La natura giuridica del contratto di assicurazione

Il contratto di assicurazione viene inquadrato come contratto di tipo aleatorio sulla base dell’elemento fondamentale del rischio che lo contraddistingue. Ne consegue che si riconduce il rischio alla causa del contratto, che si ritiene aleatorio per l’incertezza degli effetti vantaggiosi o svantaggiosi dello stesso. In verità, si tende a confondere il concetto di alea giuridica con il rischio proprio del contratto di assicurazione, determinando una forma di automatismo tra quest’ultimo e l’alea che contraddistingue i contratti aleatori. Il presente contributo mira a delineare le differenze qualitative tra alea giuridica e rischio e a inquadrare il contratto di assicurazione, sia esso costituito per i danni o per il caso di morte o di vita, come contratto commutativo.

1. Contratti aleatori e meritevolezza degli interessi

In via preliminare bisogna analizzare il ruolo svolto dall’autonomia contrattuale (art. 1322 c.c.) in relazione al principio della meritevolezza degli interessi, il quale, dopo un complesso iter giurisprudenziale si ritiene requisito qualitativo di ogni tipo contrattuale, non solo quindi riferibile ai contratti atipici frutto della creazione delle parti. Tale assunto deriva dal passaggio dalla causa generale e astratta, visione pubblicistica, alla causa concreta, visione individualizzante, che meglio individua il corretto assetto contrattuale costituendosi nella sintesi degli interessi concretamente conseguiti dalle parti. Tanto premesso ci è utile per il ragionamento che si dovrà condurre in relazione ai contratti aleatori, i quali, sono da sempre ritenuti non propriamente meritevoli di tutela a causa della struttura che li caratterizza, benché tollerati dall’ordinamento per espressa previsione legislativa. Nel tempo, tale visione ha subito una leggera mitigazione a causa dell’esaltazione del principio dell’autonomia contrattuale. Infatti, è nella disponibilità delle parti sia concludere nuovi contratti di tipo aleatorio, sia intervenire sui tipi contrattuali disciplinati mutandone la funzione così previsto dall’art. 1469 c.c.( … contratto aleatorio per natura o per volontà delle parti). Esempio di tale possibilità, espressamente previsto per legge, è il contratto di vendita di cosa futura che può essere strutturato sullo schema del contratto commutativo (vendita della cosa sperata) o del contratto aleatorio (vendita della speranza) e dunque risolversi o meno in caso della mancata venuta ad esistenza della cosa proprio indagando la causa concreto del contratto e con essa la reale sintesi degli interessi voluti e stabiliti dalle parti. In altre parole, la valutazione della meritevolezza degli interessi non assume più unicamente la finalità di realizzare un contratto meritevole in ottica pubblicistica ma, soprattutto, si concentra sull’esaltazione della libera autodeterminazione delle parti che confluisce nel principio cardine in materia, rappresentato dall’autonomia contrattuale. Per tale ragione, non è sufficiente svolgere un giudizio astratto, ne ci si deve soffermare sul potere creativo delle parti ma, gli interessi vanno ritenuti meritevoli sulla base di un giudizio che tenga conto dell’intera operazione contrattuale conclusa mantenendo come cornice del ragionamento l’importanza funzionale della medesima alla realizzazione degli interessi per come voluti e stabiliti dalle parti[1]. Questo si traduce nell’importanza della fase costitutiva del contratto che deve necessariamente costituire l’oggetto del giudizio di meritevolezza, poiché è proprio in tale fase che le parti decidono come realizzare i propri interessi. Ne consegue che tutto quello che è inerente, invece, agli effetti prodotti dal contratto (si immagini alle sperequazioni economiche derivanti dalle oscillazioni del tasso degli interessi) non può e non deve assumere alcuna rilevanza in ordine al giudizio sulla meritevolezza.
Da ultimo, si deve considerare che la tolleranza giuridica espressa nei confronti dei contratti aleatori e che si traduce nel mancato riconoscimento delle azioni giuridiche, tanto da culminare nell’irripetibilità di quanto prestato, sulla scia delle obbligazioni naturali ex art. 2034 c.c., non attiene alla valutazione della meritevolezza degli interessi ma si riferisce al piano della tutela giuridica che si ritiene di non dover garantire in ordine a tali tipologie contrattuali, benché le parti siano libere di farne uso (principio di autoresponsabilità).

