La nullità speciale in materia anticoncorrenziale e il principio di conservazione degli atti

Il principio di diritto.

La sentenza della Corte di Cassazione con cui si è chiuso il 2021[1] sembra porre un freno al dibattito insorto in dottrina e giurisprudenza, affrontando la questione, rimasta irrisolta a seguito della precedente pronuncia a Sezioni Unite[2], della sorte di quelle <fideiussioni omnibus> concluse secondo lo schema contrattuale predisposto dall’ABI nell’ottobre 2002. La posizione degli ermellini sembra confermare quell’orientamento espresso, per vero, da una grande parte della più recente giurisprudenza di merito[3], che però veniva avversata da una parte consistente della dottrina[4].

Le condizioni generali proposte dall’ABI avevano previsto, per le cd. fideiussioni omnibus stipulate da una banca o un’impresa assicuratrice con un privato, un regime derogatorio alla disciplina generale fideiussioni particolarmente gravoso per il debitore, che avevano richiamato l’attenzione della Banca d’Italia, chiamata a rendere un parere sulla loro legittimità. Con l’intervento consultivo dell’Autorità Garante della concorrenza e del mercato, la Banca d’Italia aveva dichiarato l’illegittimità di tali clausole[5], in specie le nn. 2 (cd. clausola di reviviscenza), 6 (rinuncia ai termini di cui all’art. 1957 c.c.) e 8 (cd. clausola di sopravvivenza) del richiamato schema contrattuale, per contrasto con l’art. 2, comma 2, lett. a), L. 287/1990 e all’art. 101 TFUE, in quanto produttive di un aggravio dei costi del finanziamento a carico del debitore, nonché una minore facilità di accesso al credito.

Il principio di diritto fissato da ultimo dalla Corte di Cassazione a Sezioni Unite, così come  espresso nelle conclusioni della pronuncia, statuisce che:  «i contratti di fideiussione a valle di intese dichiarate parzialmente nulle dall’Autorità Garante, in relazione alle sole clausole contrastanti con gli artt. 2, comma 2, lett. a) della legge n. 287 del 1990 e 101 del Trattato sul funzionamento dell’Unione Europea, sono parzialmente nulli, ai sensi degli artt. 2, comma 3 della legge succitata e dell’art. 1419 cod. civ., in relazione alle sole clausole che riproducano quelle dello schema unilaterale costituente l’intesa vietata, salvo che sia desumibile dal contratto, o sia altrimenti comprovata, una diversa volontà delle parti».

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La questione.

In particolare, quel che si discute è se la nullità delle clausole contenute in un contratto bancario o assicurativo con un consumatore – in quanto riproduttive delle disposizioni di cui ai nn. 2, 6 e 8, contenute nello schema contrattuale predisposto dall’ABI, dichiarate da Banca d’Italia contrarie all’art. 2, comma 2, lett. a), L. 287/1990 e all’art. 101 TFUE – comporti per ciò solo la nullità dell’intero contratto in cui esse sono contenute.

Al riguardo, gli ermellini hanno innanzitutto ri(affermato) la possibilità per il consumatore di ricorrere non solo alla tutela risarcitoria, idonea a ristorare il privato per la lesione subita in conseguenza di un accordo espressione di un’intesa anticoncorrenziale, ma anche alla <tutela reale>, in specie consistente nel far dichiarare la nullità di clausole che attuassero tale illecita condotta.

In secondo luogo hanno affrontato la specifica questione sottoposta, rimasta senza risposta con la precedente pronuncia, ossia la sorte del contratto “a valle” stipulato prima dell’accertamento dell’illiceità delle clausole 2, 6 e 8 dello schema contrattuale predisposto dall’ABI e che ne riportasse il contenuto.

L’“ordine pubblico economico”

Nel pronunciarsi sulla questione, la Corte di Cassazione illustra alcuni istituti essenziali per una più profonda comprensione del problema e dei principi immanenti al nostro ordinamento. Nello specifico, in questa trattazione si considereranno brevemente le argomentazioni relative: alle implicazioni derivanti dal riconoscimento di una tutela dell’“ordine pubblico economico”; alla distinzione tra il collegamento negoziale e il collegamento funzionale tra contratti; nonché al principio di conservazione dei contratti e degli atti.

