La preclusione nel processo penale

1. Il concetto di preclusione nella giurisprudenza di legittimità

Nella giurisprudenza di legittimità risulta sempre più frequente l’impiego dell’istituto della preclusione come: a) criterio interpretativo delle norme processuali; b) strumento idoneo alla risoluzione delle controversie interpretative dei nodi che rendono ardua l’analisi ricostruttiva delle linee processual-penalistiche.

Le più significative decisioni risultano: 1) la Sent. Cass., ss.uu., 31 agosto 2004, Donelli, in tema di appello cautelare del p.m. e nuova richiesta cautelare (per lo stesso fatto, nei confronti dello stesso imputato); 2) la Sent. Cass., ss.uu., 28 giugno 2005, Donati, in tema di litispendenza estranee a questioni di competenza (sul scorta del principio del “ne bis in idem”) e sulla preclusione del nuovo esercizio dell’azione penale ad opera del medesimo ufficio del P.M. contro la stessa persona per lo stesso fatto; 3) la Sent. Cass., ss.uu., 20 dicembre 2007, Battistella, in tema di sequenze del controllo dell’imputazione riservato al giudice dell’udienza preliminare in ordine alla specificità e alla determinatezza dell’imputazione e sulla categoria dell’abnormità in fattispecie d’indebita regressione del procedimento; 4) la Sent. Cass., ss.uu., 31 gennaio 2008, Huzuneanu, in tema di rapporti fra impugnazione del difensore dell’imputato contumace e il diritto di quest’ultimo alla restituzione nel termine per proporre a sua volta impugnazione; 5) la Sent. Cass., ss.uu., 24 giugno 2010, Giuliani, che, sulla scorta dei principi enunciati dalla Sent. C. Cost., n. 27/2009, ha stabilito l’operatività della preclusione all’esercizio dell’azione penale per lo stesso fatto di reato, oggettivamente e soggettivamente considerato, in mancanza del provvedimento di riapertura delle indagini successivo all’archiviazione.

Nella motivazione delle menzionate sentenze, il ricorso della preclusione è giustificato con il richiamo al principio di ragionevole durata del processo (art. 111, comma 2, Cost.), definito come “regola precettiva e interpretativa ad un tempo posta a tutela dell’efficienza e della tempestività, della rapidità e della razionalità dello sviluppo del processo”, dalla Sent. Cass., ss.uu., 29 maggio 2008, p.c. in c. D’Eramo.

La giurisprudenza delle singole sezioni della Corte si è normalmente adeguata all’insegnamento delle Sezioni Unite, onde deve considerarsi generalizzato l’uso della preclusione quale uno dei principali criteri interpretativi della disciplina del processo.

Un’applicazione significativa di simile orientamento sistematico è dato, ad esempio, dall’interpretazione della disposizione di cui all’art. 627, comma 4, c.p.p., e la possibilità di rilevare nel giudizio di rinvio inutilizzabilità verificatesi nei precedenti gradi del processo o nel corso delle indagini preliminari: “Benchè inibisca espressamente la sola rilevazione delle cause di nullità o di inammissibilità, la disposizione è stata considerata quale espressione di un principio generale applicabile anche alle cause di inutilizzabilità in forza dell’efficacia preclusiva che l’ordinamento attribuisce alle sentenze della Corte di cassazione rispetto alle questioni non attinte dalla decisione di annullamento” (Sent. Cass., ss.uu., 3 ottobre 2006, Caruso).

Nella Sentenza Donati, l’ operazione interpretativa è stata agganciata al principio di legalità del processo, stabilendo che, in assenza di esplicite statuizioni legislative, le coordinate dell’analisi ricostruttiva del sistema devono necessariamente passare attraverso la via tracciata dall’art. 12 disp. sulla legge in generale, la cui applicazione permette di individuare le strutture portanti del processo mediante l’applicazione dei principi generali dell’ordinamento giuridico. E se è vero che uno di questi princìpi generali corrisponde a quello della ragionevole durata del processo, è non di meno certo che quest’ultimo principio deve essere calato all’interno del contesto normativo segnato dai fondamentali valori costituzionali compendiati dal canone del “giusto processo regolato dalla legge” di cui all’art. 111, comma 1, Cost.. Ne discende, come logico corollario, che al giudice è affidata una delicata opera di bilanciamento nella ricerca del punto di equilibrio tra interessi muniti di copertura costituzionale e il diritto di difesa.

