La partecipazione al procedimento amministrativo

La partecipazione al procedimento amministrativo e conseguenze del mancato esame delle osservazioni formulate dal privato interessato

1. La partecipazione al procedimento amministrativo

La funzione della partecipazione al procedimento amministrativo, mediante la formulazione di osservazioni e controdeduzioni, è quella di far emergere gli interessi privati che dipendono dall’azione amministrativa discrezionale, in modo tale da orientare correttamente  la stessa scelta della Pubblica Amministrazione mediante una  valutazione di tutti gli interessi, pubblici e privati, coinvolti, al fine del raggiungimento dell’interesse pubblico nel miglior modo possibile .
Tale funzione trova rilevante espressione  sia nella fase iniziale, a seguito dell’avviso di avvio del procedimento ai sensi degli artt. 7 – 10 della L.n.241/1990, che nella fase finale del procedimento, a seguito della formulazione del preavviso di diniego , da parte della P.A., ai sensi dell’art.10 bis L.n.241/1990.
Anche se tali previsioni normative non prevedono un obbligo specifico  per l’Amministrazione procedente di accogliere le osservazioni formulate dal privato in riscontro, un rilievo invalidante del provvedimento amministrativo deve invece riconoscersi quando sia evidente che l’Amministrazione procedente  non abbia affatto esaminato le osservazioni e le controdeduzioni formulate dall’interessato a seguito della rituale comunicazione  sia dell’avviso di avvio del procedimento che del preavviso di diniego.
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2. Gli articoli 10 e 10 bis  della L. n. 241/1990 e le conseguenze dell’omesso esame delle osservazioni

Il vigente testo dell’art. 10 bis L.241/1990 prevede  che qualora  gli  istanti  abbiano  presentato osservazioni, del loro eventuale mancato accoglimento il responsabile del procedimento o l’autorità competente sono tenuti a dare  ragione nella motivazione del provvedimento finale di diniego  indicando gli eventuali motivi ostativi  ulteriori  che  sono  conseguenza delle  osservazioni. 
In  caso  di  annullamento  in   giudizio   del provvedimento  così  adottato,  nel riesercizio del   potere, l’Amministrazione non può addurre per la prima  volta  motivi ostativi   già   emergenti   dall’istruttoria   del    provvedimento.
L’Amministrazione procedente è, pertanto, obbligata  a motivare circa il mancato accoglimento delle osservazioni del privato, spiegando in dettaglio le ragioni per le quali, nonostante gli elementi probatori addotti dal privato , pur tuttavia gli stessi non erano tali da rappresentare idonea dimostrazione  della legittimità degli interessi giuridici coinvolti( si cfr. TAR Campania- Salerno, Sezione Seconda, n° 361/2020).
L’art. 10, L. n. 241 del 1990 configura come un vero e proprio diritto dell’interessato la facoltà di “presentare memorie scritte e documenti, che l’amministrazione ha l’obbligo di valutare ove siano pertinenti all’oggetto del procedimento”.
Pertanto, mentre nel caso di esercizio di tale diritto sorge l’obbligo dell’Amministrazione di tenere nella dovuta considerazione le osservazioni dell’interessato, di converso non può ritenersi che il mancato esercizio del diritto si traduca in una sorta di acquiescenza rispetto all’esercizio del potere preannunciato con la comunicazione di avvio del procedimento, in carenza di espressa previsione normativa in tal senso.
E’ stato affermato dalla giurisprudenza che il dovere di esame delle memorie, prodotte dall’interessato a seguito della comunicazione di avvio del procedimento, non comporta la confutazione analitica delle allegazioni presentate dall’interessato, purché il provvedimento finale sia corredato da una motivazione che renda nella sostanza percepibili le ragioni del mancato adeguamento dell’azione amministrativa a quelle osservazioni. Pertanto, l’Amministrazione, nell’adottare un provvedimento, non è tenuta a riportare il testo integrale delle deduzioni del potenziale destinatario, essendo sufficiente che le valuti nel loro complesso o per questioni omogenee ( si cfr. Consiglio di Stato, Sezione Quarta,  n. 941/2017).

3. L’osservanza formale da parte della P.A.

Le norme sopra citate , che regolano la partecipazione del privato interessato al procedimento amministrativo,  tutelano la effettività del contraddittorio istruttorio, effettività che non è riscontrabile qualora  l’Amministrazione, nel respingere le deduzioni del privato,   si limiti a enunciare una dicitura di stile, sintomo di omesso esame delle stesse.
In particolare,  l’osservanza solo formale da parte della Amministrazione dell’istituto del preavviso di diniego  tradisce, in concreto, la sua precipua funzione, che è quella di consentire, all’interno del procedimento, un proficuo dialogo tra P.A. e privato, onde porre quest’ultimo in condizione di rappresentare, alla prima, le ragioni che, a suo avviso, dovrebbero orientare l’azione dell’Amministrazione, in senso conforme ai propri interessi, in un’ottica democratica di partecipazione e di salvaguardia della trasparenza e del buon andamento dell’azione amministrativa, nonché, evidentemente, anche in ottica deflattiva del contenzioso giurisdizionale.
 L’applicazione adeguata dell’art. 10-bis della legge sul procedimento amministrativo esige non solo l’enunciazione nel preavviso di provvedimento negativo delle ragioni che si intende assumere a fondamento del diniego, ma anche che le stesse siano integrate, nella determinazione conclusiva ancora negativa, con le argomentazioni finalizzate a confutare la fondatezza delle ragioni formulate dall’interessato nell’ambito del contraddittorio predecisorio attivato dall’adempimento procedurale in questione” (Consiglio di Stato, Sezione Quinta,  n° 1705/2019).