L’analisi normativa e l’adesione giurisprudenziale
Il Decreto Legge n. 76 del 16 luglio 2020, meglio noto come decreto semplificazioni, convertito con la Legge n. 120 del 11 settembre 2020, all’interno del titolo II, dedicato alle semplificazioni procedimentali e responsabilità, alloggia l’art. 23, il quale va ad incidere in maniera diretta sulla ormai cristallizzata fattispecie delittuosa dell’abuso d’ufficio ex art. 323 c.p.
Prima di procedere alla disamina della configurazione, oggi, assunta dalla succitata norma penale incriminatrice, per completezza, appare opportuno ricordarla nella sua fisionomia ante riforma.
Essa, orbene, sanzionava, con la pena della reclusione da uno a quattro anni, “il pubblico ufficiale o l’incaricato di pubblico servizio che, nello svolgimento delle funzioni o del servizio, in violazione di norme di legge o di regolamento, ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi prescritti, intenzionalmente procura a sé o ad altri un ingiusto vantaggio patrimoniale ovvero arreca ad altri un danno ingiusto”.
Venivano, pertanto, contemplate due diverse modalità della condotta, risultando integrato l’abuso penalmente rilevante, in via alternativa, mediante la violazione di norme di legge o di regolamento ovvero omettendo di astenersi in presenza di un interesse proprio o di un prossimo congiunto o negli altri casi.
Volendo, a tal punto, attenzionare il contributo reso dal decreto legge n. 76, occorre rilevare come, le novità dallo stesso introdotte incidano solo ed esclusivamente sulla prima delle descritte modalità di condotta, ovverosia la violazione di norme di legge o di regolamento.
L’articolo 23 del decreto semplificazioni, infatti, rubricato “modifiche all’articolo 323 del codice penale”, testualmente dispone: All’articolo 323, primo comma, del codice penale, le parole «di norme di legge o di regolamento,» sono sostituite dalle seguenti: «di specifiche regole di condotta espressamente previste dalla legge o da atti aventi forza di legge e dalle quali non residuino margini di discrezionalità».
Tale intervento normativo attua, ictu oculi, una obilitio criminis parziale, la quale, a prima vista, riguarda solamente quei fatti commessi in violazione di norme di legge o di regolamento, ed analiticamente solo quelli realizzati mediante i contegni violativi di seguito riportati:
- la violazione di norme di regolamento;
- la violazione di norme di legge dalle quali non sono ricavabili regole di condotta specifiche ed espresse;
- la violazione di regole di condotta, anche di fonte primaria, che lasciano residuare margini di discrezionalità.
In altri termini risulta integrato il delitto in commento, tutte quelle volte in cui non è possibile ricondurre la condotta del soggetto agente nell’alveo del tenore, strettamente letterale, delle nuove locuzioni che ne conformano la fattispecie.
Tali asserzioni stanno ricevendo in continuo e costante avallo da parte del giudice delle leggi, da ultimo con il recentissimo arresto giurisprudenziale, partorito dalla sezione IV della Suprema Corte di Cassazione, la quale statuisce che “la nuova disposizione normativa ha dunque un ambito applicativo ben più ristretto rispetto a quello definito con la previgente definizione della modalità della condotta punibile, sottraendo al giudice penale tanto l’apprezzamento dell’inosservanza di principi generali o di fonti normative di tipo regolamentare o sub-primario, quanto il sindacato del mero cattivo uso della discrezionalità amministrativa” (Cass. Pen. Sez. VI n. 442 del 08/01/2021).
Il tutto, giova sottolineare, anche nel rispetto di uno dei corollari del principio di legalità ex art. 25 c.2 cost, pilastro dell’ordinamento giuridico penalistico, ovverosia il principio di tassatività o di sufficiente determinatezza, il quale, correlativamente, mette il cittadino al riparo da arbitrarie intrusioni ed ingerenze del potere giudiziario nella normazione penale e funge da guida, orientando il comportamento del medesimo, essendo di tal guisa messo in condizione di discernere con esattezza ed autodeterminazione il lecito dall’illecito.