2. Contratti aleatori: il tipo

Prendendo di riferimento la struttura dei contratti di gioco e scommessa (esula dal presente lavoro la diatriba che coinvolge gli stessi in ordine a considerarli come contratti distinti e autonomi o come unico contratto in quanto sovrapponibili), si possono raggiungere due prime conclusioni. La prima è che l’alea che contraddistingue tali contratti si riferisce a qualcosa di incerto, che viene riconosciuta come la sorte, si definiscono, infatti, contratti di pura sorte. La seconda, direttamente connessa alla prima, è che le parti non svolgono e non devono svolgere alcun ruolo nel contemperamento degli interessi perché appunto questi dipendono da fattori diversi. Quando le parti decidono di concludere un contratto aleatorio, convengono di sottoporre i vantaggi e gli svantaggi economici dell’operazione al verificarsi di eventi che esulano dal proprio intervento. Nei contratti aleatori puri, infatti, non si verifica lo schema della commutatività, nel senso che non opera lo scambio dei vantaggi tra le parti. Le stesse, si trovano in una posizione iniziale paritaria per poi subire una scissione secondo il modello dell’all in or all nothing, dove solo una parte vince a discapito dell’altra. In sostanza, costituire un contratto aleatorio puro, vuol dire scegliere di sottoporre l’esito dell’operazione a fattori incerti come la sorte e far dipendere da questi i vantaggi e gli svantaggi dell’operazione. Tale schema costituisce la c.d. alea giuridica, cioè l’incertezza su cui le parti decidono di fondare l’operazione contrattuale. In altri termini, l’incertezza caratterizza il tipo dei contratti aleatori in quanto ne è causa. Cosa diversa, invece, avviene in merito all’alea normale del contratto. Essa, infatti, rappresenta un effetto tipico di ogni contratto e proprio dei contratti di durata, perché costituisce un’oscillazione dell’equilibrio contrattuale che è di tipo fisiologico in relazione al fattore tempo. In sostanza, l’alea normale del contratto è un effetto economico che caratterizza tutti i contratti di durata, quando intesa in termini di oscillazione dell’equilibrio dipeso dal fattore tempo.
L’aleatorietà, invece, in generale si riferisce ad un fenomeno che supera sia il concetto di normale rischio contrattuale, sia la prevedibilità delle conseguenze, traducendosi nell’incertezza assoluta. Sul piano tipologico contrattuale, questa può caratterizzarsi per assumere il ruolo di causa del contratto o come fattore esterno che va ad intaccare la struttura del contratto per come stabilito dalle parti, sia esso di natura commutativa o aleatorio.
Nei contratti aleatori, le parti, liberamente scelgono di sottoporre i vantaggi e gli svantaggi economici del contratto all’incertezza. Tale per cui, non si verificherà uno schema di prestazione contro prestazione e dunque una posizione attiva contrapposta ad una posizione passiva ma, un’eguale posizione di partenza che si trasformerà in vantaggio per l’una e svantaggio per l’altra, per fattori imprevedibili che esulano dalla sfera volitiva delle parti e tanto meno dipendono dal loro comportamento. Tale è lo schema dei contratti aleatori c.d. puri del gioco e della scommessa e tale è la struttura che deve essere rispettata per considerare un contratto aleatorio per natura o per come voluto dalle parti ex art. 1469 c.c.
Dal concetto di alea e dalla struttura del contratto aleatorio, si può ricavare la nozione di rischio e analizzare i contratti che si basano sullo stesso.

Potrebbero interessarti anche:

• Contratto di assicurazione sulla vita a favore di terzo.
• RCA: tipi di contratto di assicurazione e danni coperti
• Prestazione di servizi e contratto di assicurazione: resoconto del convegno sull’argomento e intervista al Prof. Gabriele Racugno Presidente dell’AIDA – Sardegna, Ordinario di Diritto Commerciale e Avvocato

