La mediazione on-line: necessità o nuova opportunità per la tutela dei contraenti del cyberspazio?

Nell’era del web e del continuo incremento del commercio elettronico le modalità alternative di risoluzione delle controversie ad esso attinenti sono destinate ad assumere, sempre più, un ruolo di primo piano rispetto alla tutela tradizionale accordata in sede giudiziaria.

D’altra parte, si tratta di controversie che sorgono nel cosiddetto cyberspazio, come tali caratterizzate da due elementi quali la modesta entità del loro valore economico e/o il loro carattere di internazionalità che sconsigliano sicuramente la via giudiziale la quale, peraltro, si presenta di fatto difficile da percorrere¹, e fanno apparire senz’altro più adeguata quale sede per addivenire ad una loro soluzione proprio quella dalla quale tali liti traggono origine.

I modi alternativi di risoluzione delle controversie (Alternative Dispute Resolution, ADR) che si svolgono, per intero o parzialmente, on-line, nati ed evolutisi insieme a Internet, sono indicati con l’acronimo ODR (On-line Dispute Resolution)².

La mediazione telematica quale forma di mediazione che si svolge senza la presenza simultanea delle parti per mezzo di strumenti telematici³ – che indubbiamente si inserisce a pieno titolo nell’alveo delle ODR – oltre a rappresentare una modalità di soluzione delle controversie che permette di abbattere notevolmente i costi transattivi legati alla procedura di mediazione e nell’ambito dell’e-commerce la riduzione dei tempi di giustizia⁴, ad avviso di chi scrive, si inserisce a pieno titolo – costituendone un ulteriore importante tassello – nell’attuale piano normativo volto, da un lato, alla riduzione dei tempi della giustizia attraverso la digitalizzazione del processo, dall’altro, al deflazionamento del contenzioso giudiziario con l’introduzione nel nostro ordinamento dell’istituto della mediazione, la cui disciplina, tuttavia, nonostante la sua recente entrata in vigore ha già costituito oggetto di ampio dibattito nelle sedi accademiche e nelle aule giudiziarie.

Il presente articolo si propone di indagare sullo stato dell’arte della normativa che disciplina l’istituto, ponendo in evidenza le criticità cui in prospettiva può dare luogo l’applicazione concreta della stessa.

Appare propedeutica all’analisi della stessa una breve ricostruzione dell’istituto.

Come poc’anzi anticipato, può definirsi mediazione on-line la mediazione che si svolge per mezzo di strumenti telematici e senza la presenza simultanea delle parti.

In realtà, sono state individuate due differenti figure di mediazione telematica: la c.d. negoziazione automatizzata o blind-bidding e la negoziazione assistita.

Occorre sin da subito precisare che quest’ultima figura di mediazione si connota esclusivamente per il fatto che la comunicazione tra le parti e tra queste ultime ed il mediatore avvengano on-line, facendo uso degli strumenti telematici⁵. Per il resto, si tratta di una consueta procedura di mediazione.

Diversamente, la procedura di negoziazione automatizzata presenta delle specifiche caratteristiche che sicuramente l’ allontanano dalla tradizionale figura di mediazione.

In primo luogo, non si ravvisa in essa la simultanea presenza delle parti, le quali si limitano ad inserire all’interno di un sistema il valore monetario al quale sarebbero disposti a concludere la lite insorta tra di loro. Ed è sempre il sistema che in automatico emette una proposta (da qui negoziazione automatizzata)⁶.

In secondo luogo, manca la figura principale della procedura di mediazione ossia “ il mediatore”.

Come acutamente osservato, una tale procedura non può che avere dei limiti intrinseci rintracciabili da un lato nell’impossibilità di procedere alla soluzione di controversie che non attengano ad aspetti prettamente patrimoniali, dall’altro, nel difetto della presenza di un mediatore capace di formulare una proposta che tenga conto dei concreti interessi delle parti⁷.

