1. Premessa.
Dopo la portabilità dei mutui, con il decreto legge 24 gennaio 2015 n. 3, in corso di conversione, il legislatore italiano ha introdotto anche quella dei conti di pagamento[1].
Più precisamente, l’introduzione di tale istituto nel nostro ordinamento è stata compiuta mediante richiamo del par. 10, commi da 2 a 6, della direttiva 2014/92/UE (non ancora recepita: il termine di attuazione è il 18/09/2016), che ne detta le norme.
2. La direttiva 2014/92/UE.
2.1 Oggetto della portabilità.
Al numero 18) del par. 2 della direttiva, la portabilità – tecnicamente, il “servizio di trasferimento” – viene definita come il “trasferimento, su richiesta del consumatore, da un prestatore di servizi di pagamento ad un altro, delle informazioni su tutti o alcuni ordini permanenti di bonifico, addebiti diretti ricorrenti e bonifici in entrata ricorrenti eseguiti sul conto di pagamento o il trasferimento dell’eventuale saldo positivo da un conto di pagamento all’altro, o entrambi, con o senza la chiusura del precedente conto di pagamento.”.
Secondo il legislatore comunitario, quindi, la portabilità deve intendersi anzitutto destinata ad operare esclusivamente in favore dei consumatori e, sotto il profilo oggettivo, limitata a ordini permanenti di bonifico, addebiti diretti ricorrenti e accrediti con bonifico o in alternativa, o anche congiuntamente ai primi qualora il correntista ne faccia richiesta, al saldo attivo del conto; ogni altro rapporto e servizio a esso collegato è dunque escluso.
Oggetto della portabilità non è quindi il conto di pagamento tout court, bensì solamente alcune delle operazioni di pagamento[2] che vi si ricollegano.
Per ciò che invece concerne la sorte del conto originario, apparentemente la norma ne rimette le sorti alla discrezione del correntista, che può mantenerlo aperto o chiederne la chiusura. In realtà, dalla lettura del par. 10 della direttiva, che detta le regole della procedura di trasferimento, si evince che l’alternativa sussiste solamente ove non venga richiesto il trasferimento del saldo attivo, poiché altrimenti la chiusura del conto è automatica.
2.2 La procedura di trasferimento.
Come accennato, il trasferimento del conto di pagamento è disciplinato dal par. 10 della direttiva.
In particolare, il termine iniziale della procedura viene fissato con il ricevimento, da parte dell’istituto originario, dell’autorizzazione al trasferimento impartita dal correntista (in caso di cointestazione, l’autorizzazione deve essere fornita da tutti i cointestarari). Con essa, si legge, il correntista deve essere messo in condizioni di identificare specificamente i bonifici in entrata, gli ordini permanenti di bonifico e gli ordini relativi ad addebiti diretti che devono essere trasferiti, nonché di precisare la data a partire dalla quale gli ordini permanenti di bonifico e gli addebiti diretti devono essere eseguiti dal conto di pagamento aperto o detenuto presso l’istituto destinatario (tale data è fissata ad almeno sei giorni lavorativi a decorrere dalla data in cui l’istituto ricevente acquisisce i documenti trasferiti da quello trasferente).
Successivamente, entro due giorni lavorativi dal ricevimento dell’autorizzazione del cliente, l’istituto ricevente deve inoltrare a quello trasferente la richiesta di trasferimento e, in particolare, eseguire le seguenti operazioni (nella misura in cui siano state previste nell’autorizzazione ricevuta):
(i) trasmettere all’istituto ricevente e, se chiesto dal cliente, anche a quest’ultimo: l’elenco degli ordini permanenti in essere relativi a bonifici e le informazioni disponibili sugli ordini di addebito diretto che vengono trasferiti, nonché le informazioni disponibili sui bonifici ricorrenti in entrata e sugli addebiti diretti ordinati dal creditore eseguiti sul conto di pagamento del consumatore nei precedenti tredici mesi;
(ii) cessare l’accettazione degli addebiti diretti e i bonifici in entrata con effetto a decorrere dalla data specificata nell’autorizzazione, nei casi in cui l’istituto originario non fornisca un sistema di reindirizzamento automatico dei bonifici in entrata e degli addebiti diretti verso il conto di pagamento detenuto dal cliente presso l’istituto ricevente;
(iii) annullare gli ordini permanenti con effetto a decorrere dalla data specificata nell’autorizzazione;
(iv) trasferire l’eventuale saldo attivo sul conto aperto o detenuto dal cliente presso l’istituto ricevente alla data indicata dal correntista e quindi chiudere il conto.
E’ opportuno notare che secondo il tenore letterale della norma, ai fini del trasferimento del conto (o meglio, delle operazioni di pagamento per le quali la portabilità sia prevista e disciplinata), non è richiesta l’apertura di un nuovo conto presso l’istituto ricevente, potendo il correntista anche appoggiarsi a uno già detenuto presso di esso.