3. Il contratto di assicurazione: natura giuridica

Il contratto di assicurazione, sia esso stipulato per i danni, che per il caso di vita o di morte ha un’unica funzione: indennitaria. Esso si basa, infatti, sulla stipula di una polizza assicurativa che copre economicamente i danni cagionati dall’assicurato o remunera lo stesso o un beneficiario da quest’ultimo nominato nel caso della sua morte o al raggiungimento di un’età determinata in fase di stipulazione. A fronte di tali prestazioni, l’assicuratore riceve dall’assicurato in controprestazione il pagamento di un premio a cadenza fissa o variabile nel tempo e determinato sulla base del calcolo del rischio assicurativo (rischio d’impresa). Il rischio assume un ruolo fondamentale, tale per cui se manca ab origine il contratto di assicurazione risulta affetto da nullità, se, invece, la soglia del rischio varia successivamente per fatti non conosciuti dalle parti al momento della stipula del contratto comporta, tra le altre conseguenze, il ricalcolo del premio assicurativo secondo i nuovi parametri.
L’opinione maggioritaria ritiene il contratto di assicurazione di tipo aleatorio per due ragioni: l’inquadramento come tale nel codice civile del 1865 e l’incertezza dei vantaggi e degli svantaggi dell’operazione contrattuale indicata come rischio assicurativo. Si ritiene, infatti, che l’incertezza sulla verificazione di un danno o in relazione al momento della morte siano gli elementi identificativi del rischio, inteso come aleatorietà, a cui entrambe le parti soggiacciono, tale per cui non si riesce a prevedere quale delle due parti riceva un vantaggio a discapito dell’altra. In realtà, analizzando la struttura e la funzione del contratto di assicurazione, sia per il caso dei danni che per il caso di vita o di morte, si rinviene un bias valutativo. Se, i contratti aleatori si caratterizzano per l’incertezza dei vantaggi e degli svantaggi dell’operazione contrattuale che non dipendono dal comportamento delle parti e che non sono prevedibili e calcolabili, tale struttura non può dirsi propria del contratto di assicurazione[2]. Infatti, ciò che le parti concludono con tale tipo non è un contratto che ha la sua causa nell’incertezza, ma nella corrispettività di una parte che paga il premio per essere indennizzata dall’altra, nel momento in cui subisce un danno o essere coperto nel momento in cui lo produce (assicurazione contro i danni) o per ricevere un indennizzo in caso di un certo evento legato alla sua vita, sia esso rappresentato dalla morte (indirizzato necessariamente ad un beneficiario) o dal raggiungimento di una certa età. Il rischio, invece, non costituisce la causa contrattuale, ma la caratterizza, tale per cui risulta fondamentale per individuare il tipo contrattuale (art. 1895 c.c. il contratto è nullo se il rischio non è mai esistito o ha cessato di esistere prima della conclusione del contratto). In altre parole, esso opera come elemento ulteriore e costitutivo del contratto ponendosi sullo stesso livello della causa (elementi costitutivi del contratto). Inoltre, il rischio assicurativo non si identifica con l’aleatorietà perché non attiene all’incertezza che è propria dei contratti aleatori, essendo, come già anticipato, calcolato e dunque previsto in maniera qualitativa e quantitativa con un margine di precisione altamente verosimile alla certezza e dunque rappresenta un tipo di alea diversa sia da quella che inerisce alla normale oscillazione contrattuale dovuta al trascorrere del tempo, sia in relazione all’alea che è propria dei contratti aleatori puri. La stessa disciplina sul rischio assicurativo ci fornisce i dati per giungere a questa conclusione. Nello specifico, risultano rilevanti tutte le operazioni necessarie per il calcolo dello stesso e quindi per determinare il premio: dati afferenti alla vita e alla personalità dell’assicurato, al luogo in cui esso vive, risiede, alla professione svolta, allo stile di vita condotto, ecc. e tutti i cambiamenti che dovessero manifestarsi nel corso del tempo dopo la stipula del contratto e che devono essere prontamente comunicati all’assicuratore dall’assicurato (all’obbligo di denuncia dell’assicurato corrisponde la facoltà per l’assicuratore di recedere entro 30 giorni dalla notizia del fatto). Si parla in altri termini, non di una generica assunzione del rischio inteso come sinonimo di aleatorietà e quindi di incertezza assoluta ma, di rischio assicurato (ex art. 1900 c.c.) e dunque di un certo rischio stimato e delimitato la cui valutazione dipende anche dal comportamento delle parti: l’operazione corretta della stima da parte dell’assicuratore, la diligenza, lo stile di vita, la prudenza, la correttezza tenuti dall’assicurato[3]. Oltre tutto, l’assicuratore, non solo ha la possibilità di stimare con una certa precisione il grado di rischio assunto, ma ha anche la possibilità di sopportarne la verificazione e dunque lo svantaggio, usufruendo in primo luogo dello stesso mercato assicurativo, della possibilità di esercitare il diritto di rivalsa e della possibilità di stipulare un contratto di riassicurazione. Inoltre, le due parti ricevono e danno entrambe qualcosa, l’assicuratore riceve il premio offrendo la copertura assicurativa, l’assicurato paga il premio per essere coperto in caso di danni causati, risarcito in caso di danni subiti, remunerato in caso di vita o di morte e tale è lo schema tipico dei contratti commutativi, molto lontano dallo schema del gioco e della scommessa, sulla cui natura aleatoria non sorgono dubbi.

