Indice:
- Contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia. Reale bilanciamento?
- Il concetto di “occasionalità”. Ruolo decisivo delle Prefetture.
- Riflessioni conclusive
Contraddittorio nel procedimento di rilascio dell’interdittiva antimafia e prevenzione collaborativa. Reale bilanciamento?
Questa riforma si basa su due aspetti fondamentali. La prima è la valorizzazione degli istituti di partecipazione secondo le regole del “giusto procedimento”: la seconda è l’introduzione di una nuova misura di prevenzione che è ovviamente alternativa alla semplice informativa antimafia ed attivabile nei casi in cui l’influenza mafiosa sia ritenuta solo “occasionale”.
Nello specifico, l’aspetto che vogliamo analizzare riguarda il novellato art. 94 bis del D. Lgs.vo n. 159/11 che assegna al Prefetto il ruolo fondamentale di valutare se la contaminazione delinquenziale-mafiosa è occasionale o meno ed in caso positivo prescrivere all’azienda l’osservazione di alcune precise misure meglio descritte nella citata norma che vanno dall’adozione di efficace misure organizzative (in primis quelle previste dal modello ex Decreto legislativo 8 giugno 2001, n. 231) ad una serie di verifiche ed accertamenti da parte del gruppo interforze circa le attività fiscali ed economiche dell’impresa in esame con verifica del reddito della persona o del patrimonio e del volume di affari dell’impresa; verifica dei finanziamenti ottenuti dai soci o da terzi e l’obbligo di utilizzare un conto corrente dedicato per gli atti di pagamento e riscossione.
In parole semplice non si fa altro che anticipare quelle prescrizioni e controlli che l’impresa deve ricevere nel caso di nomina di un controllore giudiziario a seguito dell’interdittiva.
Ma in tutto questo dove sta il contradditorio e dove va posizionata l’attività di prevenzione collaborativa?
La Prefettura avvia questo contraddittorio solo in presenza di una istanza di iscrizione, o reiscrizione o aggiornamento della “White List”, e dunque nel corso di un procedimento dove ha già attivato i suoi canali istruttori, giusti o sbagliati che siano, creandosi una sua convinzione e ragione. Ciò poiché la comunicazione ex art. 92 co 2 bis L. n. 190/2012 deve essere sempre motivata.
In realtà accadrà questo, come sta già accadendo: Le Prefetture creano un sub procedimento all’interno del procedimento di aggiornamento del provvedimento di diniego di iscrizione dell’impresa (sulla scorta di un istruttoria già fatta in precedenza) invitando in un termine non superiore a 20 giorni il diritto di presentare osservazioni scritte, eventualmente corredate da documentazione alla proposta di revoca all’iscrizione nell’Elenco dei Fornitori, Prestatori di Servizi ed Esecutori di lavori non soggetti a tentativo di infiltrazione mafiosa ai sensi dell’art.1 commi dal 52 al 57, della legge n. 190/2012.
E’ facile intuire che appare fantasioso immaginare un Dirigente dell’Area Ordine e Sicurezza Pubblica e della Tutela della legalità territoriale possa accogliere le osservazioni dell’imprenditore e consentire l’iscrizione nella White list, sia perché per 10 anni ha preso ogni decisione esclusivamente sulla scorta delle relazioni di Guardia di Finanza, Carabinieri e Questura, sia perché non ha strumenti idonei e sufficienti per fare valutazioni nuove, innovative o modificative di un quadro disegnato da altri (Polizia Giudiziaria, sentenze, relazioni di servizio, ecc.).
Ecco, dunque, che in ausilio viene riconosciuta la facoltà di nominare, anche d’ufficio, uno o più esperti, in numero comunque non superiore a tre, individuati nell’albo di cui all’articolo 35, comma 2-bis, con il compito di svolgere funzioni di supporto finalizzate all’attuazione delle misure di prevenzione collaborativa.
Ma qui ci si pone un’altra domanda? L’esperto nominato dal Prefetto potrà mai indirizzare la relazione verso un quadro diverso da quello reso noto dall’Autorità di PG o da una sentenza?