L’istituto trasferente deve da parte propria concludere le operazioni di cui al punto (i) che precede entro cinque giorni lavorativi dal ricevimento della relativa richiesta, mentre le altre devono essere portate a termine nel rispetto delle prescrizioni temporali impartite dal correntista con l’autorizzazione al trasferimento; in ogni caso, ai fini della chiusura del conto, il cliente non deve avere obblighi pendenti su di esso e devono essere state portate a termine le operazioni prodromiche di cui sopra, salva l’applicazione dell’art. 45, commi 1 e 6 della direttiva 2007/64/CE (recepita con decreto legislativo 27 gennaio 2010 n. 11), richiamato dal comma 4, lett. e) del par. 10 in commento.
Negli stessi cinque giorni lavorativi, l’istituto ricevente, se previsto dall’autorizzazione del correntista e nella misura in cui le informazioni fornite dallo stesso o dall’istituto trasferente gli consentano di provvedervi, deve eseguire le seguenti operazioni:
(i) immettere gli ordini permanenti di bonifico disposti dal cliente ed eseguirli con effetto a decorrere dalla data specificata nell’autorizzazione;
(ii) fare i preparativi necessari per accettare gli addebiti diretti ed accettarli con effetto a decorrere dalla data specificata nell’autorizzazione;
(iii) se del caso, informare il correntista dei diritti previsti a suo favore dall’art. 5, terzo paragrafo, lett. d), del regolamento n. 2012/260/UE;
(iv) comunicare ai pagatori indicati nell’autorizzazione che eseguono bonifici ricorrenti in entrata sul conto oggetto di trasferimento e ai beneficiari dalla stessa risultanti che usano l’addebito diretto per prelevare fondi da detto conto, le coordinate del conto corrente aperto o detenuto dal cliente presso di lui e trasmettere loro una copia dell’autorizzazione al trasferimento impartita dal correntista.
Fatto salvo il par. 55, comma 2 della citata direttiva 2007/64/CE, l’istituto trasferente non può bloccare gli strumenti di pagamento prima della data indicata nell’autorizzazione del cliente onde evitare di interrompere la fornitura allo stesso dei servizi di pagamento nel corso del perfezionamento della procedura di trasferimento.
3. Il decreto legge 3/2015.
Come si è anticipato in apertura di commento, la portabilità dei conti di pagamento è contenuta all’art. 2 del decreto legge 3/2015.
In particolare, la relativa disciplina è dettata con mero richiamo del par. 10 della direttiva 2014/92/UE, il cui termine di recepimento da parte degli Stati membri scade il 18/09/2016.
Ciò che adesso interessa è delineare l’oggetto della portabilità secondo la normativa italiana.
A tal fine l’attenzione dev’essere concentrata sui commi 1 e 3.
Al comma 1 si stabilisce anzitutto che “gli istituti bancari e i prestatori di servizi di pagamento, in caso di trasferimento di un conto di pagamento, adottano e concludono la procedura di cui all’articolo 10, paragrafi da 2 a 6, della direttiva n. 2014/92/UE (omissis)”.
A un primo esame parrebbe trattarsi di una norma chiaramente formulata e di immediata applicabilità; tuttavia, prestando maggiore attenzione ci si avvede di come essa si esprima invero in termini di trasferimento di un conto di pagamento, anziché circoscrivere la portabilità alle sole categorie di operazioni di pagamento per le quali il legislatore europeo ne abbia dettato la procedura. Di fatto, quindi, per quelle categorie di operazioni di pagamento che si ricollegano a un conto di pagamento, ma la cui trasferibilità non risulta disciplinata dal par. 10 della direttiva richiamata al comma 1 dell’art. 2 del decreto, non esiste al momento una procedura per l relativa portabilità.
Un tale empasse potrebbe comunque essere superato fornendo un’interpretazione restrittiva della norma (lex plus dixit quam voluit) e limitando conseguentemente il trasferimento alle sole categorie di operazioni di pagamento per le quali la direttiva 2014/92/UE ne abbia dettato le regole.
Lo stesso però non può farsi per il comma 3, dove si afferma che “In caso di richiesta di trasferimento del conto di pagamento, unitamente alla richiesta di trasferimento di strumenti finanziari, di ordini di pagamento e di ulteriori servizi e strumenti ad esso associati, la portabilità si conclude senza ulteriori oneri e spese per il consumatore.”.
In questo caso, infatti, la norma espressamente estende la portabilità a strumenti finanziari, ordini di pagamento e – locuzione quanto mai generica – ogni altro servizio e strumento associato al conto di pagamento, una formulazione che evidentemente manifesta una chiara volontà legislativa di includervi un quid novi rispetto a quanto contenuto al par. 10 della direttiva europea. Il problema, però, non risiede nello stabilire che cosa ricada entro i singoli termini ed espressioni utilizzate dal nostro legislatore, ma nel fatto che né l’art. 2 in esame, né il citato par. 10, dettano le regole di procedura per il loro trasferimento; al più possono ritenersi estensivamente applicabili le norme del secondo agli ordini di pagamento, in quanto definiti all’art. 1, lett. o) del decreto legislativo 11/2010 quali “l’istruzione da parte di un pagatore o beneficiario al suo prestatore di servizi di pagamento di eseguire un’operazione di pagamento” e come tali posti quindi in rapporto di genere a specie rispetto a ordini permanenti di bonifico, addebiti diretti ricorrenti e bonifici in entrata, la cui portabilità è da esso disciplinata, ma non oltre.