Pertanto, deve essere ben chiaro che nessun tipo di processo, neppure quello più rapido, può meritare la qualifica di “giusto”, ai sensi dell’art. 111 Cost. e dell’art. 6.1, CEDU, quando la celerità dei ritmi processuali sia il risultato del sacrificio di valori di rango costituzionale superiore o paritario.

Al vincolo derivante da tale metodo interpretativo non sembra essersi adeguata la Sentenza Huzuneanu, secondo cui l’impugnazione proposta dal difensore, di fiducia o d’ufficio, nell’interesse dell’imputato contumace preclude allo stesso, qualora sia intervenuta la relativa decisione, di essere restituito nel termine per proporre a sua volta impugnazione ai sensi dell’art. 175 c.p.p., ancorché egli non abbia avuto effettiva conoscenza del processo e non abbia volontariamente rinunciato a comparire.

2. L’istituto della preclusione nella definizione del Chiovenda

La diffusione nella prassi giudiziale dello schema concettuale della preclusione è accompagnata sovente da eccezioni non omogenee e prive di una medesima base logica e sistematica.

È noto che la concezione tradizionale, che ha trovato nel pensiero di Chiovenda, l’elaborazione più chiara ed organica, individua nella “preclusione” un fenomeno unitario il cui comune denominatore è caratterizzato dall’estinzione di poteri processuali, facenti capo alle parti o al giudice, in dipendenza di situazioni processuali legate da un nesso di consecuzione da cui scaturiscono fatti impeditivi dell’esercizio di poteri e di facoltà processuali.

Per tali ragioni, la preclusione è normalmente collegata alla condotta tenuta dalle parti e alle opzioni nelle quali si estrinseca il loro potere dispositivo all’interno del processo, sicché il fondamento dell’istituto è stato giustamente ricondotto nel quadro del concetto di auto-responsabilità. In tale prospettiva, la figura della preclusione-consumazione è quella che riscuote più consensi nella dottrina processual-penalistica, in cui prevale l’opinione restrittiva che correla le preclusioni alle sole situazioni di consunzione qualificate dal precedente esercizio delle medesime facoltà. Tuttavia, la concezione della preclusione limitata alla dimensione della consumazione di un potere già esercitato non esprime appieno la forza espansiva dell’istituto cui l’ordinamento attribuisce la funzione di meccanismo o espediente che scandisce i singoli passaggi della progressione del processo e regola i tempi e i modi dell’ esercizio dei poteri delle parti e del giudice.

3. La litispendenza cautelare e la Sent. Cass. ss.uu., n. 7931/2011

3.1. La litispendenza e la preclusione

In tema di litispendenza cautelare e preclusione, si inserisce la Sent. Cass., ss.uu., n. 7931/2011, che sancisce quanto segue: “Qualora il pubblico ministero, nelle more della decisione su una impugnazione incidentale “de libertate”, intenda usare nei confronti dello stesso imputato e per lo stesso fatto, elementi probatori “nuovi”, preesistenti o sopravvenuti, può scegliere se riversarli nel procedimento impugnatorio o porli alla base di una nuova richiesta di misura cautelare personale, ma la scelta così operata gli preclude di coltivare l’altra iniziativa cautelare“.

3.2. La Sent. Cass. ss.uu., n. 7931/2011

La questione rimessa al Collegio riguarda specificamente «la sussistenza e i limiti del potere del pubblico ministero, nelle more del giudizio di rinvio conseguente all’annullamento della decisione del tribunale del riesame di revoca della misura cautelare, di richiedere utilmente, sulla base di nuovi elementi, suscettibili di prospettazione anche in detto giudizio, l’emissione di una nuova misura cautelare nei confronti dello stesso soggetto e per i medesimi fatti».

Essa si ricollega al più generale problema di quello che viene comunemente denominato “giudicando cautelare”, e cioè dell’interferenza fra pendenza in atto di un procedimento cautelare e nuova iniziativa cautelare relativa allo stesso fatto.

