Il rapporto tra Costituzione, legge e Dpcm
La pandemia del Covid 19 è stata fronteggiata prevalentemente dal Governo tramite l’utilizzo di ordinanze di Protezione Civile e Dpcm. La democraticità dell’ordinamento esige che i diritti possano essere sospesi solo mediante l’intervento del Parlamento con legge (riserva di legge)[1]. Il Parlamento e la classe politica sono stati ritenuti troppo lenti e rissosi per fronteggiare l’emergenza sanitaria, che impone interventi rapidi e tempestivi data le altissime potenzialità di contagio del virus. Tutto ciò ha generato un dibattito costituzionale sulla gerarchia delle fonti del diritto, ossia sulle fonti da utilizzare per sospendere libertà e diritti fondamentali: abbiamo assistito alla deroga di diritti quali la libertà personale (art 13 Cost), la libertà di circolazione e soggiorno (art. 16 Cost.), la libertà di riunione (art. 17 Cost.) mediante l’intervento di fonti secondarie quali i Dpcm[2]. Essi sono sottratti da qualsiasi controllo del Parlamento, del Capo dello Stato, della Corte Costituzionale. Hanno carattere amministrativo e sono sconosciuti alla Costituzione. Sono impugnabili solo davanti al Tar. Vero è che probabilmente, per evitare derive arbitrarie da parte del Governo, che ha conferito troppi poteri politici al nostro Presidente del Consiglio, nonché per garantire al meglio quello che è la separazione e l’equilibrio dei poteri che devono connotare uno Stato di diritto, lo strumento del decreto-legge costituzionalizzato nell’art 77 Cost., sarebbe stato più opportuno perché non si sottrae al controllo politico del Parlamento, del Presidente della Repubblica e della corte Costituzionale. D’altro canto, altra dottrina sottolinea però che i Dpcm sono autorizzati dai decreti-legge n. 6/2020 e n. 19/2020, quindi trovano in tali strumenti la fonte di legittimazione e la valenza democratica la cui mancanza viene loro contestata. La fonte primaria legittimerebbe comunque il Presidente del Consiglio alla sospensione dei diritti fondamentali tramite fonti secondarie. Se a monte vi è una fonte primaria, ovverosia decreti-legge convertiti in legge dal Parlamento, ecco che neppure il Dpcm sarebbe completamente sottratto al controllo parlamentare, ed il ruolo del Parlamento e la centralità della legge non sarebbero sacrificati completamente nell’emergenza scatenata dalla pandemia[3]. Chiaro come l’emergenza richiama eventi straordinari che mettono in pericolo il normale equilibrio istituzionale e sconvolgono i normali meccanismi di governo della comunità. Tali situazioni vanno ricondotte comunque nell’alveo della Costituzione, e le misure adottate devono essere temporanee ovverosia cessare al termine dell’emergenza quando il ripristino della normalità viene a tornare. Ecco che, a emergenza cessata, il Parlamento dovrebbe trovare il tempo per fare una legge ordinaria che disciplini in maniera uniforme regole e comportamenti da seguire, oppure si potrebbe intervenire addirittura con una legge di revisione costituzionale che disciplini il giusto rapporto Governo – Parlamento nei casi di epidemia, prevedendo in costituzione lo specifico caso dell’emergenza sanitaria.
Il modello dell’art 78 Cost ed il suo mancato utilizzo
Fa discutere anche il modello dell’art. 78 Cost., la cui interpretazione estensiva avrebbe potuto essere utilizzata ora e in futuro per altri casi di emergenza e non solo per il raro e desueto caso della guerra: il Parlamento delibera lo stato di guerra conferendo al Governo i poteri necessari. Ebbene il Governo può adottare non tutti i poteri che vuole ma solo quelli che si rendono di volta in volta necessari. Con il richiamo ai poteri necessari si intendono solo quelle misure governative che siano proporzionate all’ emergenza sanitaria da fronteggiare. Mediante l’art. 78 Cost. si recupererebbe anche un previo dialogo tra maggioranza e opposizione quanto al contenuto di atti che il Governo è chiamato ad emanare per fronteggiare la pandemia.
