La gestione delle sopravvenienze determinate dall’emergenza sanitaria da COVID-19. L’obbligo di rinegoziazione

         1. Premessa.

Lo shock economico da pandemia pone in evidenza due profili critici tra loro interconnessi: la gestione delle sopravvenienze perturbative dell’originario equilibrio delle prestazioni contrattuali ed i rimedi di natura legale e convenzionale ad esse correlati.

Siffatte problematiche concernono la fase esecutiva dei contratti sinallagmatici che, in quanto tali, ottemperano ad una funzione di scambio tra prestazioni funzionalmente equivalenti, sicché laddove una di esse dovesse venir meno, l’altra diviene conseguentemente sproporzionata, così vanificando il senso dell’operazione programmata.

In altri termini, le vicende successive alla conclusione dell’accordo che influiscono sul valore di una prestazione innescandone uno squilibrio economico rispetto all’altra, sono suscettibili di ripercuotersi sulla sorte dell’intero contratto.

Il Governo italiano, onde far fronte alle ripercussioni dell’emergenza sanitaria nel mondo delle imprese e dei debitori civili, ha fatto ricorso allo strumento del decreto – legge^[1]. Sul piano del diritto sostanziale, la disciplina normativa dell’emergenza epidemiologica non è intervenuta sulla generalità dei rapporti contrattuali, sospendendone l’esecuzione, bensì su singoli settori: i contratti di lavoro (art 20 DL n. 18 del 2020), i contratti di patrocinio legale (art. 83 ss), i contratti di soggiorno e di acquisto di titoli di accesso a spettacoli di qualsiasi natura (art 88); alcuni contratti di appalto pubblico (art. 91).

Tuttavia, la pandemia – al di là dell’espressa previsione normativa dell’effetto su singole categorie contrattuali – rimane di per sé un evento estraneo alla sfera di controllo del contraente e non evitabile. Come tale, può assumere rilevanza per tutti i contratti in base alla norma generale sull’imputabilità dell’inadempimento.

Si prenderanno, dunque, in analisi i possibili rimedi contrattuali al verificarsi di sopravvenienze determinate dalla pandemia e che abbiano alterato l’equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni originariamente pattuite, nonché il fondamento positivo di un eventuale obbligo di rinegoziazione in capo alla parte avvantaggiata dallo squilibrio in parola.

         2. Le norme sull’impossibilità sopravvenuta.

Il Legislatore non ha codificato nuovi rimedi alle tensioni proiettate dal lockdown sulla solvibilità dei debitori e sull’esecuzione dei loro rapporti contrattuali.

Sul piano degli strumenti predisposti dalla disciplina generale dei contratti del codice civile, lo spazio della risoluzione per impossibilità sopravvenuta (art. 1463 c.c.) è blindato in confini ben definiti. Essa sembra avere agio solo quando l’emergenza epidemiologica rende la prestazione dedotta in negozio completamente e definitivamente ineseguibile.

Se così è, naturale conseguenza è che tale istituto giuridico non venga mai in rilievo per le obbligazioni pecuniarie , non essendo queste ultime esposte ad una materiale o giuridica oggettiva impossibilità, ma solo ad una soggettiva inattuabilità, connessa all’indisponibilità o alla insufficienza dei flussi di cassa. In linea teorica, peraltro, le prestazioni attualmente irrealizzabili potrebbero tornare ad essere concretamente possibili alla cessazione dell’emergenza.

Con la precisazione che, laddove il contratto debba inevitabilmente essere eseguito entro un termine, stabilito come essenziale dalle parti o connotato come tale dalla natura dell’interesse che il negozio è volto a soddisfare, viene in rilievo l’art. 1256, comma 2, c.c., alla cui stregua il debitore non è responsabile del ritardo per tutto il tempo in cui la prestazione è temporaneamente impossibile, ma “l’obbligazione si estingue se l’impossibilità perdura fino a quando, in relazione al titolo dell’obbligazione alla natura dell’oggetto, il debitore non può più essere ritenuto obbligato a eseguire la prestazione ovvero il creditore non ha più interesse a conseguirla”.

Pertanto, l’estinzione dell’obbligazione per impossibilità definitiva della prestazione, o per impossibilità temporanea “protratta”, nei casi stabiliti dall’art. 1256, comma, 2 c.c., comporta l’applicabilità dell’art. 1463 c.c., ai sensi del quale “la parte liberata per la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta non può chiedere la controprestazione, e deve restituire quella che abbia già ricevuta”.

Talvolta, la prestazione negoziale si rivela solo parzialmente o provvisoriamente impossibile senza che ciò determini l’estinzione dell’obbligazione.

In queste diverse  ipotesi di impossibilità parziale, viene il rilievo l’art. 1464 c.c., per cui il contratto non si risolve, ma la parte creditrice della prestazione parzialmente impossibile è posta dinanzi alle seguenti alternative: ha diritto ad una corrispondente riduzione della prestazione di cui è onerato; può recedere dal contratto allorché non abbia interesse all’adempimento parziale e, in ogni caso, a fronte della prestazione temporaneamente impossibile, può sospendere l’esecuzione di quella da lui dovuta.

Significativo che alcune pronunce di legittimità abbiano evidenziato che “l’impossibilità sopravvenuta della prestazione si ha non solo nel caso in cui sia divenuta impossibile l’esecuzione della prestazione del debitore, ma anche nel caso in cui sia divenuta impossibile l’utilizzazione della prestazione della controparte, quando tale impossibilità sia comunque non imputabile al creditore e il suo interesse a riceverla sia venuto meno, verificandosi in tal caso la sopravvenuta irrealizzabilità della finalità essenziale in cui consiste la causa concreta del contratto e la conseguente estinzione dell’obbligazione”^[2].

Nelle fattispecie vagliate dalla Suprema Corte si constatava, peraltro, l’integrale venir meno dell’interesse di una parte contrattuale a ricevere la prestazione dedotta in contratto, divenuta inidonea a realizzare la causa in concreto del negozio.