Venendo ora all’indagine sulla normativa che disciplina la mediazione on-line, è opportuno precisare che la stessa deve essere necessariamente condotta su due livelli: quello comunitario e quello interno.

Anche se il legislatore comunitario non ha mai disciplinato espressamente il predetto istituto, tuttavia, occorre richiamare quegli interventi che, sebbene non direttamente, hanno comunque aperto nel tempo uno spiraglio sulla possibilità di utilizzare la mediazione telematica.

Tali si rivelano sul fronte comunitario le prese di posizione in materia di commercio elettronico, attraverso le quali si ha in qualche modo spinto verso forme alternative di risoluzione delle controversie che non richiedono la presenza simultanea delle parti.

A titolo esemplificativo può citarsi la Risoluzione del Parlamento europeo del 14 novembre 1996 dalla quale è trapelata la preoccupazione del legislatore sovranazionale sulle concrete possibilità di affermazione del commercio elettronico a fronte di strumenti di risoluzione inadeguati in caso d’insorgenza delle controversie.

Circostanza quest’ultima che sicuramente in passato ha scoraggiato (e continua, tutt’oggi, a scoraggiare) i consumatori negli scambi via internet che, a fronte della modicità economica della transazione effettuata, in caso di lite, per vedere tutelati i loro diritti si sarebbero ritrovati a dovere sostenere ingenti spese di giustizia e a superare gli ostacoli legati all’appartenenza dei contraenti del c.d. cyberspazio ad ordinamenti giuridici diversi.

Preoccupazioni che, tuttavia, non sono venute meno neanche a seguito dell’emanazione della direttiva 97/7/CE sui contratti a distanza⁸ e della direttiva 2000/31/CE sul commercio elettronico⁹.

Di particolare interesse in tal senso si sono, invece, rivelate le indicazioni contenute nella Raccomandazione della Commissione 2001/310/CE del 4 aprile 2001 dalle quali è emersa palese la necessità avvertita a livello comunitario a chè la risoluzione delle controversie attinenti il commercio elettronico fosse semplice, rapida e poco onerosa.

E tale obiettivo, secondo la Commissione, poteva essere conseguito anche e soprattutto grazie allo sviluppo di sistemi elettronici di composizione¹⁰.

I su indicati principi sono stati fatti propri dalla direttiva 52 del 2008 che, com’è noto, disciplina determinati aspetti della mediazione in materia civile e commerciale.

Sebbene non venga fatto alcun esplicito riferimento alla mediazione on-line – stante l’ampia nozione di mediazione prevista dall’art. 3 della citata direttiva¹¹, nonché l’obiettivo dell’istituto palesato dall’art.1 della stessa¹² – si deve giocoforza ritenere che una siffatta tipologia di composizione delle controversie vi rientri a pieno titolo.

Fatta tale sintetica panoramica della normativa europea sull’istituto de quo, pare ora il caso di passare all’analisi del D.lgs. n. 28/2010 attraverso il quale lo Stato italiano ha recepito l’indicata direttiva introducendo nell’ordinamento l’istituto della mediazione civile e commerciale.

A differenza di quanto si è potuto constatare passando al vaglio gli articoli della direttiva 52 del 2008, la disciplina interna sulla mediazione, seppure in modo vago, ha previsto la mediazione on-line, fornendo delle indicazioni normative specifiche.

D’altra parte il contenuto ampio delle formule utilizzate dal legislatore comunitario , ad avviso della scrivente, si giustifica nella misura in cui lo stesso abbia inteso accordare agli Stati membri piena libertà di legiferare sul punto.

Nel dettaglio, l’art. 3 del d.lgs. n. 28/2010 al comma 4 prevede che “la mediazione può svolgersi secondo modalità telematiche previste dal regolamento dell’organismo”.