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Le ordinanze regionali ed i contrasti con i Dpcm
Passiamo ora ai rapporti tra Stato e Regioni e ad al concetto di potere di ordinanza contingibile ed urgente.. Le ordinanze contingibili ed urgenti sono provvedimenti straordinari adottati dalle Pubbliche Autorità nei casi espressamente previsti dalla legge per far fronte a situazioni di necessità tali da non consentire il ricorso ai rimedi normalmente previsti dall’ordinamento giuridico[4]. Si tratta quindi di atti che derogano ai principi di tipicità e nominatività e ciò al fine di assicurare all’amministrazione quell’elasticità di manovra che è necessaria per far fronte in modo adeguato a situazioni eccezionali non predeterminabili in via normativa. Le ordinanze extra ordinem devono, tuttavia, rispettare dei limiti che attengono alla materia, alle finalità, alla competenza ma soprattutto al rispetto di ineludibili precetti costituzionali[5].
Questo articolo si propone di analizzare l’uso dei poteri di emergenza al fine di far luce su alcuni attriti e malfunzionamenti presenti nella nostra struttura istituzionale, a partire dalla difficile relazione tra Stato e Regioni. I decreti-legge intervenuti per contenere l’epidemia da Covid-19, pur delineando una trama normativa sufficientemente chiara e coerente nelle sue finalità, non sono stati idonei a mantenere i poteri di ordinanza regionale e comunale entro i limiti dagli stessi precisati. L’art. 3 co. 2, del d.l. n. 6/2020 ha legittimato i Presidenti regionali e i sindaci ad esercitare, anche nella fase emergenziale in atto, il potere di emanare ordinanze in materia sanitaria, sulla base di alcune fonti di rango primario preesistenti, ovverosia:
a)per quanto riguarda i Presidenti regionali, ai sensi dell’art. 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, che consente, in materia di igiene e sanità pubblica, di adottare ordinanze contingibili e urgenti con efficacia estesa alla Regione o a parte del suo territorio; b)per quanto concerne il sindaco, anch’egli sulla base della legge n. 833/1978, ma anche, in quanto rappresentante della comunità locale, ai sensi dell’art. 117 del d.lgs. 31 marzo 1998, n. 112 e dell’art. 50 del Testo unico degli enti locali, norme queste ultime che, in maniera sostanzialmente analoga, autorizzano l’emanazione di ordinanze contingibili e urgenti in caso di emergenze sanitarie. Tuttavia, per evitare il rischio che i DPCM fossero “travolti”, senza coordinamento e controllo, dalle ordinanze contingibili e urgenti delle Regioni e dei Comuni, così da generare un deleterio clima di incertezza, l’art. 3, co. 2, ha cercato di circoscriverne il perimetro di utilizzabilità, stabilendo che le misure emergenziali potessero essere adottate, oltre che con DPCM, anche tramite le ordinanze sopra citate, ma a due condizioni cumulative: a)solamente «nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Con-siglio dei ministri»; b)nei soli casi di «estrema necessità e urgenza»[6]. È stata sancita, inoltre, la perdita di efficacia delle medesime ordinanze in caso di omessa comunicazione al Ministro della salute entro 24 ore dalla loro adozione. Se si esclude l’obbligo di comunicazione più sopra richiamato, l’art. 3 del decreto-legge n. 6/2020 aveva lasciato, in sostanza, alla responsabilità dei Presidenti di Regione e dei sindaci, senza altre misure di coordinamento, l’apprezzamento in merito alle ulteriori misure adottabili in sede locale, producendo una pletora di provvedimenti, numerosi dei quali appaiono privi dei requisiti richiamati. gli argini tracciati dall’art. 3, co. 2, del d.l. n. 6/2020 non hanno retto al profluvio di ordinanze regionali e comunali dal contenuto più vario generando non pochi dubbi in merito alla legittimità di tali provvedimenti emergenziali e, dal punto di vista dei destinatari, in relazione alla difficoltà di individuare i comportamenti vietati e quelli permessi. Al fine di assicurare la reductio ad unum del regime giuridico nazionale e regionale, gli artt. 2 e 3 del d.l. 19/2020 hanno introdotto limiti stringenti al potere di adottare ordinanze regionali e