Come è stato ampiamente osservato, il diritto anticoncorrenziale è materia di confine tra il diritto pubblico e quello privato. Entrambi i settori trovano il loro fondamento nell’art. 41 Cost., che afferma la libertà dell’iniziativa economica privata, ponendo al contempo come limiti l’utilità sociale, da una parte, e la possibilità per la legge di intervenire per il perseguimento di “fini sociali”.

La normativa anticoncorrenziale, a livello interno e sovranazionale, si giustificherebbe in quanto volta a garantire l’assenza o minime barriere per l’ingresso e l’uscita delle imprese, tale da consentire al consumatore una scelta il più possibile libera e differenziata tra una pluralità di offerte.

Il fine di salvaguardare la situazione descritta ha giustificato, secondo la giurisprudenza, la previsione di “nullità speciali”, in quanto non riconducibili alle ipotesi codicistiche, a presidio di un interesse pubblicistico, quello appunto dell’“ordine pubblico economico”. La nozione di ordine pubblico è qui intesa in senso non materiale, concretizzandosi in quelle condizioni di regolarità e sicurezza dei traffici commerciali, di libero accesso e uscita dal mercato in cui la concorrenzialità si esplica.

La tutela dell’ordine pubblico economico ha un duplice rilievo, andando a beneficiare sia il privato che, in generale, il mercato e in tal modo si spiega come al rimedio di natura risarcitoria si affianchi quello di natura reale, idoneo ad espungere dal mercato le situazioni che comportino un’alterazione delle regole della concorrenza.

La distinzione tra collegamento negoziale e funzionale.

A questo punto, per una migliore comprensione del ragionamento della Corte, occorre andare ad analizzare la distinzione tra collegamento negoziale e funzionale tra due (o più) contratti.

Il tema ha una sua specifica rilevanza in quanto da parte della dottrina era stato affermato che il contratto “a valle” riproduttivo delle clausole vietate dovesse essere dichiarato integralmente nullo in ragione del rapporto di collegamento negoziale con l’intesa vietata ex art. 2, lett. a), L. 287/1990. In tal senso si considerava che il contratto concluso dal consumatore fosse la specifica attuazione del programma anticoncorrenziale contenuto nello schema contrattuale ABI, quindi che fosse integralmente viziato.

La Corte ha precisato, tuttavia, che il rapporto tra i due negozi è di tipo funzionale e non negoziale. Ciò risulta evidente ove si tenga presente che il contratto “a valle” non costituisce l’unico modo per concretare l’intesa anticoncorrenziale, né si può escludere che esso necessiti di un fondamento in quello a “monte”, per cui esso acquisirà una connotazione anticoncorrenziale quando il suo contenuto sia effettivamente finalizzato a realizzare l’intesa illecita.

Se queste sono le premesse, non si potrà dedurre automaticamente la nullità dell’intero contratto, una volta riscontrato che vi siano delle clausole che instaurino un collegamento funzionale con il contratto “a monte”, ma – in virtù del principio di conservazione degli atti – occorrerà un passaggio ulteriore.

Il principio di conservazione degli atti.

Snodo centrale della motivazione della sentenza delle Sezioni Unite è il riconoscimento che in materia di nullità parziale dei contratti il principio di conservazione degli atti costituisce la regola, cui si fa eccezione nel caso in cui si accerti che le parti non avrebbero concluso il contratto senza la parte viziata.

Tale principio si desume chiaramente dall’art. 1419 c.c., che impone all’interprete di verificare, anche d’ufficio, la volontà potenziale delle parti, ossia di accertare che le parti avrebbero perfezionato comunque l’accordo, pur con l’elisione delle clausole colpite da nullità. In concreto, il giudice è chiamato a verificare che le clausole anticoncorrenziali non incidessero nell’economia del negozio in maniera tale da far presumere una loro sostanziale inscindibilità con il resto del contenuto del contratto, posto che con il provvedimento n. 55 del 2005, la Banca d’Italia aveva sì riconosciuto l’illegittimità delle clausole 2, 6 e 8, ma aveva altresì affermato la validità delle altre.