Con maggiore difficoltà possono ricondursi entro l’ambito applicativo dell’art. 1464 c.c. i contratti di locazione, anche di beni produttivi, dal momento che la prestazione di concessione in godimento rimane possibile e continua a essere eseguita quand’anche per factum principis le facoltà di godimento del bene risultino momentaneamente affievolite. Difatti, nel contratto di durata, la prestazione del locatore continua ad essere resa benché l’utilità che il conduttore ne ricava sia allo stato compressa. Fare perno sulle disposizioni in materia di impossibilità sopravvenuta per smarcare, in tutto o in parte, il locatario dal pagamento del canone vuol dire correggere l’alterazione dell’equilibrio contrattuale dislocando una porzione delle conseguenze finanziarie della pandemia da una parte all’altra del contratto, ma sulla base di una considerazione che appare ispirata al buon senso, più che al rigore giuridico.

         3. Le norme sull’eccessiva onerosità sopravvenuta

In tema di contratti ad esecuzione continuata o periodica – c.d. contratti “di durata” – nonché ad esecuzione differita può, in linea di principio, richiamarsi il rimedio dell’eccessiva onerosità sopravvenuta (art. 1467 c.c.), secondo cui il contratto è suscettibile di essere risolto quando la prestazione, per il verificarsi di “avvenimenti straordinari ed imprevedibili”, è divenuta per una delle parti “eccessivamente onerosa” avuto riguardo al rapporto di scambio avente ad oggetto le originarie pattuizioni intercorse.
A fronte di avvenimenti straordinari ed imprevedibili, le misure di contenimento adottate dal Governo hanno potuto sbilanciare l’economia del negozio, sia impegnando ultra vires una parte nell’esecuzione delle prestazioni che la gravano, sia impedendole di trarre dal rapporto le utilità in considerazione delle quali il contratto è stato concluso.

Dunque, l’alterazione del nesso di interdipendenza – anche economica – tra le prestazioni dedotte, trova la sua tradizionale stanza di compensazione sistemica nell’istituto della risoluzione per eccessiva onerosità sopravvenuta.

Quest’ultimo istituto, derogando al principio di vincolatività del contratto ex art. 1372, co 1, c.c., concede, nell’ambito dei contratti a esecuzione continuata o periodica o differita, alla parte la cui prestazione sia divenuta eccessivamente onerosa di invocare la risoluzione del contratto, con gli effetti stabiliti dall’art. 1458 c.c.. Peraltro, la risoluzione giudiziale non può essere domandata se la sopravvenuta onerosità rientra nell’alea normale del contratto.

L’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione (diversamente dalla impossibilità sopravvenuta di essa, quale rimedio all’alterazione del c.d. sinallagma funzionale che rende irrealizzabile la causa concreta) – secondo il prevalente orientamento di legittimità – non ridonda sul piano causale del contratto, non impedendo l’attuazione dell’interesse con esso compiutamente perseguito.
Al contrario, essa trova fondamento nell’esigenza di contenere entro limiti di normalità il rischio dell’aggravio economico della prestazione, proteggendo la parte dal pericolo di un eccezionale aggravamento economico di quest’ultima per gravi cause di turbamento dei rapporti socio-economici.

L’ubi consistam dell’aggravamento si rinviene nella maturata sproporzione tra i valori delle prestazioni, nel senso che l’una non trovi più sufficiente remunerazione in quella corrispettiva.

La cifra dello strumento è l’eccezionalità, ricollegata al sopraggiungere di un evento esterno alle parti contrattuali, straordinario sul piano oggettivo, non pronosticatile ed inevitabile su quello soggettivo, in quanto estraneo a qualsiasi ragionevolezza previsionale, travalicando le oscillazioni di valore delle prestazioni e delle normali fluttuazioni del mercato^[3].

Peraltro, va chiarito che la causa dell’eccessiva onerosità sopravvenuta deve rivestire il carattere della generalità, sicché non è sufficiente una mera difficoltà rivelatasi nella sola sfera del singolo, bensì occorre una situazione operante presso qualsiasi debitore che sia in grado di modificare il valore di mercato della prestazione (basti pensare, a titolo esemplificativo, i fenomeni inflattivi, che originano dai provvedimenti svalutazione o di rivalutazione della moneta).
L’impatto sui rapporti contrattuali attenzionati ha determinato conseguenze che esondano dagli argini della congiuntura finanziaria sfavorevole, finendo – al contrario –  per riportare nei casi concreti tratti di straordinarietà, imprevedibilità e inevitabilità tali da legittimare la parte pregiudicata ad agire in giudizio per la risoluzione del contratto squilibrato, sia in ragione dell’inusuale aumento di una o più voci di costo della prestazione da eseguire (c.d. “eccessiva onerosità diretta”), sia a causa della speciale diminuzione di valore reale della prestazione da ricevere (c.d.“eccessiva onerosità indiretta”).

L’attenzione viene rivolta alla propensione demolitoria (non conservativa) del contratto, atteso che il rimedio è volto a rimuovere il vincolo, non a riequilibrare il sinallagma (la lettera dell’art 1467 c.c. non contempla la transitoria riduzione dei corrispettivi).

Soltanto la parte favorita dallo sbilanciamento, può infatti evitare la risoluzione del negozio, offrendo di modificare equamente le condizioni di esso (art. 1467, comma 3, c.c.). A farle da specchio è la parte che patisce l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, ma che può solo agire in giudizio per sciogliere il vincolo e solo purché non abbia già eseguito la propria prestazione. La parte fragile non ha diritto di ottenere l’equa rettifica delle condizioni contrattuali, né può pretendere che l’altro contraente accetti l’adempimento a condizioni diverse da quelle concordate.