Sulla base dei principi espressi nelle Sentenze Donelli e Donati:

a) il pubblico ministero, nella pendenza di un appello cautelare da lui promosso contro il rigetto della richiesta di una misura restrittiva della libertà, è legittimato a proporre nuovi elementi di prova nello stesso giudizio impugnatorio e può valutare se scegliere tale strada o utilizzare quegli stessi elementi per una nuova richiesta al giudice cautelare, ma, tuttavia, nel caso di proposizione di nuova domanda, sussisterebbe per il giudice destinatario una preclusione a provvedere fino a quando non intervenga la decisione sull’appello;

b) sussiste preclusione all’esercizio dell’azione penale, anche prima della sentenza irrevocabile in un precedente giudizio per lo stesso fatto nei confronti della medesima persona, avuto riguardo all’ufficio di procura che aveva già promosso la prima azione.

Pertanto il principio affermato dalla Sentenza Donelli (per cui la pendenza dell’appello cautelare introdotto dal pubblico ministero preclude al GIP la decisione sull’eventuale nuova richiesta cautelare sul medesimo oggetto, ancorché fondata su nuove prove, fino alla conclusione del procedimento di impugnazione, potendo invece il titolare dell’azione cautelare riversare i nova, nel rispetto del contraddittorio con l’indagato, nel giudizio di appello) potrebbe trovare applicazione per i giudici rimettenti anche nel caso in cui la forma di manifestazione dell’impugnazione cautelare sia quella del riesame, a prescindere dalla circostanza che il relativo giudizio consegua o meno all’annullamento con rinvio disposto dal giudice di legittimità.

Così, se nel corso del giudizio sull’appello proposto contro l’ordinanza reiettiva della richiesta di misura cautelare personale, il p.m. adduce elementi probatori nuovi, già posti a base di una rinnovata domanda cautelare avanzata al GIP, l’appello deve essere dichiarato inammissibile sulla base del principio di alternatività tra le iniziative esperibili dalla parte pubblica in merito alla domanda cautelare in presenza degli elementi probatori nuovi.

La preclusione, sottolinea inoltre la sentenza, si risolve nell’impedimento dell’esercizio di un potere altrimenti attribuito ai soggetti del processo, risultato che può essere determinato da diverse cause, una delle quali è per l’appunto il pregresso esercizio dello stesso potere, nel qual caso essa deve intendersi come naturale conseguenza della consumazione di quest’ultimo. Ed in tal senso, dunque, deve ritenersi precluso l’esercizio dell’azione penale già esercitata per il medesimo fatto da parte del medesimo ufficio, che ha già “consumato” il suo potere di azione, senza che possa ritenersi tale lettura in contrasto con il principio di obbligatorietà di cui all’art. 112 Cost. (essendo la non reiterabilità dell’azione, salvo i casi espressamente disciplinati dalla legge, conseguenza della sua irretrattabilità) e nella consapevolezza che la stessa è anzi effettivamente attuativa dei principi del giusto processo sanciti dall’art. 111 Cost..

4. I rapporti tra la sentenza non definitiva e la preclusione

4.1. Il Ne bis in idem e il giudicato

4.1.1. IL CONCETTO DI GIUDICATO

I rapporti tra ne bis in idem e giudicato sono oggetto di approfondita analisi da parte della migliore dottrina sin da tempi risalenti.

Una prima distinzione può farsi tra “giudicato formale” e “giudicato sostanziale”: col primo termine s’intende la decisione non più impugnabile con i mezzi ordinari di impugnazione; il secondo termine fa, invece riferimento, alla questione oggetto della decisione. Per altri autori (Lozzi) invece il giudicato sostanziale sarebbe originato dalle sentenze che contengono un accertamento sul merito della sentenza mentre il giudicato formale riguarderebbe le sentenze processuali.

