La presenza personale della parti nella mediazione obbligatoria

Il tema della presenza personale delle parti nella mediazione civile obbligatoria è stato definito con sentenza n.8473 del 27 marzo 2019 dalla Corte di Cassazione che ha fatto chiarezza sull’art. 8 del D. Lgs n.28/10 che testualmente dispone “Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Questa sentenza segna un prima e un dopo sulla presenza personale delle parti in mediazione.

La comparizione personale della parte in mediazione e la delega all’avvocato nella sentenza della Corte di Cassazione del 27 marzo 2019

Il dispositivo della Suprema Corte alla sostenuta necessità della comparizione personale non contrappone l’impossibilità di delegare ad altri tale attività: “in mancanza di una espressa previsione in tal senso”, infatti: “Il potere di sostituire a se stesso qualcun altro con la partecipazione alla mediazione può essere conferito con una procura speciale sostanziale”.

Una procura speciale sostanziale non coincide con la procura alle liti o il mandato e nemmeno con la procura speciale autenticata. In questo senso la linea tracciata è quella che la forma della procura si adegui all’oggetto della mediazione, obbligatoria o volontaria che sia.

Nel caso in cui si trovi come oggetto mediato, ad esempio in materia di   diritti reali, sarà necessaria la procura con autentica notarile, mentre negli altri casi sarà sufficiente una procura speciale non autenticata.

La comparizione personale della parte in mediazione e la delega all’avvocato nell’ordinanza del Tribunale di Roma n.13630 del 26 giugno 2019

L’argomento della partecipazione personale delle parti all’incontro di mediazione è affrontato dal dr. Massimo Moriconi[1] nei mesi successivi alla sentenza della Corte di Cassazione, con l’ordinanza n. 13630/2019.

L’istituto della mediazione civile nasce con l’intento di voler fare incontrare le parti, quindi risulta palese che in caso di assenza di una di essa si vada contro lo spirito del legislatore che, nella prima originaria versione, aveva escluso la figura del legale ed era prevista perfino la deroga alla competenza territoriale da parte dell’istante. Il giudice onorario parifica il rifiuto ingiustificato ad entrare in mediazione all’assenza sortendo entrambi lo stesso effetto.

Nel caso di specie l’attore davanti al giudice era un paziente di un ospedale che agiva per un risarcimento in materia sanitaria[2]. In sede giudiziale, al di là della contestazione sulle cure e l’assistenza ricevuta, veniva eccepito dalla parte convenuta il mancato esperimento della mediazione obbligatoria, il cui verbale peraltro non era stato allegato dall’attore. Pertanto il giudice Moriconi con propria ordinanza disponeva che venisse esperito il tentativo obbligatorio di mediazione.

L’istante non partecipò personalmente né al primo né al secondo incontro, entrambi tenuti presso l’Organismo forense di Roma[3] e, per tramite il proprio avvocato munito di procura speciale, esibì due certificati medici ed espresse la volontà di non entrare in mediazione.

Ergo “le parti convenute prendevano atto e il mediatore dichiarava concluso il procedimento”. L’ordinanza a questo punto entra nel merito della realizzazione della condizione di procedibilità e della partecipazione delle parti personalmente tanto nella mediazione obbligatoria quanto in quella demandata dal giudice.

In questo senso il giudice ripropone, corredate da giurisprudenza, le due linee di tendenza.

La prima, quella quasi unanime di merito, indica che non si possa fare a meno delle parti personalmente, sfruttando anche i mezzi di comunicazione a distanza, se non in presenza di un giustificato motivo.

La Cassazione con la sentenza 8473/19 ha inteso approvare la seconda linea che prevede, per contro, come la parte possa conferire un mandato con rappresentanza nel procedimento di mediazione ad un soggetto che può essere anche un avvocato in assenza di una deroga esplicita.

Questa linea di tendenza si appoggia anche a considerazioni di disparità di trattamento che si creerebbero fra chi non compare e chi si fa rappresentare, nella sanzione del pagamento del contributo unificato oltre che sulla logica dilatoria che la parte potrebbe perseguire non comparendo personalmente agli incontri mediativi. Considerazione quest’ultima contestabile in relazione ai diversi ruoli dell’attore come parte istante, quindi motore del procedimento mediativo, e il convenuto, come parte convocata, nei confronti del quale è prevista la sanzione dell’art.8 co 4 bis del D. Lgs. vo 28/10[4], salvo quanto previsto dall’art.96 co.3 c. p. c.[5]

Nell’ordinanza il dottor Moriconi affida la fondatezza di questo orientamento sul richiamo all’art.12 delle preleggi del Codice Civile “Nell’applicare la legge non si può ad essa attribuire altro senso che quello fatto palese dal significato proprio delle parole secondo la connessione di esse, e dalla intenzione del legislatore” applicato all’art. 8 terzo periodo del D. Lgs. vo ” Al primo incontro e agli incontri successivi, fino al termine della procedura, le parti devono partecipare con l’assistenza dell’avvocato”. Pertanto verrebbe escluso alla radice che possa essere instaurato un procedimento di mediazione con la sola presenza dell’avvocato, con una verifica da farsi solo in caso di presenza di un avvocato e di un rappresentante.