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RINEGOZIAZIONE E RISOLUZIONE DEI CONTRATTI IN EMERGENZA SANITARIA

Il presente volume affronta le questioni relative alla possibilità di sospendere il pagamento di ratei e/o di canoni, avvero di sospendere il pagamento dei canoni di affitto o locazione e se sia possibile approfittare della crisi per risolvere contratti.Al netto di ipotesi patologiche o illecite, la risposta a questi quesiti va indagata combinando le normative speciali alla disciplina codicistica.In questo senso, lo scritto si pone come strumento utile al fine di scegliere le strategie utili a tutelare gli interessi delle parti contrattuali.Damiano MarinelliAvvocato cassazionista, mediatore ed arbitro. Già docente universitario, è Presidente dell’Associazione Legali Italiani (www.associazionelegaliitaliani.it) e Consigliere Nazionale dell’Unione Nazionale Consumatori. Specializzato in diritto civile e commerciale, è autore di numerose pubblicazioni, nonché relatore in convegni e seminari (www.areaconsulenze.it – marinelli@areaconsulenze.it).Saverio SabatiniAvvocato civilista, fondatore dello Studio legale “Sabatini e Associati” di Ancona, che cura gli interessi di numerose aziende private e pubbliche, società di capitali e istituti di credito. Specializzato in diritto civile, con particolare vocazione per il diritto delle società e per le procedure concorsuali, coltiva da sempre la materia successoria ed è autore di numerose pubblicazioni in argomento nonché relatore in convegni e seminari (www.sabatinieassociati.com – s.sabatini@sabatinieassociati.com).

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         4. Inadempimento della prestazione e impotenza finanziaria.

Pur nel quadro costituzionale del principio solidaristico, il concetto di impossibilità della prestazione non ricomprende la c.d. impotenza finanziaria, per quanto determinata dalla causa di forza maggiore in cui si compendia l’attuale emergenza sanitaria. Il principio, non scalfito, rimane quello che nega all’impotenza in questione, sebbene incolpevole, una vis liberatoria del debitore dall’obbligazione pecuniaria.

Non può esservi impossibilità oggettiva e assoluta di procurarsi il denaro per adempiere, essendo il denaro un bene generico e imperituro, secondo l’antico adagio genus numquam perit. Del resto, l’art. 2740 c.c., nel prevedere che “il debitore risponde dell’adempimento delle obbligazioni con tutti i suoi beni presenti e futuri”, trova il proprio ambito applicativo nella possibilità di far trasformare in denaro il valore dei beni del debitore attraverso il procedimento di espropriazione forzata^[4].
In altri termini, nelle obbligazioni di somme, la prestazione è sempre possibile in ragione della normale convertibilità in denaro di tutti i beni presenti e futuri.
Avuto riguardo all’irrilevanza della condizione soggettiva di impotenza finanziaria del debitore e della causa (anche non imputabile), la Relazione al codice civile è chiara: “non può, agli effetti liberatori, essere presa in considerazione l’impossibilità di adempiere l’obbligazione, originata da cause inerenti alla persona del debitore o alla sua economia, che non siano obiettivamente collegate alla prestazione dovuta”.

Ebbene, la legislazione dell’emergenza sanitaria non si pone in deroga a detto principio generale:’eventuale crisi di liquidità del debitore è un rischio posto a carico dello stesso, anche laddove derivi dall’altrui insolvenza o da una crisi di mercato, in quanto aspetti rientranti nella sfera organizzativa individuale che egli, in piena libertà e secondo diligenza, è tenuto a gestire al meglio al fine di onorare i debiti assunti.

            5. Le norme sostanziali “anti-Covid”.

L’emergenza epidemiologica da Covid-19 ha reso necessario l’intervento dello Stato per mitigarne quanto più possibile gli effetti pregiudizievoli per i cittadini con l’adozione di misure finalizzate a contenere il rischio pandemico.

Le limitazioni alla libertà di circolazione, la chiusura delle frontiere e delle attività produttive e commerciali su tutto il territorio nazionale hanno finito inevitabilmente per incidere anche sui rapporti contrattuali in essere e, segnatamente, sulla possibilità di adempiere le obbligazioni da essi derivanti. Nella consapevolezza di tale incidenza, il legislatore dell’emergenza ha preso in considerazione l’ipotesi di inadempimento o di ritardo del debitore non imputabili ad un proprio comportamento doloso o colposo, ma derivanti dall’osservanza delle misure di contenimento dell’epidemia imposte da plurimi provvedimenti normativi che si sono succeduti durante la fase emergenziale.

Segnatamente, l’art. 91 d.l. 17 marzo 2020, n. 18 dispone: “All’articolo 3 del d.l. 23 febbraio 2020, n. 6, convertito con modificazioni dalla l. 5 marzo 2020, n. 13, dopo il comma 6, è inserito il seguente: «6-bis. Il rispetto delle misure di contenimento di cui presente decreto è sempre valutata ai fini dell’esclusione, ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c., della responsabilità del debitore, anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti”.

Dunque, per dichiarata previsione normativa, il rispetto di tali misure “è sempre valutato” ai fini dell’esclusione della responsabilità del debitore ai sensi e per gli effetti degli artt. 1218 e 1223 c.c. ed anche relativamente all’applicazione di eventuali decadenze o penali connesse a ritardati o omessi adempimenti.

L’espresso riferimento contenuto nella citata disposizione rispettivamente agli artt. 1218 e 1223 c.c. ed alle clausole contrattuali da cui discendono decadenze o penali consente di individuare gli effetti che l’emergenza sanitaria può produrre sui rapporti contrattuali in corso.

L’osservanza delle misure di contenimento può innanzitutto incidere sull’obbligo del risarcimento del danno che ex art. 1218 c.c. incombe sul debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta al punto da escluderne la responsabilità ovvero sulla misura del risarcimento dovuto che, ex art. 1223 c.c., comprende tanto il danno emergente quanto il lucro cessante che siano conseguenza immediata e diretta dell’inadempimento o del ritardo. In altri termini, in considerazione della peculiarità delle circostanze in cui si verificano il ritardo o l’inadempimento, il debitore inadempiente può andare esente da responsabilità o essere obbligato ad un risarcimento in misura inferiore e non uguale al danno cagionato.

Inoltre, il legislatore ha preso in considerazione le eventuali clausole contrattuali che fanno discendere decadenze o penali dal ritardato o omesso adempimento sancendone la non applicabilità nell’ipotesi di ritardo o inadempimento giustificati dal rispetto delle misure di contenimento dell’epidemia. Se da una parte la genericità della formula normativa adoperata induce ad interrogarsi sulla natura tassativa o meramente esemplificativa delle clausole richiamate, dall’altra la irragionevolezza delle conseguenze applicative milita a favore di un’interpretazione estensiva delle stesse. Ne consegue la possibilità di non applicare non solo le clausole che dispongono decadenze o penali, ma anche quelle che sono comunque connesse a situazioni di inadempimento o ritardo. A titolo meramente esemplificativo si possono menzionare le clausole che prevedono lo scioglimento del contratto nel caso in cui una determinata obbligazione non sia adempiuta secondo le modalità stabilite (cc.dd. clausole risolutive espresse di cui all’art. 1456 c.c.) o anche quelle che prevedono e determinano la misura degli interessi moratori dovuti in caso di ritardo.