Per completezza va ricordato che secondo parte della dottrina scopo del giudicato non è solo quello soddisfare esigenze di economia processuale o di unità della giurisdizione, ma esso si pone anche quale freno alla pretesa punitiva dello Stato. Si distingue tra conflitti di giudicati teorici e pratici. Si verterebbe nella prima ipotesi nel caso in cui vi sia un’inconciliabilità logica tra due o più sentenze irrevocabili; viceversa si parla di conflitto pratico nel caso di comandi incompatibili contenti in due sentenze. In alcune ipotesi il conflitto può essere altresì misto: si pensi all’ipotesi di soggetto condannato da una sentenza e prosciolto da un’altra sempre per il medesimo fatto (Lozzi).

In quest’ordine di idee, l’effetto preclusivo discende da qualsiasi accertamento ed è ricollegabile alla sentenza intesa come fatto giuridico in senso stretto ovvero come presupposto di fatto di effetti che, per il suo tramite, derivano direttamente dalla legge.

Da questa impostazione conseguirebbe che “il giudicato non produce alcuna efficacia ultra partes, che esso è deputato a risolvere i conflitti pratici e non i conflitti teorici e che anche la sentenza processuale di non doversi procedere per difetto di una condizione di procedibilità è assistita dal ne bis in idem”.

4.1.2. LA PREGIUDIZIALITA’ NEL SISTEMA PROCESSUALE ATTUALE

Nell’attuale sistema processuale è venuto meno qualsiasi riferimento alla disciplina della pregiudizialità, in compenso è presente una disciplina riguardante il valore della sentenza nell’ambito di altri procedimenti.

Per quel che riguarda le sentenza definitive esiste l’espressa previsione dell’art. 238-bis c.p.p. che prevede che “fermo quanto previsto dall’art. 236 c.p.p., le sentenze divenute irrevocabili possono essere acquisite ai fini della prova di fatto in esse accertato e sono valutate a norma degli artt. 187 e 192, comma 3 c.p.p.”. Ma anche l’acquisizione della sentenza divenuta irrevocabile non comporta alcun automatismo valutativo ai fini decisori delle valutazioni contenute in motivazione. Per quel che riguarda le sentenze non passate in giudicato si sono affacciati tre orientamenti: il primo facendo leva sul dettato dell’art. 234 c.p.p. riteneva che le sentenze non definitive non fossero in grado di attribuire un carattere di certezza a quanto rappresentato e, conseguentemente ne sancivano l’inutilizzabilità; un secondo orientamento, all’opposto, sganciava dal requisito dei riscontri di cui all’art. 238-bis c.p.p. l’accertamento contenuto nella sentenza non definitiva, ritendolo pienamente utilizzabile. In tal modo si verrebbe a creare il paradosso che diviene più facile provare un fatto attraverso una sentenza instabile piuttosto che con una sentenza definitiva. Un terzo orientamento, intermedio, ritiene utilizzabile ex art. 234 c.p.p. la sentenza non definitiva pronunciata in altro giudizio ma limitatamente alle vicende processuali in esse rappresentate. Il contrasto, anche giurisprudenziale, è stato risolto dalle SS. UU. con la sentenza n. 33748 del 12 luglio 2005.

La stessa dottrina ha aumentato il campo degli effetti del giudicato oltre il mero ne bis in idem; in primo luogo, si è sostenuto che esso determina il superamento della presunzione di innocenza, dando avvio all’esecuzione, inoltre, esso ha un’efficacia riflessa anche nei processi civili e amministrativi (artt. 651-654 c.p.p.); se ne trae la conseguenza che non essendo il ne bis in idem effetto unico del giudicato, esso può scaturire anche da sentenze non divenute irrevocabili. Un espresso supporto normativo è rinvenuto nella previsione dell’art. 345 c.p.p. che ricollega il nuovo esercizio dell’azione penale al sopravvenire della condizione di procedibilità allorché sia stata pronunciata sentenza di non doversi procedere, anche se non soggetta più a impugnazione. Ulteriore argomento viene tratto dalla previsione di cui all’art. 604, comma 6, c.p.p. in base alla quale l’erronea declaratoria di non doversi procedere può essere valere tramite l’impugnazione. Da tali indicazioni si è dedotta la conseguenza che la sentenza di non doversi procedere preclude la possibilità di un secondo processo dal momento in cui è emessa.