Nel caso posto di fronte alla Corte di Cassazione, non vi è ragione di pensare che esse non avrebbero concluso l’accordo in assenza delle clausole affette da nullità, il debitore e il fideiussore in quanto la nullità si pone a loto favore e per la banca o l’impresa assicuratrice in quanto è sicuramente nel suo interesse mantenere la fideiussione, anche senza le più gravose condizioni imposte all’altra parte.

Conclusioni.

Ricapitolando, le clausole riproduttive dell’art. 2, 6 e 8 dello schema contrattuale ABI dell’ottobre 2002 sono da considerarsi nulle in forza del vincolo funzionale che le collega a tale schema contrattuale e del disposto di cui all’art. 2, c. 3, L. 287/1990 che sancisce che le intese concorrenziali sono “nulle ad ogni effetto”. In tale nozione è da ricomprendersi senz’altro anche l’ipotesi in cui il fine anticoncorrenziale sia perseguito con l’imposizione di clausole di analogo contenuto in altro contratto tra un privato e la banca o l’impresa assicuratrice.

Si tratta di un’ipotesi di nullità speciale, a salvaguardia dell’ordine pubblico economico, bene giuridico che, sebbene non richiamato espressamente in alcuna normativa interna, è richiamato nella normativa e giurisprudenza sovranazionale e, comunque, è da riconoscersi come meritevole di tutela nel nostro ordinamento. La normativa anticoncorrenziale, tra le altre, si pone proprio a presidio di un tale valore, per cui le clausole contrattuali che si pongano in contrasto con esso, sono da considerarsi nulle in forza dell’art. 2, L. 287/1990.

La nullità delle singole clausole anticoncorrenziali non si estende all’intero contratto ove ricorrano le condizioni di cui all’art. 1419 c.c., espressione di un principio immanente il nostro sistema legislativo, vale a dire il principio di conservazione degli atti, che costituisce la regola nel caso delle nullità parziali.

Sarà il giudice, anche d’ufficio, a dover verificare che la nullità delle clausole contrarie alla normativa anticoncorrenziale non importi l’invalidazione dell’intero contratto, avendo riguardo all’incidenza di queste nell’economia contrattuale e alla volontà potenziale delle parti.

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Note

[1] Cass., SS.UU., 31 dicembre 2021, n. 41994.

[2] Cass., SS.UU., 20 gennaio 2005, n. 2207.

[3] Ex multis: Trib. Di Roma, sez. XVII, sent. 24 novembre 2021; Trib. di Rovigo, sent. 07 dicembre 2021; Trib. di Reggio Emilia, sez. II, 17 novembre 2021; Trib. di Cuneo, sent. 15 novembre 2021; ma anche, nella giurisprudenza di legittimità, si veda Cass. civ., sez. I, 26-09-2019, n. 24044. Contra: Trib. di Salerno, sez. I, sent. 19 agosto 2020.

[4] Massarelli, La nullità delle fideiussioni omnibus conformi ai modelli ABI per contrarietà ai valori costituzionali, in Contratti, II, 2021, 175; Gentili, La nullità dei ‘contratti a valle’ come pratica concordata anticoncorrenziale (il caso delle fideiussioni ABI), in Giust. civ., 4, 2019, 675 ss.; Onorato, La nullità delle intese, in Catricalà – Gabrielli (a cura di), I contratti nella concorrenza, in Tratt. dei contratti, diretto da Rescigno-Gabrielli, Torino, 2011, 201 ss. Nel senso, invece, di ripensare il sistema rimediale: Guizzi, I contratti a valle delle intese restrittive della concorrenza: qualche riflessione vingt ans après, aspettando le Sezioni Unite, in Corr. Giur., 10, 2021, 1173.

[5] Banca d’Italia, provvedimento n. 55 del 2 maggio 2005.