Di fondamentale rilevanza risulta, dunque, il presupposto applicativo della disciplina contenuta nella disposizione esaminata: l’esclusione o attenuazione della responsabilità da inadempimento contrattuale e la non applicabilità delle suddette clausole possono operare solo qualora l’inadempimento o il ritardo siano conseguenza diretta ed immediata e quindi in rapporto di causalità con l’osservanza delle misure di contenimento. Solo in tale circostanza l’inadempimento del debitore risulta giustificato e pertanto idoneo ad escludere o attenuare la responsabilità e il conseguente dovere di risarcire il danno cagionato al creditore, operando invece in tutti gli altri casi le regole generali in materia di responsabilità contrattuale quale species del più ampio genus della responsabilità da inadempimento di cui agli artt. 1218 c.c, ovvero ad escludere l’operatività delle clausole pattizie legate a ritardo o inadempimento.

Se, pertanto, la prima valutazione che il giudice è chiamato a compiere concerne l’individuazione della causa del ritardo o dell’inadempimento sulla base degli elementi di prova forniti dal debitore, dal tenore letterale della norma (“è sempre valutato”) si evince l’assenza di discrezionalità nell’applicazione della stessa, sussistendone i presupposti. Con l’art. 3 comma 6 bis D.L. 6/2020 il legislatore ha così considerato il rispetto delle misure di contenimento alla stregua di una causa di forza maggiore tale da determinare anche un alleggerimento dell’onere probatorio. Qualora il debitore non abbia potuto adempiere o sia in ritardo nell’adempimento dell’obbligazione a causa del rispetto delle misure di contenimento, forniti al giudice gli elementi di prova di tale fatto, il medesimo è, in deroga alla disciplina generale, esonerato dal provare il carattere straordinario ed imprevedibile dell’evento, presunto dal legislatore in ragione dell’eccezionalità della pandemia.

La disciplina sin qui descritta degli effetti che il ritardato o omesso adempimento della prestazione ha sulla responsabilità del debitore non chiarisce tuttavia quale sia la sorte del contratto di cui la suddetta prestazione costituisca l’oggetto.

In altri termini, quando la prestazione rimasta inadempiuta a causa dell’osservanza delle misure di contenimento della pandemia si inserisce in un contratto a prestazioni corrispettive, occorre interrogarsi non solo sulla sorte del contratto ma anche sugli eventuali strumenti di cui la controparte può avvalersi per tutelarsi contro tale giustificato inadempimento contrattuale. A fronte di una esclusione o attenuazione della responsabilità di una parte, l’esigenza di tutela della controparte e del suo interesse a non essere costretto ad adempiere può concretizzarsi nella possibilità di avvalersi dell’eccezione di inadempimento di cui all’art. 1460 c.c., ossia di rifiutarsi di adempiere la propria obbligazione.

Se tale soluzione può apparire praticabile allorquando la controparte non abbia ancora eseguito la sua prestazione e conservi un interesse all’esecuzione del contratto, in attesa della cessazione dello stato di emergenza e quindi della situazione impeditiva dell’adempimento,  nella diversa ed opposta ipotesi in cui la prestazione sia già stata eseguita o, pur se ancora non eseguita, la parte non abbia più interesse alla conservazione del contratto, occorre chiedersi se possa essere applicato il rimedio caducatorio della risoluzione del contratto per impossibilità sopravvenuta della prestazione di cui all’art. 1463 c.c. ovvero per eccessiva onerosità sopravvenuta ex art. 1467 c.c.. L’importanza della questione si coglie sol che si consideri che nell’ambito della legislazione dell’emergenza sanitaria non è dato rinvenire una norma che espressamente disciplini tale fattispecie con riferimento alla generalità dei contratti, come invece avviene in relazione a particolari tipologie di contratti, pur se con una disciplina particolare.

Il riferimento è, in primis, all’art. 28, comma 5, D.L. n. 9 del 2020 secondo cui, in capo al viaggiatore il diritto di recedere dai contratti di pacchetto turistico e la possibilità per il venditore, in alternativa, di offrire un pacchetto turistico sostitutivo di qualità equivalente o superiore, di procedere al rimborso o di emettere un voucher da utilizzare entro un anno dall’emissione e di importo pari al rimborso spettante.

In secondo luogo, l’art. 88 D.L. cit. prevede che, in relazione ai contratti di acquisto di titoli di accesso per spettacoli di qualsiasi natura e di biglietti di ingresso ai musei e agli altri luoghi della cultura, ai sensi e per gli effetti dell’art. 1463 c.c. ricorre la sopravvenuta impossibilità della prestazione dovuta e legittima gli acquirenti a presentare, entro i termini previsti, apposita istanza di rimborso al soggetto organizzatore dell’evento, il quale provvede all’emissione di un voucher di pari importo del titolo di acquisto, specificando altresì che con esso sono assolti tutti i correlativi obblighi di rimborso e che non è richiesta alcuna forma di accettazione da parte del destinatario.

Ciò che emerge dalle citate disposizioni è sia la previsione di un’espressa disciplina e di rimedi ad hoc per tali tipologie di contratti, sia la peculiarità delle conseguenze che da esse discendono.

Se per la generalità dei contratti l’incidenza delle misure di contenimento sull’adempimento delle obbligazioni si traduce nell’applicabilità della disciplina di cui all’art. 3 comma 6 bis D.L. 6/2020, nel caso dei contratti sopra richiamati l’esigenza di tutelare gli operatori di un settore economico che ha particolarmente risentito della diffusione del Covid-19 e di evitarne l’insolvenza ha indotto il legislatore ad introdurre la suddetta disciplina specifica: l’esercizio del diritto di recesso e l’esperimento del rimedio della risoluzione di cui all’art. 1463 c.c. producono come effetto la liberazione dal vincolo contrattuale e l’obbligo per la parte venditrice di rimborsare la controparte nelle forme e con le modalità ivi specificatamente previste (voucher-rimborso-pacchetto turistico equivalente).

