La predeterminazione dei criteri per la valutazione delle offerte antecedentemente all’esame delle stesse implicata un comportamento connotato dall’elemento psicologico della colpa grave?Per la quantificazione del danno, si può tener conto anche dell’even

 

Quanto all’elemento soggettivo il Collegio, ai fini del decidere, non ritiene di dover affrontare la problematica relativa alla qualificazione della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione in termini contrattuali, da contatto od extracontrattuali. La commissione di gara risulta infatti avere violato uno dei principi basilari in materia di procedure concorsuali, ossia la predeterminazione dei criteri per la valutazione delle offerte antecedentemente all’esame delle stesse. Trattasi di principio pacificamente affermato dalla giurisprudenza ed ormai consolidato nel diritto vivente, e che deve essere costantemente tenuto presente nel corso dell’espletamento di qualunque procedura selettiva. Esso attiene ad un livello di diligenza minima ed è espressione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che massimamente deve essere rispettato nelle procedure di appalto. La sua violazione concreta pertanto indubbiamente una colpa grave dell’intimata Amministrazione.

 

 

Merita di essere segnalata la sentenza numero 279 del 7 marzo 2008 emessa dal Tar Toscana, Firenze in tema di quantificazione del risarcimento del danno da imputare ad una Stazione Appaltante, per alcuni importanti insegnamenti in essa contenuti:

 

< Correttamente ai fini della quantificazione del danno il consulente ha preso in esame il periodo di durata previsto per il contratto base, ovvero tre anni decorrenti dalla data del verbale di consegna. Il rinnovo del contratto è infatti ipotesi puramente eventuale e pertanto il relativo periodo non può essere assunto a base del relativo calcolo.

 

Correttamente inoltre, ai fini della quantificazione dei ricavi della gestione del servizio, il consulente si è attenuto a quanto indicato nel progetto presentato dalle ricorrenti, posto che lo stesso non è stato oggetto di contestazioni sotto il profilo tecnico da parte dell’organo a ciò adibito, ovvero la commissione di gara

 

Correttamente infine il consulente d’ufficio ha ritenuto che gli oneri finanziari preesistenti all’appalto non fossero connessi con lo stesso e non dovessero quindi essere presi in considerazione ai fini della quantificazione del danno.>

 

 

Riportiamo qui di seguito la sentenza numero 279 del 7 marzo 2008 emessa dal Tar Toscana, Lazio

 

 

IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE PER LA TOSCANA

(Sezione II)

ha pronunciato la seguente

sul ricorso R.g. n. 1397/2004 proposto dalle società ALFA e ALFA BIS s.r.l., in persona dei rispettivi legali rappresentanti pro tempore, rappresentate e difese dall’avv. ****************** nello studio del quale sono elettivamente domiciliate in Firenze, via dei Conti n. 3

il Comune di Pontassieve, in persona del Sindaco in carica, rappresentato e difeso dall’avv. ***************** ed elettivamente domiciliato nel suo studio in Firenze, vl. ********* n. 60

del Comune di Pontassieve al risarcimento dei danni causati dall’esecuzione della deliberazione di Giunta Municipale n. 96 del 28 aprile 1998, avente ad oggetto l’illegittima aggiudicazione alla società BETA s.p.a. dell’appalto per la gestione degli impianti di depurazione e di trattamento delle acque di fognatura comunali, annullata con la sentenza del Consiglio di Stato, sezione quinta, n. 6143/2002.

VISTO il ricorso con i relativi allegati;

VISTO l’atto di costituzione in giudizio del Comune di Pontassieve;

VISTE le memorie prodotte dalle parti a sostegno delle rispettive difese;

VISTI gli atti tutti della causa;

Nominato relatore alla pubblica udienza del 14 febbraio 2008 il dr. *******************, Primo Referendario;

Uditi i procuratori delle parti, ****************** e *****************;

Considerato in fatto ed in diritto quanto segue:

FATTO E DIRITTO

1. Il Comune intimato indisse nel febbraio 1998 una gara con il metodo del pubblico incanto per affidare l’appalto del servizio di gestione degli impianti di depurazione e trattamento delle acque di fognatura comunali. Quale corrispettivo del servizio venne posta in gara la somma di Lit. 400.000.000 annui; l’appalto avrebbe avuto durata di tre anni con facoltà di rinnovo per ulteriori due. Inoltre, poichè l’impianto possedeva una capacità di trattamento di carico inquinante maggiore rispetto a quello dei liquami comunali all’epoca conferiti, il capitolato prevedeva che l’aggiudicatario potesse utilizzare la capacità di trattamento residuo conferendo reflui extrafognari e percependo tutti i relativi proventi, salvo offrire al Comune una percentuale sui medesimi.

