziare la grandissima attenzione del nostro sistema processualcivilistico e della giurisprudenza sulla tematica della prova dei negozi formatisi in forma verbale.

Tale attenzione trova la propria ragion d’essere nella necessità di fornire  risposta ai problemi che i negozi a forma orali pongono nella vita di ogni giorno, soprattutto in caso di contestazione, e una tutela a chi vanta un diritto che rischia di essere compromesso dall’attività altrui.

Si tratta, dunque, di problemi e tematiche di grandissima attualità che meritano le giuste riflessioni.

Volume consigliato

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Per una approfondita lettura sull’argomento, cfr.  Contratto a forma scritta ad probationem: l’inammissibilità della prova per testi non può essere rilevata d’ufficio,  in www.diritto.it, ISSN 1127-8579, 4 settembre 2020.

 

 

 

 

Giurisprudenza

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Note

[1] SACCO R., La forma, sezione VI, cap. I, in Trattato di diritto privato, a cura di Pietro Rescigno, vol. X, Utet, 2002, pp. 289; BIANCA M., Il Contratto, Giuffrè Editore, 1992, pp. 279.

[2] STOLFI G., Teoria del negozio giuridico, Padova, 1961, pp. 4.

[3] BETTI E., Teoria generale del negozio giuridico, in Trattato di diritto civile a cura di Pietro Vassalli, vol. XV, 1960, pp.2

[4] BIANCA M., Il Contratto, Giuffrè Editore, 1992, pp. 280.

[5] BIANCA M., Il Contratto, Giuffrè Editore, 1992, pp. 281 – 282.

[6] Ivi, pp. 283.

[7] IACOPINO P.A., L’analisi degli atti soggetti a registrazione, 2014,  in Economia e diritto, SSN 2282-3964 https://www.economiaediritto.it/.

[8] Cass. n. 6295/2013, Cass. n. 2404/2010, Cass.  n. 8409/2015.

[9] Cass. n. 9077 /2003.

[10] Tribunale Bari, sez. IV, 22/06/2015,  n. 2815.

[11] Cfr.  CIRILLO G.P, Studio fatto per il convegno di studio organizzato dalla Fondazione italiana del notariato sul tema “Il nuovo codice dei contratti pubblici: l’informatica tra diritto civile e amministrativo”, Roma, 8 aprile 2016. Alcune delle tesi esposte si trovano nel breve saggio dello stesso autore: L’avvalimento: sintesi tra sub procedimento e negozio giuridico, in Giurisdizione amministrativa, 2007, pp. 531.

[12] T.A.R. Lazio, Roma, II-ter, 30 aprile 2008 n. 3637.;  T.A.R. Valle d’Aosta, Aosta, 23 gennaio 2009 n. 1.; T.A.R. Emilia Romagna, Bologna, Sez. I, 14 febbraio 2008, n. 219; Tar Umbria, n. 427/2007.

[13] Tar Lazio, II-ter, 30 aprile 2008, n. 3637.

[14] Consiglio di Stato, n. 3499/2008.

[15] Cfr. ILACQUA A., (titolare cattedra di Diritto Amministrativo dell’economia presso Dipartimento di Economia dell’Università del Molise – A.A. 2016-2017 e membro della Commissione Rordorf per la riforma del diritto fallimentare), Il Contratto di avvalimento ex art. 49 D. Lgs. 163/06, in http://www.studioilacqua.eu/, 30 0ttobre 2009.

[16] Consiglio di Stato n.4406/2012.

[17] TAR  Toscana  n. 1110/2011.

[18] Cons. Stato, n. 2344/2011.

 

[19] CORBINO A., Diritto romano privato -contesti, fondamenti, discipline, Cedam, 2012, pp.397 – 398.

[20]  Essa veniva realizzata per l’acquisto di alcuni beni al patrimonio e dunque, in relazione al diritto di proprietà. Da qui, la distinzione tra res mancipi e res nec mancipi. Cfr. CORBINO A., pp. 374 – 375.