La circostanza che, in ogni caso, non si verifichi una liberazione dal vincolo rende manifesta la differenza con le conseguenze che discendono dall’applicazione della disciplina codicistica.

L’art. 1463 c.c. prevede, infatti, che la parte liberata dalla sopravvenuta impossibilità (assoluta, oggettiva e definitiva) della prestazione dovuta non possa chiedere la controprestazione e sia tenuta a restituire quella che abbia già ricevuto secondo le norme relative alla ripetizione dell’indebito. Dall’esperimento del rimedio caducatorio della risoluzione per impossibilità sopravvenuta della prestazione, così come dall’esercizio del diritto potestativo di recesso, consegue normalmente lo scioglimento del rapporto con la liberazione dal vincolo contrattuale, l’impossibilità di pretendere la controprestazione e la ripetizione di quanto eventualmente prestato in adempimento dell’obbligazione contrattuale.

Al contrario, ove si tratti di contratti della tipologia prevista nella disciplina emergenziale, nonostante il legislatore abbia espressamente riconosciuto l’operatività dell’art. 1463 c.c. e, parimenti, espressamente qualificato l’impossibilità di adempimento derivante dalla straordinaria ed imprevedibile situazione epidemiologica da Covid-19 come impossibilità sopravvenuta della prestazione avente i caratteri di quella prevista nel codice civile, in nessun caso al diritto di recesso ed alla risoluzione ivi previsti può essere collegato un effetto sostanzialmente caducatorio, quanto piuttosto un effetto novativo: la parte venditrice resta obbligata all’esecuzione di una prestazione che differisce per natura e contenuto da quella originariamente prevista.

Precisati, nelle delineate ipotesi, applicabilità e limiti della risoluzione di cui all’art. 1463 c.c., occorre chiedersi se la situazione emergenziale originata dalla pandemia possa essere valutata alla stregua di un avvenimento straordinario ed imprevedibile idoneo ex art. 1467 c.c. a legittimare il ricorso al rimedio risolutivo.

L’orientamento giurisprudenziale e dottrinale prevalente considera tale un evento che si collochi al di fuori della normale evoluzione degli eventi (straordinario) e della normale prevedibilità secondo la ordinaria diligenza (imprevedibile), la disciplina ad hoc contenuta nei decreti emergenziali può militare nel senso del riconoscimento della pandemia come avvenimento straordinario ed imprevedibile, con la conseguenza di rendere possibile l’esperimento della risoluzione di cui all’art. 1467 c.c. L’applicabilità della norma resta in ogni caso subordinata alla verifica della sussistenza delle ulteriori condizioni previste e rimessa alla valutazione del caso concreto oggetto dell’attenzione del giudice. Più precisamente, va sottolineato che l’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione oggetto di un contratto ad esecuzione periodica o continuata o ad esecuzione differita e non rientrante nella normale alea del contratto può condurre alla risoluzione del contratto (art. 1447, comma 1, c.c.) ovvero alla conservazione del contratto economicamente squilibrato dalla sopravvenienza a seguito dell’offerta di modificazione delle condizioni contrattuali avanzata dalla controparte (art. 1467, comma 3, c.c.).

Le considerazioni sin qui esposte consentono di evidenziare che il sopraggiungere dell’emergenza sanitaria da Covid-19 comporta per l’interprete il medesimo bilanciamento tra due antitetici principi che in generale si impone in presenza di una sopravvenienza atipica che incide sui rapporti contrattuali in essere. La necessità di contemperare il tradizionale principio secondo cui pacta sunt servanda con l’opposto principio rebus sic stantibus ha infatti indotto la giurisprudenza a considerare alternativamente  il contratto valido ed efficace ovvero la prestazione non esigibile perché contraria alla regola della buona fede, a seconda della ritenuta prevalenza del primo o del secondo principio in occasione dello squilibrio economico (eccessiva onerosità sopravvenuta) o della frustrazione della causa concreta del contratto (impossibilità sopravvenuta della prestazione) che si siano verificati all’indomani della conclusione del contratto ma prima della sua completa attuazione e cioè durante la sua esecuzione.

         6. Il principio di conservazione del contratto.

L’emergenza sanitaria evidenzia come il principio delle vincolatività del contratto (pacta sunt servanda) codificato nell’art 1372 c.c., si presti ad essere assolutizzato, suggerendo, al contempo, un bilanciamento con l’altro principio cardine del diritto civile rebus sic stantibus, qualora per effetto di eventi successivi alla conclusione del contratto, ignoti al momento della stipulazione o, ancora, estranei alla sfera di controllo delle parti, l’equilibrio del rapporto si mostra sostanzialmente snaturato.

Peraltro, la prassi internazionale, a fronte di sopravvenienze sperequative del contratto, già conosce clausole di adeguatamente cd di hardship, locuzione che richiama un ventaglio di circostanze che, sopravvenute alla stipulazione del contratto, ne alterano l’originario equilibrio e ne rendono difficoltosa l’esecuzione.

Per tale eventualità, la hardship clause appronta specifici rimedi: la sospensione dell’esecuzione del contratto e la rinegoziazione (che, spesso, si atteggia a soluzione ottimale). La ratio dell’inserimento nel contratto di siffatte clausole è così sensibilmente avvertita, che non è neppure mai stata revocata in dubbio la loro validità.
Nell’ordinamento interno, invece, viene in rilievo l’art 1467 c.c., quale portavoce di un’espressione di inadeguatezza degli strumenti preordinati alla soluzione della problematica delle sopravvenienze, dal momento che riconosce la possibilità di richiedere la revisione del contratto divenuto iniquo solo alla parte che, in teoria, avrebbe meno interesse al riequilibrio, in quanto da esso avvantaggiata.

Ciononostante, la stessa disposizione è dimostrativa di come l’ordinamento privilegi la conservazione del contratto mediante revisione, rispetto alla caducazione del rapporto negoziale. Difatti, non è accidentale che la richiesta di riconduzione ad equità del contratto abbia l’effetto di vanificare la domanda di risoluzione eventualmente proposta dalla parte onerata da sopravvenienze.