comunali. Per quanto concerne le ordinanze regionali, l’art. 2, co. 2, d.l. 19/2020, ha previsto che, nelle more dell’adozione dei DPCM e con efficacia limitata fino a tale momento, la competenza ad adottare atti, in casi di estrema necessità e urgenza per situazioni sopravvenute, è del Ministro della salute (ai sensi dell’art. 32, l. 833/1978), e non più del Presidente della Regione e del sindaco. Al Presidente della Regione, invece, compete: 1) dare un parere sugli schemi di DPCM, se lo stesso è di interesse della propria Regione; 2) proporre l’adozione di un DPCM; 3) introdurre misure ulteriormente restrittive (tra quelle di cui all’art. 1, co. 2, d.l. 19/2020), esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, ma solo nelle more dell’adozione del DPCM e con efficacia limitata fino a tale momento (art. 3, co. 1, d.l. 19/2020)[7]. Il decreto-legge, tuttavia, non stabilisce un termine ultimo di efficacia delle ordinanze regionali adottate “nelle more”. Di conseguenza, si assiste alla perdurante pubblicazione di ordinanze regionali la cui efficacia nel tempo è circoscritta al momento di entrata in vigore del futuro DPCM, la cui adozione è però un fatto incertus an incertus quando[8]. Alcune sembrano anche spingersi oltre la casistica e i presupposti stringenti previsti dall’art. 3, d.l 25 marzo 2020, n. 19, perché non fondate su situazioni di aggravamento sopravvenute.
Il caso Campania
Vari sono stati contrasti tra Dpcm e ordinanze regionali. Il primo riguarda il caso del Governatore della Campania De Luca, ed il secondo il Presidente della Regione Veneto Luca Zaia. Esaminiamoli nel dettaglio.
Il TAR della Campania[9] in composizione monocratica, con provvedimento provvisorio, ha respinto il ricorso presentato contro un’ordinanza (del 13 marzo scorso) emessa dal Presidente della Regione recante misure di contrasto all’epidemia da Coronavirus tra cui, anche il divieto assoluto di attività motorie all’aperto. Il Tar adito ha respinto la doglianza ritenendo la ragionevole connessione funzionale delle misure previste nell’ordinanza contestata con il “rischio di contagio, ormai gravissimo sull’intero territorio regionale. I giudici del Tar confermano l’ordinanza adottata dal governatore De Luca in materia di salute pubblica respingendo una istanza di un privato cittadino che ne aveva chiesto la sospensione. In sintesi, niente attività sportive agonistiche in strutture private o parchi pubblici[10]. I giudici del Tar Campania hanno rinvenuto nella selva della disciplina legislativa emergenziale, la base legale del potere di ordinanza esercitato dal Presidente della Regione per l’adozione di misure “correlate a situazioni regionalmente localizzate”, escludendo per ciò il contrasto con le misure previste per l’intero territorio nazionale. Quindi, i giudici hanno ritenuto che, nella valutazione di “interessi contrapposti” così genericamente qualificati, stante “il rischio di contagio “gravissimo sull’intero territorio regionale”, la prevalenza andasse accordata senz’altro alle “misure approntate per la tutela della salute pubblica”, di conseguenza rigettando l’istanza di misure cautelari monocratiche. Tuttavia, resta senz’altro dubbia, alla luce del quadro normativo innanzi riferito, la congruenza dell’argomentazione esposta nell’ordinanza del Collegio campano. In primo luogo, l’ordinanza del Presidente della Regione Campania, in oggetto, investe ambiti materiali rientranti nella sfera di garanzia delle libertà costituzionali “coperte” da riserva assoluta di legge[11]. In questi ambiti, pertanto, pur senza tenersi conto della problematica configurabilità di un intervento delle ordinanze contingibili e urgenti, l’intervento di una regolamentazione attuativa di rango subordinato non può che muoversi in stretta osservanza del dettato legislativo, esclusivamente entro gli spazi da questo consentiti. Pertanto, l’ordinanza regionale non può spiegare alcuna efficacia derogatoria antinomica rispetto alla disciplina di rango primario sancendo, in ipotesi, compressioni ulteriori dei diritti di libertà costituzionale (come fa, invece, l’ordinanza del Presidente regionale).