4. Considerazioni conclusive

Indagare il significato dei concetti di alea, rischio e aleatorietà ci consente di poter distinguere una tipologia contrattuale dall’altra e di conseguenza di ricavare la disciplina applicabile al tipo. Partendo dalla nozione di alea normale contrattuale identificata come la normale oscillazione o il normale margine di rischio che caratterizza ogni contratto di durata (alea economica), si è in grado non solo di distinguere il concetto di alea giuridica che caratterizza un particolare tipo contrattuale, definito aleatorio, costituendone la causa ma, ci permette di svolgere alcune osservazioni. Per prima cosa si potrebbe prospettare una non coincidenza tra alea giuridica e aleatorietà tipica dei contratti aleatori. In tal senso, infatti, la variazione normale contrattuale a cui ogni contratto di durata è necessariamente sottoposto, in forza del principio dell’autonomia contrattuale, potrebbe essere ricondotta a causa del contratto e dunque prevista e stabilita dalle parti stesse spostando l’analisi dal piano degli effetti al piano della struttura e della funzione. In secondo luogo, si può effettuare lo stesso ragionamento in merito al particolare tipo di alea che caratterizza i contratti aleatori, identificata nel canone dell’incertezza che assurge a causa del contratto e al concetto di aleatorietà inteso come un particolare effetto che supera, in termini quantitativi, il grado di incertezza voluto e stabilito dalle parti nella stipula del contratto aleatorio. Da ultimo, si può prospettare una visione diversa sull’elemento costitutivo del rischio proprio dei contratti di assicurazione, improntata a considerare lo stesso, per l’appunto, come elemento fondamentale, al pari dell’oggetto o della causa ma non coincidente con quest’ultima e di conseguenza non rappresenta il tipo. Ne consegue che la causa del contratto di assicurazione non la si rinviene nel rischio ma, in uno scambio di prestazioni caratterizzati da commutatività perché, sia nel caso dei danni, che nel caso di morte o di vita, l’assicuratore offre una certa prestazione, di copertura, risarcimento, remunerazione/indennizzo, soddisfacendo l’interesse corrispondente dell’assicurato, il quale in cambio corrisponde all’assicuratore il pagamento di un premio. Da questa impostazione ne consegue che il contratto di assicurazione vada inquadrato come commutativo con tutti gli effetti che ne discendono.

Bibliografia

• F. Barbagallo, Limiti costituzionali alla libertà contrattuale e sindacato giurisdizionale: un nuovo caso di rilettura costituzionalmente orientata del canone di buona fede, Quaderni Costituzionali, 27 agosto 2020;
• G. Belli, L’alea e il contratto aleatorio: dalla nozione di rischio alla costruzione della categoria, (prima parte), Studium iuris , 7-8/2013;
• G. Berti De Marinis, La disciplina del contratto assicurazione in italia: profili di attualità, Actualidad Jurídica Iberoamericana, 5 ter, dic. 2016; 
• N. Coggiola, I contratti di gioco e scommessa. Percorsi evolutivi dal codice civile alla disciplina consumeristica, G. Giappichelli Editore, 2022;
• A. Concas, La risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta, Diritto & Diritti, 14.09.2019;
• P. Corrias, La gestione convenzionale dell’incertezza tra fenomeno ludico e mercato finanziario, Rivista di diritto bancario, 2022, fasc. II;
• L. Cunical, Lo squilibrio tra i valori delle prestazioni nella risoluzione del contratto per eccessiva onerosità sopravvenuta. Commento a App. Venezia, 7 giugno 2021, n. 1656, Rivista Pactum, n.2/2022;
• V. Ferrari, I contratti di assicurazione contro i danni e sulla vita, Edizioni Scientifiche Italiane, 2022;
• A. Genovese, Riflessioni in tema di clausola rebus sic stantibus, Nuovo Diritto Civile, n.1/2018;
• M. Lipari, Il rischio nell’appalto e l’alea normale del contratto, Rivista di diritto dell’impresa, 2-3-4/1985;
• C. Pernice, La meritevolezza delle clausole claims made, Rassegna di diritto civile, 4/2019;
• D. Stazio, La clausola claims made nel contratto di assicurazione sulla responsabilità civile: origine, evoluzione ed il tema dell’equilibrio economico del contratto, Annali della Facoltà Giuridica dell’Università di Camerino – n. 7/2018;

Vuoi restare aggiornato?

Note