La preferenza accordata a rimedi manutentori, quindi anche alla rinegoziazione, quale rimedio ideale in grado di realizzare un interesse meritevole di tutela, non si rinviene soltanto nell’art 1467 c.c., trovando piuttosto conferma nella disciplina speciale delle fattispecie contrattuali necessariamente o funzionalmente influenzate dal fattore tempo.

Basti pensare, a titolo meramente esemplificativo, all’art 1664 co 1 c.c.., in tema di appalto, che, in caso di variazione del corrispettivo di oltre un decimo a causa di circostanze imprevedibili, ammette la revisione del prezzo originariamente pattuito, nonché al caso dell’art 1623 c.c. che, in materia di affitto, riconosce la possibilità per le parti di rivedere il canone quando una disposizione di legge o un provvedimento dell’autorità abbia modificato notevolmente i termini del rapporto.

         7. La rinegoziazione del contratto squilibrato[5].

Sulla scorta delle riflessioni che precedono, se i contraenti omettono di fissare pattiziamente le modalità di gestione delle sopravvenienze, il problema attiene alla base legale su cui fondare, in ipotesi, l’obbligo di rinegoziazione^[6].

I contratti sembrano dover essere rigidamente rispettati nella loro statuizione originaria nella sola misura in cui rimangono inalterati presupposti e condizioni di cui le parti hanno tenuto conto al momento della stipula.

Viceversa, laddove una sopravvenienza dovesse capovolgere il terreno fattuale e l’assetto giuridico-economico su cui è sorta la pattuizione negoziale, la parte danneggiata deve poter avere la possibilità di rinegoziare il contenuto delle prestazioni.

Al riguardo, appare significativo che l’art 1374 c.c. tratteggi l’intervento diretto sul contratto squilibrato da parte del giudice, in ossequio ad un principio di eterointegrazione correttiva del contratto secondo equità.

Dunque, sembrerebbe l’equità ad obbligare i contraenti a riscrivere il contratto, rinegoziandolo: il dovere di correttezza contrattuale non è soltanto una clausola generale destinata a regolare le trattative, la conclusione, l’interpretazione e l’esecuzione del rapporto, bensì anche una fonte di integrazione del contratto, richiamata dall’art. 1374 sub specie di legge.

Nel dare rilievo normativo ad eventi straordinari ed imprevedibili che sovvertono l’economia del contratto, l’art 1467 c.c. configura – al netto delle soluzioni che contempla – un principio generale di preservazione dell’equilibrio del contratto, che reca in sé un doppio, possibile sviluppo: quello radicale dello scioglimento del negozio e quello, speculare, della sua riconduzione ad equità attraverso la rinegoziazione.
Su queste premesse, il problema che si pone attiene al fondamento normativo su cui ancorare l’obbligo di rinegoziazione. La giurisprudenza si è talvolta occupata della problematica in parola, senza tuttavia approdare ad un’impostazione sistematica cristallizzata^[7]. L’esigenza di rinegoziazione è gradualmente affiorata in alcune pronunce della Suprema Corte^[8].
Nel panorama interpretativo nomofilattico, il dovere di correttezza viene considerato alla stregua di limite interno di ogni situazione giuridica soggettiva (attiva o passiva) contrattualmente attribuita, concorrendo alla relativa conformazione in senso ampliativo o restrittivo rispetto alla fisionomia apparente, per modo che l’ossequio alla legalità formale non si traduca in sacrificio della giustizia sostanziale e non risulti disatteso il dovere (inderogabile) di solidarietà costituzionalizzato (art. 2 Cost.), che, applicato ai contratti, ne determina integrativamente il contenuto o gli effetti (art. 1374 c.c.) e deve, ad un tempo, orientarne l’interpretazione (art. 1366 c.c.) e l’esecuzione (art. 1375 c.c.), nel rispetto del principio secondo cui ciascuno dei contraenti è tenuto a salvaguardare l’interesse dell’altro, se ciò non comporti un apprezzabile sacrificio del proprio interesse.

La portata sistematica della buona fede oggettiva nella fase esecutiva del contratto assume assoluta centralità, postulando la rinegoziazione come strumento necessitato di adattamento del contratto alle circostanze ed esigenze sopravvenute. La correttezza è suscettibile di assolvere, nel contesto dilaniato dalla pandemia, la funzione di salvaguardare il rapporto economico sottostante al contratto nel rispetto della pianificazione convenzionale.

La risposta all’esigenza manutentiva del contratto e di rinegoziazione necessaria del suo contenuto va ritrovata nell’attuale diritto dei contratti riletto alla luce del principio di solidarietà e rivitalizzato in un’ottica costituzionalmente orientata attraverso la clausola generale di buona fede, che di quel principio è il portato codicistico.

In questa prospettiva, in virtù della valutazione economico-giuridica del criterio della bona fides e degli obblighi di cooperazione fra le parti nella fase esecutiva del contratto^[9], l’adeguamento del contenuto di quest’ultimo connesso all’obbligo di rinegoziare non contraddice l’autonomia privata, adempiendo alla funzione di portare a compimento il risultato negoziale prefigurato ab initio dalle parti, allineando il regolamento pattizio a circostanze mutate.

Gli obblighi di cooperazione consentono di appianare l’antinomia apparente tra l’obbligo di rinegoziare e la libertà di autodeterminazione, poiché la rinegoziazione tende a realizzare la volontà delle parti, non a comprimerla. In altri termini, laddove le parti non abbiano previsto l’obbligo di rinegoziazione, il male minore consiste nell’avviarle verso l’itinerario che, se informate, avrebbero trovato normale e fisiologico.