In secundis, la modifica legislativa, producendo- come accennato- una parziale abolitio criminis in relazione alla fattispecie delittuosa di cui all’art. 323 c.p., solleva questioni di diritto intertemporale, le quali vengono risolte, de iure condito, dall’ulteriore tassello inscindibile del principio di legalità, ossia il principio di irretroattività di cui all’art. 2 c.p.
In particolare l’attenzione va focalizzata sul comma 2 della norma citata, il quale, sancendo che “nessuno può essere punito per un fatto che, secondo una legge posteriore, non costituisce reato; e, se vi è stata condanna, ne cessano l’esecuzione e gli effetti penali”, positivizza il principio della retroattività della norma abrogatrice, conformemente al dogma del favor rei.
Tuttavia, per ritenere applicabile il succitato principio, lo scrivente stima indispensabile valutare con oculatezza la contestazione in fatto ed in diritto mossa nei confronti del reo.
La ratio di tale asserzione è la seguente!
Se il fatto, commesso ante riforma, fosse contestato quale ipotesi di omessa astensione, nulla questio, poiché tale modalità di estrinsecazione della condotta conserva la rilevanza penale anche post modifica legislativa.
Ex adverso, se il fatto, invece, fosse stato contestato quale abuso per violazione di norme di regolamento ovvero di norme di legge carenti dei caratteri della specificità e discrezionalità, risultando – tali ipotesi di condotta- espunte dall’alveo della rilevanza penale del reato di abuso d’ufficio, per mezzo della parziale abolizione, deve indubbiamente applicarsi la disciplina più favorevole, ovverosia quella che ha trovato scaturigine dall’intervento legislativo in analisi.
Il principio sostanzialistico produce, però, inevitabili conseguenze anche in ambito processuale-esecutivo.
Ebbene, ove non fosse ancora intervenuta sentenza irrevocabile di condanna, grava sull’organo giudicante l’obbligo di pronunciare sentenza di proscioglimento, nei confronti dell’imputato, con la formula “perché il fatto non è più previsto dalla legge come reato”.
Ove, viceversa, fosse stata già pronunciata sentenza irrevocabile di condanna, per mezzo del combinato normativo dell’art. 2 comma 2 c.p. e 673 c.p.p., si produrrebbe, attraverso lo strumento dell’incidente di esecuzione, la cessazione dell’esecuzione e degli effetti penali, originati dalla sentenza di condanna, c.d. travolgimento del giudicato.
Conclusioni connaturate ad un auspicabile perfezionamento nell’ottica della certezza del diritto
In definitiva, lo scrivente, se da un lato, reputa pregevole l’intento perseguito dal Legislatore, rintracciato quasi unicamente nella eliminazione della c.d. “paura della firma”, la quale contamina la già ingolfata macchina amministrativo-burocratica, e de relato limitare il profilo penalistico della responsabilità degli stessi, dall’altro lato, ripone fondati dubbi sulla conciliabilità dell’analizzato intervento normativo con le modalità di tecnica legislativa.
Ergo, affinché il richiamo a norme “non residuanti margini di discrezionalità” risulti effettivo appare indispensabile – anche- una rivisitazione delle modalità di produzione legislativa stessa che, a questo punto, debbono essere congeniate in maniera perentoria e tassativa nell’estrinsecazione letterale dei “comandi” contenuti nelle norme onde dare completa attuazione ai principi di “sufficiente determinatezza “ non solo della legge penale, atteso che parrebbe, a contrario, paradossale e controproducente continuare con legiferazioni vaghe e dal contenuto troppo “elastico”, lasciando, di tal guisa, nell’utilizzatore – pubblico ufficiale- incertezze sulla relativa interpretazione e quindi applicazione.
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