Alla gara parteciparono la società IDES s.r.l., di cui l’attuale ricorrente ALFA è cessionaria di azienda, in associazione temporanea con la società ALFA BIS s.r.l. anch’essa ricorrente nella presente controversia. L’aggiudicazione avvenne a favore della società BETA s.p.a. con delibera di Giunta Municipale n. 96 del 28 aprile 1998, e l’a.t.i. impugnò gli atti di gara innanzi al Tribunale Amministrativo Regionale della Toscana che respinse il ricorso con sentenza n. 245/99. La sentenza fu appellata innanzi al Consiglio di Stato che accolse il gravame e con sentenza 6143/02 annullò gli atti di gara poiché la commissione, dopo avere prima dell’apertura delle buste contenenti le offerte delle concorrenti stabilito i criteri specificativi dei parametri generali di valutazione indicati dal bando, dopo l’esame dei progetti li aveva modificati, per di più sulla base del falso presupposto che tutti i progetti prevedessero lavori per la cui realizzazione era necessario il primo anno di gestione del servizio, mentre l’offerta della ricorrente prevedeva invece l’entrata in produzione già in tale anno. La sentenza statuì inoltre che proprio la modifica di tali criteri aveva comportato la mancata attribuzione del punteggio all’a.t.i. ricorrente con conseguente mancata collocazione al primo posto nella graduatoria e aggiudicazione dell’appalto.

Le attuali ricorrenti hanno quindi proposto il presente ricorso per ottenere il risarcimento del danno conseguente alla mancata aggiudicazione, quantificandolo in € 644.487,50 oltre interessi al tasso del 9%, o in subordine nella misura legale, dalla data di mancata aggiudicazione fino al saldo, somma comprensiva di mancata utile, spese generali e spese di partecipazione alla gara.

Sì è opposto il Comune di Pontassieve deducendo la mancanza di colpa grave e contestando la quantificazione dei danni operata da controparte.

Questo Tribunale, con decisione istruttoria n. 45 del 19 maggio 2005 e 3 novembre 2005, ha disposto consulenza tecnica per la quantificazione del danno. Il consulente ha depositato la propria relazione.

All’udienza del 14 febbraio 2008 il procuratore del Comune resistente ha ribadito l’assenza di colpa grave in capo all’Amministrazione e contestato la quantificazione dei danni operata dal consulente, che a suo dire si sarebbe basato sull’offerta dell’a.t.i. senza valutarne la sostenibilità economica. Secondo il consulente di parte del Comune, infatti, l’appalto non avrebbe prodotto alcun utile.

Il procuratore delle ricorrenti ha replicato asserendo che il consulente d’ufficio non avrebbe potuto valutare se l’appalto avrebbe o meno prodotto ricavi, poiché tale questione sarebbe coperta dal giudicato formatosi sulla controversia inerente l’aggiudicazione, mentre la quantificazione sarebbe stata effettuata sul criterio indicato dalla parte resistente. Ha inoltre chiesto la rivalutazione monetaria sulle somme asseritamene spettanti, con decorrenza dall’anno 2001.

La causa è quindi stata trattenuta in decisione.

2. La prima questione che deve essere affrontata riguarda la sussistenza dei presupposti della responsabilità civile in capo all’Amministrazione intimata, con particolare riguardo all’elemento soggettivo.

Non è contestato che l’illegittimo operato della commissione di gara abbia determinato la mancata aggiudicazione in capo alle imprese ricorrenti: la stessa sentenza del Consiglio di Stato n. 6143/02 afferma che la modificazione dei criteri di valutazione delle offerte successivamente all’esame dei progetti presentati ha determinato la mancata attribuzione all’a.t.i. formata dalle ricorrenti del punteggio necessario per l’aggiudicazione. L’intimata Amministrazione ha quindi posto in essere un agire illegittimo che ha leso l’interesse al bene della vita (aggiudicazione) correlato all’interesse legittimo inciso, determinandone il mancato conseguimento. Risultano quindi presenti nella fattispecie tutti gli elementi oggettivi dell’illecito civile, ovvero il fatto, il danno ingiusto e il nesso di causalità.