Peraltro, ritornando in chiusura di paragrafo al comma 1, il legislatore ha indicato, quali soggetti legittimati a realizzare un’operazione di portabilità, sia le banche che i prestatori di servizi di pagamento. Vero è però che quando presta servizi di pagamento, che fanno necessariamente capo a un conto di pagamento, la banca rientra per definizione nell’alveo dei secondi ai sensi dell’art. 1, lett. g) del decreto legislativo 11/2010: una tale distinzione pare quindi quantomeno superflua.
4. Il danno da inadempimento o ritardo nella portabilità.
Se il legislatore italiano ha inteso disciplinare la portabilità del conto di pagamento ricalcando la normativa europea, lo stesso non ha ritenuto al momento di fare per quanto invece concerne la risarcibilità del danno per vizi e ritardi nelle operazioni di trasferimento, che si trova disciplinata al comma 2 dell’art. 2 del decreto legge 3/2012.
In particolare, tale norma afferma che in caso di mancato rispetto delle modalità e dei termini che disciplinano la portabilità, l’istituto inadempiente è tenuto a risarcire il cliente in misura proporzionale al ritardo e alla disponibilità esistente sul conto al momento della richiesta di trasferimento.
Data una tale formulazione, il primo punto da chiarire è il significato da attribuirsi alla congiunzione “e” posta tra modalità e termini della portabilità. Segnatamente è opportuno chiedersi se la risarcibilità del danno sia subordinata alla contestuale violazione di modalità e termini della procedura o se essa possa discendere anche dalla sola violazione delle prime o dei secondi.
Ad avviso dello scrivente è senz’altro da preferirsi la seconda chiave di lettura, poiché altrimenti si incorerebbe nel rischio di lasciare impregiudicate eventuali condotte ostative dell’istituto trasferente, che ben potrebbero tradursi nel mero ritardo nell’esecuzione delle operazioni a esso richieste, senza tuttavia contravvenire alle norme che ne disciplinano le modalità di svolgimento.
Posto ciò, si può dunque affermare che la norma pone una distinzione tra responsabilità da ritardo nelle operazioni di trasferimento e responsabilità da inadempimento delle modalità in cui esso deve svolgersi (nulla chiaramente osta a che entrambe possano ricorrere congiuntamente): nel primo caso, l’entità del risarcimento è vincolata a entrambe le variabili tempo e saldo, mentre nel secondo essa dipende solamente dall’ammontare della disponibilità sul conto.
Il problema comunque che ne discende è che in entrambi il criterio di proporzionalità fissato dalla norma non è accompagnato da un parametro oggettivo tramite il quale determinare il quantum risarcitorio. Quindi, onde non lasciarla sostanzialmente inapplicabile e con tutte le riserve che possano essere formulate in termini di legittimità e congruità del risarcimento, una tale lacuna parrebbe poter essere solamente colmata, al momento, ricorrendo a una liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c..
Se in aggiunta a ciò si considera che il saldo attivo medio dei conti di pagamento delle famiglie consumatrici italiane è in costante contrazione a causa della progressiva erosione del risparmio e che comunque l’eventuale eccedenza di liquidità è normalmente collocata in conti di deposito o investita in strumenti finanziari, appare ancor più evidente il rischio di risarcimenti meramente nominali.
Come accennato ad inizio di paragrafo, il legislatore europeo (forse perché più incline a tutelare la parte debole del rapporto e il risparmio privato) ha invece adottato un criterio ben diverso e senz’altro più pragmatico, enunciato all’art. 13 della direttiva 2014/92/CE e che consiste nella risarcibilità del danno in misura corrispondente alle perdite finanziarie, compresi le spese e gli interessi, subite dal cliente e causate direttamente dal mancato rispetto, da parte di uno degli istituti coinvolti nell’operazione di trasferimento, degli obblighi a esso imposti dalla procedura. Criterio che il nostro legislatore comunque sarà costretto a recepire entro il 18/09/2016, termine ultimo per l’attuazione della suddetta direttiva da parte degli Stati membri.
[1] Il “conto di pagamento” è così definito all’art. 2, numero 3) del decreto legislativo 10/2011: “conto detenuto in nome di uno o più consumatori usato per l’esecuzione delle operazioni di pagamento”.
[2] La “operazione di pagamento” è così definita all’art. 2, numero 3) del decreto legislativo 10/2011: “l’atto, disposto dal pagatore o dal beneficiario, di collocare, trasferire o ritirare fondi, indipendentemente da eventuali obblighi sottostanti tra il pagatore o il beneficiario”.
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