Il dottor Moriconi prosegue argomentando come l’assenza di una norma espressa che vieti la rappresentanza vada combinata con “l’insieme delle norme che regolano la mediazione e quindi dalla natura, dalle caratteristiche e della funzione propria di questo istituto”. In questo modo viene riportato in ordinanza il contesto dell’art. 8 del D. Lgs. vo. Nel contempo viene evidenziato come nella mediazione alla fase dinamica dell’incontro preliminare e quella successiva dell’adesione segua la fase statica rappresentata Cassazione n.8473 del 7 marzo 2019 elementi a sostegno della tesi della necessaria presenza personale delle parti laddove si riconosca il ruolo della mediazione nel cercare di creare una relazione fra le parti in un contesto che sfugge a rigidi formalismi.

Nel riportare stralci della sentenza il giudice trova sostegno alla sua tesi anche nella parte che attiene alle prescrizioni e ai contenuti del mandato in mediazione, laddove per altri istituti questo avviene in modo espresso. Ribalta le considerazioni della Suprema Corte fondate sul procedimento giudiziario con riferimenti per esempio all’art. 420 c. p .c per cui le parti hanno facoltà di farsi rappresentare da un procuratore generale o speciale, il quale deve essere a conoscenza dei fatti della causa e all’art. 185 c.p.c. per cui quando è disposta la comparizione personale le parti hanno facoltà di farsi sostituire da un procuratore generale o speciale il quale deve essere a conoscenza dei fatti. La procura deve essere conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata e deve attribuire al procuratore il potere di conciliare o transigere la controversia. Non si deve dimenticare il rischio di un disconoscimento della parte dell’accordo che in mediazione potrebbe essere stata raggiunto dai rispettivi legali. Per usare i termini del dott. Moriconi “In definitiva la presenza della parte di persona è una rassicurante garanzia e tutela per le altre parti oltre che per gli avvocati”. In questo si nota nei pensieri del giudice la preponderanza della figura del soggetto titolare del diritto rispetto al ruolo del suo procuratore ancorchè del legale e del suo potere di autentica.

Conclusioni dell’ordinanza n.13630 del Tribunale di Roma del 26 giugno 2019

L’ordinanza giunge quindi alla seguente conclusione che si riporta integralmente: “Con l’effetto di dichiarare l’improcedibilità della domanda dell’attore, la complessità delle contrastate questioni e la giustificazione dell’integrale compensazione delle spese.” Riprendendo le ultime parole dell’ordinanza, la complessità delle contrastate questioni, si può condividere il ragionamento logico prima ancora che di diritto del dott. Moriconi. Resta però il fatto che rendere la presenza delle parti imprescindibile, in funzione del buon esito o comunque del reale esperimento della mediazione, vada intesa in senso elastico. Ossia al di là per “impossibilità giuridica o materiale a comparire di persona” resta indispensabile la presenza dei portatori di interesse al primo incontro, ma negli incontri successivi o nei casi di particolare complessità si può ritenere non indispensabile la presenza delle stesse. Laddove si affrontino questioni tecniche o di dettaglio la sola presenza del procuratore/avvocato è più che utile. Ottenuta la volontà delle parti di esperire il tentativo di mediazione resta comunque importante per il perseguimento del fine ultimo della mediazione, che non è una negoziazione, che le stesse vengano invitate a partecipare agli incontri. A ciò si aggiunga pure che la presenza fisica delle parti aiuta anche il mediatore nel suo lavoro nel capire i reali interessi delle parti. Se la mediazione è superamento del conflitto e non solo gestione dello stesso la tela del rapporto non può essere sviluppata dai legali delle parti ma soprattutto dai portatori di interesse e su questo non si può che essere d’accordo che lo spirito della legislazione sulla mediazione in Italia nasce dalla attenzione al superare in un nuovo luogo contenitore, estraneo al diritto, il conflitto tra le parti.

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Note

[1] Magistrato del Tribunale di Roma

[2] La materia sanitaria è ricompresa tra quelle dell’elenco dell’art.5 D.Lgs 28/10, quindi si deve ottemperare all’obbligo dell’esperimento della mediazione per poter agire in giudizio. Nella prima stesura dello stesso   riguardava solo il danno medico ora è individuata come “Risarcimento   del danno da responsabilità medica e sanitaria”

[3]  Gli Organismi di Mediazione si sono costituiti man mano negli anni presso gli Ordini degli avvocati.

[4]Art.:8 c. 4-bis.:“ Dalla mancata partecipazione senza giustificato motivo al procedimento di mediazione, il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile. Il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio.”

[5]Art.96 c.3 cpc: “In ogni caso, quando pronuncia sulle spese ai sensi dell’articolo 91, il giudice, anche d’ufficio, può altresì condannare la parte soccombente al pagamento, a favore della controparte, di una somma equitativamente determinata.”