Si tratta, a ben vedere, di un importante riconoscimento da parte del legislatore italiano che apre alla mediazione on-line lasciando, tuttavia, alle parti la libertà di scegliere tale modalità sempre chè, è il caso di osservare, detta procedura sia prevista dal regolamento dell’organismo di mediazione.

Considerazione quest’ultima che s’impone atteso il chiaro tenore letterale del comma 3 secondo capoverso dell’art. 16 dello stesso decreto ai sensi del quale “ Nel regolamento devono essere previste, fermo quanto stabilito dal presente decreto, le procedure telematiche eventualmente utilizzate dall’organismo, in modo da garantire la sicurezza delle comunicazioni e il rispetto della riservatezza dei dati”.

Dal combinato disposto delle richiamate disposizioni emerge, dunque, con tutta evidenza che l’organismo di conciliazione non sia, affatto, tenuto a mettere a disposizione delle parti un servizio di mediazione telematica.

Solo qualora decidesse di predisporlo dovrebbe prevedere la relativa procedura nel proprio regolamento.

Ad ulteriore conferma di quanto precede, giova richiamare il disposto dell’art. 7, comma 4, del decreto del Ministero della Giustizia n. 180 del 2010¹³ a mente del quale va escluso che il regolamento di procedura dell’organismo di mediazione possa prevedere quale unica forma di accesso alla mediazione quella che si svolge esclusivamente attraverso modalità telematiche.

Venendo, ora, all’esame di alcune criticità che emergono dall’analisi della suddetta disciplina un aspetto che non va trascurato attiene alla sottoscrizione dell’eventuale accordo raggiunto dalle parti in caso di mediazione on-line, ed all’ulteriore problema nel caso in cui sia necessaria l’ autenticazione della sottoscrizione da parte di un pubblico ufficiale secondo quanto previsto dal comma 3 dell’art. 11 del D.lgs. n. 28 del 2010¹⁴.

A tale proposito, in assenza di alcuna specifica indicazione da parte del legislatore italiano è stato compito della dottrina approntare delle soluzioni.

In particolare, con riguardo al problema della sottoscrizione è stato ritenuto potersi applicare anche alla mediazione de qua la disciplina sulle firme elettroniche¹⁵.

Con specifico riguardo, invece, al problema dell’autenticazione della sottoscrizione nell’ipotesi di accordo di conciliazione raggiunto attraverso la mediazione on-line la questione si è rivelata più complicata, tanto da indurre i cultori della materia a chiedersi se sia il caso che detta fase conclusiva si svolga off-line o se vada, altrimenti, applicato il contenuto dell’art. 25 del CAD¹⁶ (codice dell’amministrazione digitale), soluzione quest’ultima per la quale infine hanno optato¹⁷.

Le considerazioni che precedono destano sicuramente delle riflessioni.

Anzitutto, è lecito chiedersi quali vantaggi comporterebbe la procedura di mediazione on-line in termini di costi e di tempo qualora, contrariamente a quanto sostenuto dalla tesi dottrinale appena esposta, gli organismi di mediazione – nel regolamentare la mediazione telematica relativamente alla fase dell’autenticazione della sottoscrizione di cui si è disquisito – optassero per la soluzione off-line.

Altresì se, in un contesto legislativo quale quello sulla mediazione “normale” già di per sé foriero di perplessità e dubbi ermeneutici di recente portati al vaglio della Consulta, le su evidenziate incertezze su taluni importanti aspetti della mediazione on-line trapelate dall’analisi delle su esposte disposizioni non scoraggino gli organismi di mediazione a predisporre tali modalità di risoluzione delle controversie, con inevitabili ripercussioni sul problema della tutela dei contraenti che fanno ricorso al commercio elettronico.

L’incertezza che allo stato attuale aleggia sull’istituto della mediazione sia “normale” che “telematica” non ci consente, al momento, di dare delle risposte esaustive ai quesiti posti, ma semplicemente di attendere gli ulteriori sviluppi del dibattito dottrinale e giurisprudenziale che lo riguardano.