L’ordinanza 20 marzo 2020, n.33 adottata dal Presidente della Regione Veneto Luca Zaia.
Il Governatore della Regione Veneto Luca Zaia ha firmato un’ordinanza nell’ambito dell’emergenza Coronavirus che determina una serie di restrizioni e di obblighi ulteriori a quelli sanciti dal Governo per la popolazione veneta[12]. Con particolare riferimento all’ordinanza 20 marzo 2020, n. 33 (in B.U.R. n. 37 del 20 marzo 2020) adottata dal Presidente della Giunta regionale del Veneto, dott. Luca Zaia[13], oltre al richiamo delle limitazioni contenute nel decreto del Presidente del Consiglio dei Ministri 08 marzo 2020, estese con successivo decreto del 09 marzo all’intero territorio nazionale e integrate con quelle previste nel DPCM dell’11 marzo, ne vengono introdotte di ulteriori: 1) «nel caso in cui la motivazione degli spostamenti suddetti sia l’attività motoria o l’uscita con animale di compagnia per le sue necessità fisiologiche, la persona è obbligata a rimanere nelle immediate vicinanze della residenza o dimora e comunque a distanza non superiore a 200 metri con l’obbligo di documentazione agli organi di controllo del luogo della residenza o della dimora(punto 3)»; 2 «l’apertura degli esercizi commerciali di qualsiasi dimensione per la vendita di generi alimentari, esentati dalla sospensione disposta con l’art. 1 del DPCM 11 marzo 2020, compresi gli esercizi minori interni ai centri commerciali, è vietata nella giornata di domenica…». Con riferimento al primo punto, è molto dubbio che un atto amministrativo regionale, per quanto giustificato da una situazione di straordinarietà, possa introdurre una limitazione ultronea a quelle già in vigore, ponendosi in palese violazione della riserva di legge relativa e rinforzata di cui all’art. 16 della Costituzione per il quale è la legge (e non certamente un ordinanza) che stabilisce «in via generale» eventuali limitazioni per motivi di sanità o sicurezza. Inoltre, è fuori dubbio che la normazione di principio limitante debba rientrare nella disponibilità del legislatore statale. Lo si ricava indirettamente dallo stesso art. 120, comma 1, del Testo fondamentale il quale vieta alle Regioni di «adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni», nonché dal fatto che tale libertà sia garantita in tutto il territorio nazionale. Ne consegue, dunque, che neppure una legge regionale avrebbe potuto prevedere una siffatta limitazione. Quanto, invece, al secondo punto, diversamente dai DPCM e dall’ordinanza del Ministero della Salute 20 marzo 2020, è vietata, nel territorio regionale veneto, l’apertura degli esercizi commerciali di qualsiasi dimensione nella giornata di domenica. Ora, al di là della scelta poco fausta, in quanto induce a concentrare i cittadini nei giorni antecedenti all’interno delle strutture sopra indicate, favorendo assembramenti e, dunque, una potenziale diffusione dell’agente patogeno, è certamente vero che la disciplina dei giorni ed orari di apertura e chiusura degli esercizi commerciali non ricade nell’ambito della competenza legislativa esclusiva dello Stato, bensì in quella residuale regionale, in particolare all’interno della materia commercio, come peraltro affermato dalla consolidata giurisprudenza della Corte costituzionale (sentt. n. 1/2004; n. 64, n. 165 e n. 430/2007; n. 350/2008; n. 247 e n. 288/2010; n. 150/2011; tuttavia, nel caso di specie, in primo luogo non siamo in presenza di una fonte legislativa regionale ed, in secondo luogo, la mancata previsione di un divieto di apertura a livello di normativa nazionale ha come scopo proprio quello di estendere e spalmare, in tutti i giorni della settimana, la possibilità di accesso alle strutture commerciali proprio al fine di evitare contatti troppo ravvicinati. Si potrebbe, pertanto, ritenere che, sul punto, operi la «competenza prevalente» nella quale restano attratte anche le norme di contorno.
