La preterintenzione. La natura della colpa nella teoria del dolo misto a colpa. Cenni sui delitti aggravati dall’evento come categoria di delitti preterintenzionali.

 

1.Cenni e struttura– Il codice penale prevede espressamente un’altra forma di colpevolezza, oltre il dolo e la colpa, chiamata appunto preterintenzione che si ha quando “dall’azione o dall’omissione deriva un evento dannoso o pericoloso piu’ grave di quello voluto dall’agente” (art. 43, 2° comma cp). Nel codice penale in vigore é formalmente tipizzato un solo tipo di delitto preterintenzionale, ovvero l’omicidio preterintenzionale (art. 584 cp) a cui poi si e’ aggiunta la fattispecie dell’aborto preterintenzionale (art. 18 della Legge n.194 del 1978). Secondo autorevole dottrina, il fatto che nel codice sia stata prevista e tipizzata questa “terza forma di colpevolezza”, utilizzando questa espressione se non altro per la sua collocazione sistematica tra il dolo (art. 43, 1°comma cp) e la colpa (art. 43, 3°comma cp), nella parte generale, rivelerebbe l’intenzione del legislatore di non escludere altre fattispecie di parte speciale dalla preterintenzione proprio come nelle ipotesi dei delitti aggravati dall’evento, di cui tratteremo successivamente. In diverse fattispecie e’ infatti previsto il dolo per l’evento di minor gravita’ rispetto a quello che prescinde dall’intenzione ma che tuttavia deriva dal primo.

In realta’ la dottrina moderna ha, da tempo, escluso che la preterintenzione sia una terza forma di colpevolezza, poiche’ la volontà, intesa come dolo, c’è o non c’e’ e se c’è si riferisce solo ed esclusivamente all’evento meno grave senza lambire quello piu’ grave, il quale deve essere attribuito al reo a titolo di colpa, secondo la tesi maggioritaria, o a titolo di responsabilita’ oggettiva, secondo la superata tesi minoritaria.

In sostanza, la preterintenzione e’ stata costruita sul presupposto in base al quale, dal punto di vista materialistico, dal medesimo fatto possa(no) derivare un (più) evento(i) più grave(i) del primo, come afferma testualmente l’art 43, 2°comma cp. Dal punto di vista dell’elemento psicologico i dubbi riguardano solo ed essenzialmente il tipo di attribuibilita’ dell’evento piu’ grave, atteso che lo stesso 2° comma dell’art. 42 cp nel dire che “nessuno puo’ essere punito per un fatto preveduto dalla legge come delitto, se non l’ha commesso con dolo, salvi i casi di delitto preterintenzionale o colposo espressamente preveduti dalla legge”, aveva instillato dei dubbi a proposito del fatto che il delitto preterintenzionale nulla avesse a che fare con quello colposo, rafforzati dal fatto che il termine “espressamente” dovesse riferirsi anche al delitto preterintenzionale e non invece agli elementi che lo compongono.   

 

2.Teorie del dolo misto a responsabilità oggettiva e del dolo misto a colpa-  A differenza dell’evento minore e principale della preterintenzione, come le percosse o le lesioni personali richiamate dall’art. 584 cp, per il quale non ci sono mai stati dubbi che dovesse essere sempre doloso, per l’evento di maggior gravità, la dottrina si è chiesta se questo fosse imputabile al soggetto a titolo di responsabilita’ oggettiva o a titolo di colpa. La problematica apparirebbe ormai risolta a favore dell’ultima tesi sia per il continuo sfavore dell’ordinamento giuridico penalistico verso la responsabilita’ oggettiva, sia perche’ attribuire oggettivamente al soggetto, e quindi da un punto di vista solo materialistico, tutti i fatti susseguenti e consequenziali all’azione dolosa, significherebbe non porre alcun limite alla responsabilita’ personale dovendo il reo rispondere anche per tutti quei fatti non prevedibili e non evitabili. Secondo la più autorevole dottrina, la preterintenzione sarebbe una figura contrapposta a quella della responsabilità oggettiva, sia per la sua collocazione sistematica nel codice, tra dolo e colpa, come già accennato, sia perchè la soluzione che contempla la preterintenzione come dolo misto a colpa è la più conforme al dettato costituzionale dell’art. 27, il cui principio è stato poi rafforzato, tra le tante, anche dalla nota sent. Corte Cost. n°. 364 del 1988. Tuttavia non sono mancati orientamenti anche dottrinali ancora in senso difforme. Autorevole dottrina auspica da tempo una soppressione della figura del delitto preterintenzionale fondamentalmente per la sua non necessarietà. Peraltro nel recente progetto preliminare di riforma del codice penale del 1998, redatto dalla Commissione Ministeriale presieduta dal Prof. C.F. Grosso, scompare la figura della preterintenzione, riportando lo stesso le sole definizioni di dolo (art. 30 del progetto) e colpa (art. 31 del progetto) come uniche forme di responsabilita’ colpevole (art. 28 del progetto).