Si tratta, dunque, di mettere da parte le categorie cui, avuto riguardo all’autonomia contrattuale, di norma si ricorre nell’esame dei contratti di scambio istantaneo (riconducibili al principio pacta sunt servanda) e, alla luce della clausola generale della buona fede, assumere un approccio che valorizzi – e non trascuri – l’analisi economica del diritto dei contratti, sostituendo, alla logica egoistica del negozio statico e blindato, quella dinamica della leale collaborazione tesa a superare le sopravvenienze di fatto e di diritto che hanno inciso sull’equilibrio del contratto. In questo contesto, il contenuto della buona fede assume un carattere mobile, risolvendosi nel concorso delle parti in direzione del raggiungimento delle finalità comuni.
Pertanto, a fronte di sopravvenienze che alterano il rapporto di scambio, la rinegoziazione diviene un passaggio obbligato, che serve a conservare il piano di costi e ricavi originariamente pattuito, con la conseguenza che chi si sottrae all’obbligo di ripristinarlo commette una grave violazione del regolamento contrattuale.

In tale prospettiva, l’obbligo di rinegoziazione ex bone fide rispetta l’autonomia negoziale delle parti, dal momento che asseconda l’esigenza cooperativa propria dei contratti di durata, consentendo la realizzazione – e non già la manipolazione – della volontà delle parti^[10].

Anche l’interpretazione del contratto secondo buona fede ai sensi dell’art. 1366 c.c. ben può rilevare nell’enucleazione di un obbligo di rinegoziazione.

Difatti, è possibile ipotizzare, sulla base di tale norma, la comune intenzione delle parti di rivedere, adeguare o modificare l’assetto contrattuale al mutare delle condizioni pattuite, ove queste non rispondano più alla logica economica sottesa alla conclusione del contratto.

Deve evincersi che le parti, se ne fossero state a conoscenza, avrebbero comunque trattato sulla base delle condizioni sopravvenute, dal momento che si sarebbe rivelata irrazionale una negoziazione impostata su una situazione di mercato non rispondente alla realtà. Ne consegue che il rifiuto a rinegoziare della parte si risolve, ex art. 1375 c.c., in un comportamento opportunistico che l’ordinamento non può tutelare e tollerare^[11].

La buona fede, sia sotto il versante esecutivo che interpretativo, impone, quindi, ai contraenti di rendersi disponibili alla modificazione del contatto, allorché la parte interessata a mantenere in essere un rapporto invita l’altra ad impegnarsi a porre in essere tutti quegli atti che, in relazione alle circostanze, possono concretamente consentire alle parti – al lume delle modificazioni intervenute – di accordarsi sulle condizioni dell’adeguamento del contratto.
L’obbligo di rinegoziare impone di intavolare nuove trattative e di condurle correttamente, non anche di concludere il contratto modificativo. Pertanto, la parte tenuta alla rinegoziazione è adempiente se, in presenza dei presupposti che richiedono la revisione del contratto, promuove una trattativa o raccoglie positivamente l’invito di rinegoziare rivoltole dalla controparte e se propone soluzioni riequilibrative che possano ritenersi eque ed accettabili al lume dell’economia contrattuale. Al contrario, si avrà inadempimento se la parte tenuta alla rinegoziazione si oppone in maniera ingiustificata ad essa o si limita ad intavolare trattative di mera facciata, senza alcuna effettiva intenzione di rivedere i termini dell’accordo. Fermo che i canoni della solidarietà contrattuale prescrivono di salvaguardare l’interesse altrui, ma non fino al punto di subire un apprezzabile sacrificio, personale od economico.

Volume dedicato

RINEGOZIAZIONE E RISOLUZIONE DEI CONTRATTI IN EMERGENZA SANITARIA

Il presente volume affronta le questioni relative alla possibilità di sospendere il pagamento di ratei e/o di canoni, avvero di sospendere il pagamento dei canoni di affitto o locazione e se sia possibile approfittare della crisi per risolvere contratti.Al netto di ipotesi patologiche o illecite, la risposta a questi quesiti va indagata combinando le normative speciali alla disciplina codicistica.In questo senso, lo scritto si pone come strumento utile al fine di scegliere le strategie utili a tutelare gli interessi delle parti contrattuali.Damiano MarinelliAvvocato cassazionista, mediatore ed arbitro. Già docente universitario, è Presidente dell’Associazione Legali Italiani (www.associazionelegaliitaliani.it) e Consigliere Nazionale dell’Unione Nazionale Consumatori. Specializzato in diritto civile e commerciale, è autore di numerose pubblicazioni, nonché relatore in convegni e seminari (www.areaconsulenze.it – marinelli@areaconsulenze.it).Saverio SabatiniAvvocato civilista, fondatore dello Studio legale “Sabatini e Associati” di Ancona, che cura gli interessi di numerose aziende private e pubbliche, società di capitali e istituti di credito. Specializzato in diritto civile, con particolare vocazione per il diritto delle società e per le procedure concorsuali, coltiva da sempre la materia successoria ed è autore di numerose pubblicazioni in argomento nonché relatore in convegni e seminari (www.sabatinieassociati.com – s.sabatini@sabatinieassociati.com).

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Note

^[1] Il primo, il d.l. 2 marzo 2020; il secondo, il d.l. 17 marzo 2020, n. 18 c.d. “Cura Italia”; il terzo, il d.l. 8 aprile 2020, n. 23 c.d.. “Decreto Liquidità”; il quarto, il d.l. n. 28/2020.

^[2] Cass. 10 luglio 2018, n. 18047 (principio applicato al caso di una persona che non aveva potuto usufruire del “pacchetto vacanze” acquistato per il sopravvenire di una grave patologia che gli rendeva impossibile intraprendere il viaggio); Cass. 20 dicembre 2007, n. 26958 (decisione relativa a un contratto di soggiorno alberghiero prenotato da due coniugi, uno dei quali era deceduto improvvisamente il giorno precedente l’inizio del soggiorno); Cass. 24 luglio 2007, n. 16315 (caso di un “pacchetto vacanze” acquistato da due persone per un viaggio nell’isola di Cuba, dove si era poi diffusa un’epidemia di “dengue” emorragico), tutte in Italgiure.