[21] TALAMANCA M., La tipicità del sistema contrattuale romano, Conferência proferida na Faculdade de Direito da USP em 28 de agosto de 1991. pp 50.

[22] BIANCA C.M. , Diritto civile, il contratto, Vol. 3, Giuffrè Editore, 1992, pp. 283 – 285.

[23] BIANCA C.M. , Diritto civile, il contratto, Vol. 3, Giuffrè Editore, 1992, pp. 273

[24] Ivi, pp. 283 – 285.

[25] GIORGIANNI M., Forma degli atti, Enciclopedia del diritto, Milano, 1968, pp. 988.

[26] PALAZZO A., Forme del negozio giuridico, digesto civile, VIII, 1992,  pp. 444 ss.

[27] GALGANO F., Trattato di diritto civile, Vol. II, Cedam, 2014, pp. 183.

[28] SACCO R., Trattato di diritto civile – il Contratto, Vol. I, Utet, 2004, pp. 30.

[29] BIANCA C.M., Diritto civile – il contratto, Vol.3, Giuffrè, 2000, pp. 31.

[30] CARINGELLA F., Manuale di diritto civile – il contratto, Vol. 3, Giuffrè, 2008, pp. 8.

[31] IRTI N., Idola libertatis. Tre esercizi sul formalismo, Milano, 1985, pp. 19 ss.

[32] DE CUPIS A., Sul contestato principio di libertà delle forme, Riv. dir. civ., 1986, II, 204 ss.

[33] MANDRIOLI C.- CARATTA A., Diritto processuale civile, Giappichelli Editore, 2014, pp.428 – 430.

[34] Cass. civ. n. 1606/1972.

[35] Cass. civ. n. 2325/1992.

[36] BIANCA C. M., Il contratto, Vol. 3, Giuffrè editore, 1992, pp. 499 – 501.

[37] MANDRIOLI C., Diritto processuale civile I – nozioni introduttive e disposizioni generali, Giappichelli Editore, 2007, pp. 112 – 113.

[38] Ibidem.

[39] Cass. n. 8596/2001.

[40] Cfr. Cass. n.10568/2002; Cass. n. 12145/2002; Cass. n.9279/2005; Cass. n. 14748/2007.

[41] Cass. n. 20710/2007; Cass.  n. 4475/2011;  Cass. n. 7702/2019.

[42] Cass, n. 8213/2013.

[43] Cass. sez. lav., n. 8708/2017.

[44] Cass., n. 1386/2009; di recente Cass., n. 12089/2019.

[45] Cass., n. 3286/1974; di recente Cass. n. 12089/2019.

[46] Tribunale Taranto, sentenza 29 marzo 2019.

[47] Cass. n. 10268/2002, n. 4651/2005, richiamate da Tribunale Vicenza, sentenza 22 novembre 2016.

[48] Cass. n. 23078/2012.

[49] Cass. n. 22445/2016; Cass. 22444/2016.

[50]Per una approfondita lettura sull’argomento, cfr.  Contratto a forma scritta ad probationem: l’inammissibilità della prova per testi non può essere rilevata d’ufficio,  in www.diritto.it, ISSN 1127-8579, 4 settembre 2020.

[51] CARNELUTTI F., Studi sulla sottoscrizione, in Studi di diritto processuale, Padova, 1939, III, p. 227 ss.

[52] DENTI V.,  La verificazione delle prove documentali, Torino, Utet, 1957. cit., p. 713.

[53] Ibidem; cfr. CARNELUTTI F., vedi nota precedente.

[54] Tribunale Napoli n.5145/2019; Cass. n. 12322/ 2005.

^[55] Cass.  n. 9453/2018;

[56] Cass. n. 299 /2016

[57] Cass. n. 11736 /2018.

[58] Cass., n. 26801/2019.

[59] Cass. n. 9453/ 2018.

[60] Tribunale di Roma n. 19631/2019; Cass. n. n° 3293/2018.

[61] Cass., Sez. Unite, n. 19888/2014.

[62] Cass. n. 10202/2015.

[63] Cass. n. 31173/2018.