L’ordinanza della Regione Lombardia n. 514 del 21.03.2020
Forti dubbi attanagliano la questione circa la prevalenza, nei punti in cui c’è conflitto, dell’ordinanza n. 514 del 21.03.2020 emanata dalla Regione Lombardia, di certo più restrittiva, rispetto al DPCM, pubblicato nella Gazzetta Ufficiale straordinaria n. 76 del 22 marzo 2020[14]. Nel dettaglio, il suddetto DPCM permette l’apertura degli uffici, così come gli studi professionali per i quali, nondimeno, occorre prediligere, come previsto dall’art. 1.7, DPCM 11 marzo 2020, lo smart workinge e la fruizione delle ferie per gli eventuali dipendenti. Per quanto concerne i cantieri, il DPCM autorizza la continuazione delle attività identificate dai codici Ateco 42 (Ingegneria civile) e 43.2 (Installazione di impianti elettrici, idraulici ed altri lavori di installazione di costruzione), inclusi gli interventi delle relative sotto-categorie. Non permette, all’opposto, la prosecuzione degli interventi ricadenti nel codice Ateco 41 (Costruzione di edifici) ivi inclusi i lavori generali per la costruzione di edifici di qualsiasi tipo. Di contro, l’ordinanza della Regione Lombardia ha disposto la sospensione di tutte le attività degli uffici pubblici (eccezion fatta per l’erogazione dei servizi essenziali e di pubblica utilità), la sospensione delle attività artigianali non connesse alle emergenze o alle filiere essenziali e la chiusura di tutti gli studi professionali (unica deroga prevista per le attività relative ai servizi indifferibili e urgenti o sottoposti a termini di scadenza). È stato disposto, inoltre, il fermo di tutte le attività nei cantieri edili, ad eccezione di quelli legati alle attività di ristrutturazione sanitarie e ospedaliere ed emergenziali, oltre quelli stradali, autostradali e ferroviari. Infine, è stata disposta la chiusura dei distributori automatici c.d. “h24” e vietati gli assembramenti di più di 2 persone nei luoghi pubblici, prevedendo, in ipotesi di violazione, anche l’ammenda amministrativa di Euro 5.000,00.
L’ordinanza n. 37 del 29/04/2020 del Presidente della Regione Calabria
Inoltre infausta è stata la sorte dell’ordinanza n. 37 del 29 aprile 2020, con cui il Presidente della Regione Calabria ha disposto «ulteriori misure per la prevenzione e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-2019».Tra le libertà individuali di cui l’ordinanza in analisi riammette l’esercizio e tra le attività commerciali di cui consente la ripresa, rientrano: gli spostamenti «all’interno del proprio Comune o verso altro Comune per lo svolgimento di sport individuali»; gli spostamenti «per raggiungere le imbarcazioni di proprietà da sottoporre a manutenzione e riparazione, per una sola volta al giorno»; le «attività di ristoranti[15], pizzerie, rosticcerie per la preparazione dei relativi prodotti da effettuarsi a mezzo asporto»; le attività «di Bar, Pasticcerie, Ristoranti, Pizzerie, Agriturismo con somministrazione esclusiva attraverso il servizio con tavoli all’aperto»; «l’attività di commercio di generi alimentari presso i mercati all’aperto, inclusa la vendita ambulante anche fuori dal proprio Comune, fermo restando il rispetto delle distanze interpersonali e l’uso delle mascherine e guanti»; le attività di «commercio al dettaglio, anche in forma ambulante di fiori, piante, semi e fertilizzanti». L’ordinanza ha allentato significativamente “le maglie” delle restrizioni imposte dai provvedimenti statali, e questo in evidente conflitto con le disposizioni di questi ultimi. Il Consiglio dei Ministri ha proposto ricorso al TAR Catanzaro –tramite l’Avvocatura Generale dello Stato –contro l’ordinanza del Presidente della Regione Calabria, poiché avrebbe contravvenuto agli artt. 2, comma 1, e 3, comma 1, d. l. 25 marzo 2020, n. 19. In particolare, l’art. 2, comma 1, di detto d. l., attribuisce la competenza ad adottare le misure urgenti per evitare la diffusione del Covid-19 e le ulteriori misure di gestione dell’emergenza al Presidente del Consiglio dei ministri, che provvede con propri decreti previo adempimento degli oneri di consultazione ivi specificati. I giudici amministrativi, accogliendo il ricorso, hanno annullato la predetta ordinanza, sottolineando che “spetta infatti al presidente del Consiglio dei ministri individuare le misure necessarie a contrastare la diffusione del virus Covid-19, mentre alle Regioni è dato intervenire solo nei limiti delineati dall’art. 3, comma 1 d. l. n. 19 del 2020”che vieta agli amministratori di emettere provvedimenti in deroga alle misure di sicurezza emanate dal governo. Presso la Presidenza del Consiglio si sintetizzano i vari interessi alla cura dei quali le amministrazioni pubbliche, statali, regionali e locali, sono preposte. A parere del Tar, il contrasto tra l’ordinanza e il decreto della Presidenza del Consiglio dei ministri “denota un evidente difetto di coordinamento tra i due diversi livelli amministrativi, e dunque la violazione da parte della Regione del dovere di leale collaborazione tra i vari soggetti che compongono la Repubblica, principio fondamentale nell’assetto di competenze del titolo V della Costituzione”.