Se lo scopo della norma è quella di consentire alle imprese pulite di poter partecipare agli imminenti bandi di gara del PNRR o quanto meno prevenire la partecipazione di soggetti collusi, i cui primi obiettivi andranno raggiunti già da giugno 2021, ossia tra 4 mesi, quali verifiche dovranno effettuare questi esperti con tempi così ridotti? Se già la norma appena entrata in vigore stabilisce che la Prefettura può adottare prescrizioni da 6 mesi a 12 mesi prima di determinarsi in un senso o nell’altro, viene concesso un termine non inferiore a 20 giorni per presentare le osservazioni e poi dalla data di ricezione della comunicazione trascorrono non meno di 60 giorni dall’inizio del contraddittorio (termine ordinatorio destinato ad essere molto più ampio) che funzione ha questa procedura rispetto ai bandi di gara del PNRR?
Sarebbe stato più semplice sviluppare un sistema di nomina del controllore giudiziario immediato, considerato che già funziona su istanza volontaria dell’impresa snellendo e accorciando i tempi della giustizia italiana ( I tribunali sezione misure di prevenzione impiega mediamente 6/8 mesi per avviare il controllo giudiziario) almeno si ha la certezza di essere iscritti in White list e di poter contrattare con la PA nelle sezioni di competenza.
L’anomalia ulteriore sta nel fatto che le misure di cui al presente articolo cessano di essere applicate se il tribunale dispone il controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 dell’articolo 34 bis. Del periodo di loro esecuzione può tenersi conto ai fini della determinazione della durata del controllo giudiziario. Quindi oltre al danno la beffa perché per tutto il periodo di durata delle prescrizioni prefettizie l’impresa non godrà di alcuna liberatoria antimafia che verrà eventualmente rilasciata solo al termine del citato periodo o nel caso di nomina del controllore giudiziario.
La norma prevede che solo alla scadenza del termine di durata delle misure il prefetto, ove accerti, sulla base delle analisi formulate dal gruppo interforze, il venir meno dell’agevolazione occasionale e l’assenza di altri tentativi di infiltrazione mafiosa, rilascia un’informazione antimafia liberatoria ed effettua le conseguenti iscrizioni nella banca dati nazionale unica della documentazione antimafia.
Ciò evidenzia come il sistema non aiuta completamente e concretamente l’impresa.
Ecco dunque che la prevenzione collaborativa si trasforma più che in un contraddittorio in una nuova istruttoria effettuata dagli stessi organi di polizia che sono stati sempre chiamati ad effettuare le relazioni di servizio antimafia (gruppo interforze) ma che non fa altro che creare un duplicato della precedente istruttoria o almeno questo è il rischio.
Da qui la necessità di spiegare ed arrampicarci al concetto di agevolazione occasionale, sperando questo ci consenta di uscire dal groviglio burocratico e garantire la soluzione la problema.
Il concetto di “occasionalità”. Ruolo decisivo delle Prefetture
L’art. 49 del D. L. n. 152/21, rubricato “Prevenzione collaborativa”, accorda al Prefetto la possibilità di ricorrere, allorquando i tentativi di infiltrazione mafiosa siano riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, a misure amministrative di prevenzione collaborativa, in alternativa all’emanazione di un’interdittiva.
Sempre l’articolo 49 citato rivela, dunque, sin dal titolo, appunto Prevenzione collaborativa, la traiettoria dell’intervento legislativo. Il nuovo articolo 94 bis Codice antimafia segna la nuova direzione della prevenzione prefettizia e assegna un ruolo decisivo all’ipotesi dell’«agevolazione occasionale» già delineata dall’articolo 34 bis. Si tratta di non travolgere le imprese solo contaminate da marginali presenze mafiose, spesso inevitabili in certi territori per effetto di relazioni parentali, contatti e rapporti talvolta ineludibili, ma sempre enfatizzati in sede di rilascio delle comunicazioni antimafia.
La norma replica sostanzialmente il disposto dell’articolo 34 bis Codice. Il prefetto, quando accerta che i tentativi di infiltrazione mafiosa sono riconducibili a situazioni di agevolazione occasionale, prescrive all’impresa l’osservanza, per un periodo, come poc’anzi detto, non inferiore a sei mesi e non superiore a dodici mesi, di una o più misure di natura cautelare pressoché identiche a quelle giudiziarie ex articolo 34 bis citato.
La relazione può fondarsi anche su un unico elemento presuntivo, purché non in contrasto con altro ragionamento presuntivo di segno contrario, atto a dimostrare, per la sua attualità, univocità e gravità, il pericolo concreto di infiltrazione mafiosa nell’impresa.
L’effetto, sostanzialmente in linea con l’istituto del “controllo giudiziario” già positivamente sperimentato in un’ampia casistica, è quello di “attivare un meccanismo che offre la possibilità all’impresa, ritenuta non organica al contesto mafioso, di continuare ad operare con i propri organi sociali, sia pur sotto la stretta vigilanza dell’Autorità statale che deve valutare le misure poste in essere, volte al ripristino di condizioni di piena legalità” (circolare Gab. Min. Interno n.77635 del 16 novembre 2021) ma in realtà non pare accada proprio questo.