^[3] Cass. 19 ottobre 2006, n. 22396, in Italgiure, afferma: “L’eccessiva onerosità sopravvenuta della prestazione, per potere determinare, ai sensi dell’art. 1467 cod. civ., la risoluzione del contratto richiede la sussistenza di due necessari requisiti: da un lato, un intervenuto squilibrio tra le prestazioni, non previsto al momento della conclusione del contratto, dall’altro, la riconducibilità della eccessiva onerosità sopravvenuta ad eventi straordinari ed imprevedibili, che non rientrano nell’ambito della normale alea contrattuale. Il carattere della straordinarietà è di natura oggettiva, qualificando un evento in base all’apprezzamento di elementi, quali la frequenza, le dimensioni, l’intensità, suscettibili di misurazioni (e quindi, tali da consentire, attraverso analisi quantitative, classificazioni quanto meno di carattere statistico), mentre il carattere della imprevedibilità ha fondamento soggettivo, facendo riferimento alla fenomenologia della conoscenza. L’accertamento del giudice di merito circa la sussistenza dei caratteri evidenziati è insindacabile in sede di legittimità se sorretto da motivazione adeguata ed immune da vizi”. Nel medesimo senso anche Cass. 23 febbraio 2001, n. 2661, in Italgiure.

^[4] Rescigno, voce Obbligazioni (nozioni), in Enc. dir., XXIX, Milano, 1979, p. 175; Smorto, Dell’impossibilità sopravvenuta per causa non imputabile al debitore. Art. 1256, in Delle obbligazioni. Artt. 1218-1276, a cura di Cuffaro, in Commentario del codice civile, diretto da Gabrielli, Torino, 2013, 672 ss., spec. 677-678; Mosco, voce Impossibilità sopravvenuta, in Enc. dir., XX, Milano, 1970, 426; Galgano, Diritto civile e commerciale, II, Padova, 1999, 57. In giurisprudenza v. Cass. 15 novembre 2013, in Italgiure, che in motivazione osserva: “Giova rammentare che, secondo la giurisprudenza di questa Corte, l’impossibilità che, ai sensi dell’art. 1256 estingue l’obbligazione, è da intendere in senso assoluto ed obiettivo e non si identifica, pertanto, con una semplice difficoltà di adempiere (cfr. Cass. 7-2-1979 n. 845), e cioè con una qualsiasi causa che renda più oneroso l’adempimento (Cass. 14-4-1975 n. 1409), ma consiste nella sopravvenienza di una causa, non imputabile al debitore, che impedisce definitivamente l’adempimento; il che, alla stregua del principio secondo cui genus nunquam perit, può verificarsi solo quando la prestazione abbia per oggetto un fatto o una cosa determinata o di genere limitato, e non già una somma di denaro”.

^[5] Per un’ampia elencazione si v. Sicchiero, La rinegoziazione, in Contratto e impresa, 2002, 777 ss.

^[6] In tema v. Marasco, La rinegoziazione e l’intervento del giudice nella gestione del contratto, in Contratto e Impr., 2005, 2, 539. Il tema è affrontato funditus con riferimento al contesto post pandemico da Dolmetta, Il problema della rinegoziazione (ai tempi del coronavirus), in www.giustiziacivile.com, 4 giugno 2020.

^[7] Nella giurisprudenza di merito v. Trib. Milano 9 gennaio 1997, in Riv. arbitrato, 1999, 67, esclude la possibilità per il giudice di adeguare le prestazioni; Trib. Pescara 24 gennaio 1997, in Foro it., 1998, I, 613, esclude l’obbligo in capo a una banca di ricondurre i mutui alle condizioni originarie; Trib. Roma 6 giugno 2005, in Dir. prat. soc., 2005, 75, anch’essa in tema di rinegoziazione di mutui bancari; Trib. Bari, ord., 14 giugno 2011, in Contratti, 2012, 571, sanziona il “rifiuto di adeguare il contratto” e fa riferimento all’”esecuzione coattiva dell’obbligo di adeguamento“; Trib. Bari, ord., 31 luglio 2012, in Nuova giur. civ. comm., 2013, 117.

^[8] Cass. 20 aprile 1994, n. 3775, in Italgiure, afferma che la “clausola, inserita nei contratti “per la conduzione e l’esercizio delle concessioni delle sorgenti di acqua minerale” e “per la locazione degli stabilimenti termali” conclusi dal comune di Fiuggi con un privato, che, attribuendogli “la piena libertà” di determinare il prezzo in fabbrica delle bottiglie, consente al medesimo privato di bloccare tale prezzo nonostante la svalutazione monetaria, impedendo allo stesso comune di conseguire anche l’adeguamento del canone correlato al ripetuto prezzo, è contraria al principio di buona fede che, per il suo valore cogente, concorre a formare la regula iuris del caso concreto, determinando, integrativamente il contenuto e gli effetti dei contratti e orientandone, ad un tempo, l’interpretazione e l’esecuzione”; Cass. 24 settembre 1999, n. 10511, in Italgiure, ritiene che il potere di ridurre la penale pattiziamente prevista può essere esercitato d’ufficio, trovando giustificazione nel principio di solidarietà e nell’obbligo di buona fede e correttezza..

^[9] Roppo, Il contratto, II ed., in Iudica- Zatti (a cura di), Trattato di diritto privato, Milano, 2011, 968.

^[10] Sul tema della rinegoziazione, in generale Gambino, Problemi del rinegoziare, Milano, 2004; Sicchiero, La rinegoziazione, cit., 2002, 774 ss.; Macario, Rischio contrattuale e rapporti di durata nel nuovo diritto dei contratti: dalla presupposizione all’obbligo di rinegoziazione, in Riv. dir. civ., 2002, I, 63 ss; Id., Adeguamento e rinegoziazione nei contratti a lungo termine, Napoli, 1996.
73 Galgano, Libertà contrattuale e giustizia del contratto, in Contr. e impr./Europa, 2005, 509 ss.; Roppo, Giustizia contrattuale e libertà economiche: verso una revisione della teoria del contratto?, in Politica dir., 2007, 451 ss. Macario, Sopravvenienze e gestione del rischio nell’esecuzione del terzo contratto, 179 ss..

^[11] Il dovere di eseguire il contratto secondo buona fede è un’obbligazione attinente al contenuto legale del contratto, con la conseguenza che una esecuzione che violi il dovere di cui all’art 1375 c.c. può comportare di per sé sola la risoluzione del contratto per inadempimento. È perciò contraddittorio degradare l’interpretazione secondo buona fede a criterio meramente sussidiario rispetto all’interpretazione soggettiva.