Quanto all’elemento soggettivo il Collegio, ai fini del decidere, non ritiene di dover affrontare la problematica relativa alla qualificazione della responsabilità provvedimentale della pubblica amministrazione in termini contrattuali, da contatto od extracontrattuali. La commissione di gara risulta infatti avere violato uno dei principi basilari in materia di procedure concorsuali, ossia la predeterminazione dei criteri per la valutazione delle offerte antecedentemente all’esame delle stesse. Trattasi di principio pacificamente affermato dalla giurisprudenza ed ormai consolidato nel diritto vivente, e che deve essere costantemente tenuto presente nel corso dell’espletamento di qualunque procedura selettiva. Esso attiene ad un livello di diligenza minima ed è espressione del più generale principio di imparzialità dell’azione amministrativa, che massimamente deve essere rispettato nelle procedure di appalto. La sua violazione concreta pertanto indubbiamente una colpa grave dell’intimata Amministrazione.

3. Il Collegio, valutata la relazione del consulente tecnico d’ufficio, osserva quanto segue.

Correttamente ai fini della quantificazione del danno il consulente ha preso in esame il periodo di durata previsto per il contratto base, ovvero tre anni decorrenti dalla data del verbale di consegna. Il rinnovo del contratto è infatti ipotesi puramente eventuale e pertanto il relativo periodo non può essere assunto a base del relativo calcolo.

Correttamente inoltre, ai fini della quantificazione dei ricavi della gestione del servizio, il consulente si è attenuto a quanto indicato nel progetto presentato dalle ricorrenti, posto che lo stesso non è stato oggetto di contestazioni sotto il profilo tecnico da parte dell’organo a ciò adibito, ovvero la commissione di gara. Il conseguimento nella gara del punteggio di “buono” ne testimonia la presumibile realizzabilità e costituisce prova delle pretese avanzate dalle ricorrenti. Sull’Amministrazione incombeva l’onere di provare la non realizzabilità della gestione nei termini da queste affermati e ciò doveva essere fatto dimostrando eventuali anomalie contenute nel progetto delle ricorrenti, sotto il profilo tecnico o della sostenibilità economica. Ma tale dimostrazione non può evincersi dalle osservazioni del consulente tecnico di parte riguardo alle quantità effettive di extraflussi smaltiti dall’impresa aggiudicataria, che a suo dire dovrebbero essere assunte a base per la quantificazione delle spettanze da liquidare alle ricorrenti. Questo dato infatti costituisce un fatto storico e non dimostra l’inattendibilità tecnica del progetto da esse presentato in sede di gara. D’altra parte prudenzialmente il consulente d’ufficio ha effettuato un abbattimento sul quantitativo di extraflussi che sarebbero stati smaltiti nei primi otto mesi di funzionamento pari al 30%, percentuale assunta come corrispondente al periodo di tempo presumibilmente necessario per la realizzazione dei lavori impiantistici esposti nel progetto delle ricorrenti.

Correttamente infine il consulente d’ufficio ha ritenuto che gli oneri finanziari preesistenti all’appalto non fossero connessi con lo stesso e non dovessero quindi essere presi in considerazione ai fini della quantificazione del danno.

In conclusione il Collegio concorda sulla quantificazione operata nella consulenza tecnica disposta d’ufficio e pertanto liquida a favore delle imprese ricorrenti la somma di € 380.947,46 (trecentottantamilanovecentoquarantasette/46), cui devono essere aggiunte le somme per interessi e rivalutazione monetaria dal 1° novembre 1991, come richiesto dalle ricorrenti in memoria, fino alla pubblicazione della presente sentenza. Sulla somma così calcolata decorreranno gli interessi legali dal giorno di pubblicazione della presente sentenza fino al saldo.

Le spese per la consulenza tecnica d’ufficio vengono accollate al Comune soccombente e liquidate nella misura di € 23.344,83 (ventitremilatrecentoquarantaquattro/83), delle quali € 3.000,00 (tremila/00) da corrispondere alle ricorrenti a titolo di rimborso anticipazione corrisposta al consulente.

Le spese legali seguono la soccombenza e vengono liquidate in € 6.000,00 (seimila/00) oltre gli accessori di legge.

P.Q.M.

Il Tribunale Amministrativo Regionale per la Toscana – Sez. II, condanna il Comune di Pontassieve al pagamento della somma di 380.947,46 (trecentottantamilanovecentoquarantasette/46) a favore delle imprese ricorrenti.

Condanna il Comune di Pontassieve al pagamento delle spese legali e delle spese per la consulenza tecnica, come da motivazione.

Ordina che la presente sentenza sia eseguita dall’Autorità amministrativa.

Così deciso in Firenze nella Camera di Consiglio del 14 febbraio 2008, con l’intervento dei magistrati:

********************, Presidente

************************, Consigliere

*******************, Primo Referendario, estensore.

F.to ********************

F.to *******************

F.to **************** – Segretario

DEPOSITATA IN SEGRETERIA IL 7 MARZO 2008

Firenze, lì 7 MARZO 2008

Il Direttore della Segreteria