Con l’introduzione di questa nuova misura, si era inteso o quanto meno sperato di individuare un proporzionato punto di equilibrio tra i valori costituzionali in gioco, ossia le esigenze di ordine pubblico economico, da un lato, e la libera iniziativa imprenditoriale dall’altro, evitando che quest’ultima subisca una compressione non giustificata dalla finalità del contrasto preventivo alle mafie ma nella realtà questa previsione più che reale appare eventuale se non addirittura virtuale poiché ne i tempi di istruttoria della pratica, ne il modus operandi delle prefetture consentono di sperare in un reale contradditorio.
Ma vi è di più! L’art.47 del D L. n. 152/2021, rubricato “Amministrazione giudiziaria e controllo giudiziario delle aziende”, modifica l’art. 34 bis del codice antimafia, rimettendo al Tribunale competente per le misure di prevenzione – ove ravvisi una situazione di agevolazione occasionale – la valutazione in ordine all’opportunità di adottare, in sostituzione della misura amministrativa della prevenzione collaborativa, il provvedimento di nomina di un giudice delegato o di un amministratore giudiziario, ai sensi del comma 2 lett. b) del medesimo articolo quindi invece di accorciare i tempi si allungano ulteriormente.
Nel caso in cui le imprese destinatarie di informazione antimafia interdittiva ai sensi dell’art. 84 co.4 del D. Lgs.vo n. 159/11 abbiano richiesto al Tribunale competente per le misure di prevenzione l’applicazione del controllo giudiziario di cui alla lettera b) del comma 2 dell’art.34 bis, il Tribunale dovrà necessariamente sentire non solo il procuratore distrettuale competente e gli altri soggetti interessati, ma anche il prefetto che ha adottato l’informazione antimafia interdittiva.
L’apertura del contraddittorio anche all’Autorità di P.S. che ha disposto la misura interdittiva non modifica la tendenziale estensione delle maglie di operatività dell’istituto di cui all’art.34 bis co.6 del D. Lgs.vo n. 159/11, confermandosi, invece, che rispetto ai tentativi meramente occasionali di infiltrazione mafiosa l’ordinamento deve considerare in termini di approccio differenziato e di sussidiarietà la misura interdittiva, che produce effetti potenzialmente distruttivi per il destinatario che opera nel settore degli appalti pubblici, sulla base della valutazione del “probabile più che non”. Ecco dunque che quello che doveva essere un contraddittorio certo e concreto diventa un contraddittorio eventuale rimesso, con l’art.93 co.7, alla prudenziale valutazione del prefetto circa l’utilità rispetto al fine pubblico perseguito.
Queste conclusioni critiche verso la norma e verso le modalità di attuazione in realtà erano già insite e comprese nel disegno di legge per la conversione in legge del D. L. n.152 del 2021, dove testualmente si leggeva che “il principio del giusto procedimento non ha una valenza assoluta, ma ammette deroghe limitate ad ipotesi eccezionali, dovute alla tutela di interessi superiori afferenti alla tutela dell’ordine pubblico e proporzionate alla necessità del caso, che in alcuni settori economici è assai grave per l’elevato potenziale di infiltrazione della criminalità organizzata”. Sovviene messamente dire che nelle ipotesi limitate ed eccezionali neppure dovremmo porci il problema di avviare una procedura di prevenzione ma il Prefetto dovrebbe disporre una iscrizione in White List subito senza tentennamenti e senza ritardi. Bisognerebbe far assumere le opportune responsabilità a chi deve adottare un provvedimento celere e definitivo senza troppi giri e raggiri burocratici.
A supporto di questa critica interviene anche il Consiglio di Stato, che in passato e prima dell’entrata in vigore di questa norma si era già espressa in modo analogo affermando nella sentenza n. 820 del 31 gennaio 2020, che il diritto al contraddittorio procedimentale e al rispetto dei diritti della difesa non sia una prerogativa assoluta, ma possa sottostare a restrizioni, a condizione che queste rispondano a obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato e inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti.