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Note
[1] Rivista Associazione italiana costituzionalisti, “Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza”, M.Luciani, 10/04/2020.
[2] Costituzionalismo.it, “La Costituzione al tempo del coronavirus”, Chiara Tripodina, 31/03/2020.
[3] Rivista BioDiritto, “Sulla legittimità dei provvedimenti adottati dal Governo a contrasto dell’emergenza virale da Coronavirus”, Edoardo C. Raffiotta, 18/03/2020.
[4] R. Cavallo Perin, “Potere di ordinanza e principio di legalità”, Milano, Giuffrè editore, 1990
[5] Rivista Diritti fondamentali ,“Brevi note sulle ordinanze contingibili edurgenti: tra problemi di competenza e cortocircuiti istituzionali”,23/03/2020, Michele Borgato e Daniele Trabucco
[6] Diritti regionali, “Forum la gestione dell’emergenza sanitaria tra Stato, Regioni, Enti Locali. Fonti e provvedimenti dell’emergenza sanitaria Covid 19: prime riflessioni”, 23/04/2020, Roberto Cerchi, Andrea Dafneu.
[7] Rivista Giustizia insieme, “Sull’uso (e abuso) delle ordinanze emergenziali regionali”, 23/04/2020, Filippo Ruggiero, Antonio Bartolini.
[8] Diritti regionali, “Forum la gestione dell’emergenza sanitaria tra Stato, Regioni, Enti Locali. Fonti e provvedimenti dell’emergenza sanitaria Covid 19: prime riflessioni”, 23/04/2020, Roberto Cerchi, Andrea Dafneu.
[9] Quotidiano Gazzetta.it, “Divieto di passeggiate e di fare sport all’aperto: il Tar Campania da ragione a De Luca”, 18/03/2020.
[10] Quotidiano Il Mattino, “Coronavirus: niente sport nei parchi: il Tar da ragione a De Luca”, 18/03/2020, Leandro Del Gaudio
[11] Rivista Dirittifondamentali.it, “Emergenza sanitaria nazionale e potere di ordinanza regionale. Tra problema di riconoscibilità’ dell’atto di giudizio e differenziazione territoriale delle tutele costituzionali”, 20/03/2020, Vincenzo Baldini
[12] Città metropolitana di Venezia, “Coronavirus, nuova ordinanza della Regione Veneto, chiusi i supermercati la domenica, attività motoria nel raggio di 200 metri dall’abitazione”,20/03/2020.
[13] www.radiopiu.net, “Zaia ha deciso, stop all’attività fisica, si corre attorno a casa”,20/03/2020
[14] Rivista StudioPiselliandartners.com, “Contrasti sul rapporto tra l’ordinanza 514/2020 emanata dalla Regione Lombardia e il Dpcm pubblicato il 22 marzo 2020”, 24/03/2020, Avv.ti Emilia Maria Piselli e Giorgia Matteucci
[15] www.giustiziaamministrativa.it, “Illegittima la ripresa delle attività di Bar, Pasticcerie, Ristoranti, Pizzerie, Agriturismo con somministrazione esclusiva attraverso il servizio con tavoli all’aperto nella regione Calabria”, 09/05/2020.
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