 

3.Colpa preterintenzionale come colpa cosciente- Presupponendo che la teoria della preterintenzione come figura composta dal dolo misto a colpa sia la più accettata (ed accettabile), anche se non sono mancate pronunce giurisprudenziali in senso contrario, ci si pone il problema se l’aspetto colposo della preterintenzione possa avere una qualche caratteristica peculiare dovuta, tra l’altro, al rapporto che esiste, se esiste, tra il delitto doloso e quello colposo.

Dal punto di vista materialistico non c’e’ alcun dubbio riguardo al fatto che si ha il delitto preterintenzionale anche se il delitto doloso si estrinseca in un tentativo di reato, visto che si tratta di due eventi ben distinti. Ci si pone il problema, in questa sede, se la colpa preterintenzionale possa essere classificata come colpa cosciente, cosi’ come definita dall’art. 61 n.3 cp, e seguita dalla dottrina e giurisprudenza tradizionali, la cui maggior gravita’ consiste proprio nell’aver commesso comunque il fatto di reato “nonostante la previsione dell’evento”.  

In realta’ la tesi della preterintenzione intesa come una “filiazione del dolo indiretto” (superata ed inaccettabile poiche’ altro non era che una presunzione di dolo) nel considerare che l’agente debba necessariamente prevedere, se pur a titolo di dolo eventuale, l’evento morte ulteriore, evidenziava in ciò una caratteristica tipica della colpa cosciente (altrimenti detta colpa con previsione). Altri aspetti a favore della tesi favorevole nel considerare la colpa preterintenzionale una specie di quella cosciente è che in quest’ultima sarebbe sufficiente la previsione del fatto, da parte dell’agente, già dal punto di vista oggettivo, secondo la giurisprudenza maggioritaria. E la caratteristica della oggettiva prevedibilita’ del fatto ulteriore (colposo) sembra essere sempre presente nella preterintenzione, se non altro per i presupposti che la caratterizzano. La colpa cosciente dunque manterrebbe inalterata la sua caratteristica tipica, ovvero l’essere l’evento (colposo) prevedibile, anche nell’ambito della preterintenzione, non facendo la differenza il fatto che l’agente abbia commesso il reato colposo versando in re licita o illicita: che differenza c’e’, ad es., tra il neopatentato che, confidando nelle sue capacita’ di guida, investe il pedone e lo scippatore che strattona l’anziana signora, confidando nelle sue capacita’ di …rapinatore (ma non di assassino), la quale poi rimane uccisa a causa della violenta caduta sul marciapiede? In entrambi i casi gli agenti omettono il rispetto delle regole cautelari di prudenza e diligenza e perizia essendo indifferente il tipo di attivita’, lecita o meno, che precede il fatto colposo.

L’accettazione della tesi che considera la colpa preterintenzionale come un’ipotesi di colpa con previsione comporterebbe, come presupposti, sia l’accettazione della tesi che considera la preterintenzione un dolo misto a colpa sia il vincolo, a carico dell’interprete, di dover considerare il “grado della colpa”, in base all’art. 133 cp. adeguato a quello piu’ grave della colpa con previsione. E se quest’ultimo aspetto può apparire decisamente ostile al favor libertatis tuttavia appare essere altrettanto decisamente aderente alla struttura della preterintenzione.

 

4.delitti qualificati dall’evento-  I delitti aggravati, o qualificati dall’evento, sono quei delitti caratterizzati da un ulteriore evento, accanto a quello "naturale" che determina un aumento di pena. Anche questi tipi di delitti sono stati considerati "filiazioni del dolo indiretto" al pari del delitto preterintenzionale. Appartengono a tale categoria molti reati commissivi dolosi ed anche molti delitti omissivi impropri.

Dal punto di vista strutturale si è diviso, in dottrina, tra reati qualificati dall’evento in cui quest’ultimo può o deve essere voluto e quelli in cui non deve essere voluto. Interessante è l’ulteriore sotto-distinzione che autorevole dottrina opera in ordine ai reati aggravati dall’evento il quale non deve essere voluto[1] nei reati in cui l’evento ulteriore non può essere voluto poichè il reato base è già colposo e reati in cui l’evento ulteriore non deve essere voluto altrimenti si configurerebbe un altro tipo di reato (ad es.: lesioni dolose o omicidio doloso al posto del delitto di omissione di soccorso, ex art. 593 c.p., 3° comma). L’analogia di struttura tra delitto preterintenzionale e quello con evento aggravatore si avrebbe proprio nei casi in cui l’evento ulteriore non deve essere voluto poichè anche in tali casi l’evento (colposo) di maggior gravità ha superato l’intenzione (iniziale). E’ stato posto in evidenza che il classificare i delitti con evento aggravatore come delitti preterintenzionali, e quindi come delitti autonomi, comporterebbe che questi siano certamente sottratti al bilanciamento delle circostanze, ex at. 69 c.p., e che l’evento ulteriore sarebbe addebitabile a titolo di colpa sul presupposto che si accetti definitivamente la tesi del’elemento psicologico preterintenzionale come dolo misto a colpa. Infine si darebbe un senso al fatto che il legislatore abbia inserito negli artt. 42 e 43 c.p. l’elemento preterintenzionale come figura generale, richiamata specificamente solo ed inutilmente dalle fattispecie dell’omicidio preterintenzionale e, dal 1978, dall’aborto preterintenzionale. 

 

 

Dr. Enrico Bruno

 

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