Addirittura con la sentenza sentenza n. 4979 del 2020 il Consiglio di Stato ha suggerito di valutare una rivisitazione della disciplina delle misure straordinarie di prevenzione della corruzione previste dall’art. 32, co.10, del decreto-legge n. 90/14, convertito, con modificazioni, dalla legge n.114/14, permettendone l’ammissione, ove possibile, prima e al fine di evitare che si adotti la misura più incisiva dell’informazione antimafia, cui dovrebbe farsi ricorso solo quale extrema ratio in mancanza di alternative convincenti.
Ciò spiega come il principio del contraddittorio esisteva già ma è sempre stato meramente eventuale, nell’ambito delle attività propedeutiche al rilascio delle informazioni antimafia, con l’effetto di consentire l’acquisizione di maggiori elementi conoscitivi in tutte quelle ipotesi in cui la permeabilità mafiosa appare dubbia o dai contorni non netti, onde valutarne l’effettivo spessore e gravità.
Quello che vediamo oggi, ad essere ancora più crudeli nel giudizio, viene previsto che, in assenza di esigenze di celerità o di salvaguardia di procedimenti o attività processuali in corso (era questa la ratio della norma inserita a tutela del PNRR), all’impresa sotto indagine sia notificato un “preavviso di interdittiva o della misura amministrativa di prevenzione collaborativa” – modellato sulla falsariga del più classico e tradizionale art. 10 bis ex L. n.241/90 -, con il riconoscimento di un termine breve (non superiore a 20 giorni) per la richiesta di audizione e la produzione di memorie esplicative da parte dell’impresa destinataria. Il procedimento cosi consentirebbe ai destinatari delle decisioni prefettizie di manifestare le proprie ragioni, se del caso prospettando anche gli eventuali interventi di self cleaning in corso di adozione. La procedura del contraddittorio si conclude entro sessanta giorni dalla data di ricezione della comunicazione da parte della impresa.
Riflessioni conclusive
La volontà del legislatore con la nuova norma era quella di mantenere integro il sistema di controllo antimafia affidato alle prefetture introducendo quale significativo rimedio un “nuovo” contraddittorio preventivo al fine di circoscrivere il contenzioso giudiziario innanzi alla giustizia amministrativa. Ciò anche per evitare l’irrogazione di misure interdittive destinate a essere annullate dal Tar o dal Consiglio di Stato in ragione dell’allegazione di circostanze ignorate in sede di istruttoria prefettizia. La giurisprudenza amministrativa ha, da sempre, mantenuto una linea di approccio severo al riguardo, stabilendo che «l’informazione antimafia non richiede la necessaria osservanza del contraddittorio procedimentale, meramente eventuale in questa materia ai sensi dell’art. 93, comma 7, D.Lgs. n. 159 del 2011 né è configurabile l’applicazione dell’art. 21-octies, comma 2, L. n. 241 del 1990 non essendo l’informazione antimafia provvedimento vincolato, ma per sua stessa natura discrezionale» (da ultimo Cons. Stato sezione III, 20/04/2021, n. 3194).
Il nuovo plesso di norme appena entrato in vigore non si inserisce, tuttavia, in modo indolore nella fitta trama delle disposizioni del Codice del 2011 che regola la prevenzione antimafia. L’erosione che le nuove disposizioni attuano delle competenze del tribunale di prevenzione non sono limitate e, in buona sostanza, si assiste a un trasferimento in favore del prefetto di strumenti di controllo e di intervento che la L. n. 161/2017 aveva attribuito all’autorità giudiziaria e non certamente questo significa contemperare le esigenze dell’imprenditore onesto caduto nella rete della mafia o comunque per aiutarlo ad uscirne fuori.
Per comprendere, quindi, quale sarà l’impatto delle nuove disposizioni in commento è opportuno ricordare che il legislatore del 2017 ebbe a riscrivere l’articolo 34 del Codice antimafia e a inserirvi un nuovo articolo 34 bis dedicato al cosiddetto «Controllo giudiziario» che resta mio parere l’unico strumento utile e concreto.
Difficile prevedere come questo nuovo sistema sia destinato a incidere sull’efficientamento delle procedure di gare finanziate con il PNRR. Certamente sarà inevitabile una maggiore cautela nel rilascio di documentazione antimafia che possa inopinatamente rallentare l’attività economica e i provvedimenti delle stazioni appaltanti. Resta la speranza che le prefetture siano rafforzate nelle loro dotazioni organiche e strumentali per potersi rapportare con gli interessati che – spesso assistiti da validi professionisti legali, fiscali e commerciali – potrebbero mettere in crisi le acquisizioni informative, anticipando innanzi al funzionario delegato questioni complesse su cui di solito si pronunciano i tribunali ordinari o amministrativi.
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