La procedura negoziata: aspetti normativi.

L’affidamento della realizzazione di opere pubbliche avviene attraverso procedure tipiche previste dalla normativa vigente. Il legislatore con il Decreto Legislativo n. 163/2006 ha creato, in attuazione delle Direttive comunitarie nn. 17 e 18 del 2004, il “Codice dei contratti pubblici relativi a lavori, servizi e forniture” per poi creare con il Decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 il regolamento di esecuzione e attuazione dello stesso.

L’art. 13 del D.P.R. 207/2010 prevede che le amministrazioni pubbliche debbano creare un programma triennale e un elenco annuale dei lavori pubblici da eseguire.

Per quanto riguarda l’affidamento dei lavori il Decreto Legislativo 163/2006 prevede che una stazione appaltante possa affidare un contratto pubblico mediante una determinata procedura che si differenzia in base ad alcuni fattori , tra cui la tipologia dell’opera da realizzare, le sue dimensioni e altre motivazioni che vengono prese in considerazione dal responsabile del procedimento amministrativo, il quale a norma dell’art.9 del D.P.R. 207/2010 deve essere nominato tra il personale di ruolo dell’amministrazione e deve vigilare sulle singole fasi di progettazione nonchè sull’affidamento ed esecuzione degli interventi.

Il responsabile del procedimento, in particolar modo, deve redigere un documento preliminare all’avvio della progettazione al quale deve essere allegato ogni atto necessario alla redazione del progetto e che deve indicare la tipologia di contratto individuata per la realizzazione dell’opera o del lavoro; la procedura che sarà seguita per l’assegnazione sia essa aperta, ristretta o negoziata; la tipologia contrattuale e la sua previsione a corpo, a misura o parte a corpo e parte a misura; e infine il criterio di aggiudicazione che verrà adottato che potrebbe essere quello del prezzo più basso o quello dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Quindi la scelta dell’appaltatore può avvenire sulla base di diverse procedure codificate.

La prima procedura prevista è la procedura aperta detta anche gara d’appalto alla quale possono partecipare tutti i concorrenti che ne facciano richiesta purchè siano qualificati in base a quanto previsto dal Titolo III del D.P.R. 207/2010. La seconda tipologia di assegnazione prevede una procedura più ristretta alla quale partecipano ditte invitate dalla stazione appaltante. Nel caso in cui poi gli appalti siano di natura particolarmente complessa, e previo parere del Consiglio superiore dei lavori pubblici, si può ricorrere al Dialogo competitivo. Infine gli articoli 56 e 57 del Decreto Legislativo 163/2006 prendono in considerazione un’ultima modalità di assegnazione che è rappresentata dalla procedura negoziata.

Alla procedura negoziata può precedere o meno la pubblicazione di un bando di gara. In particolar modo si può ricorrere alla procedura negoziata quando trattandosi di lavori di importo inferiore a un milione di euro si sia già provveduto ad esperire una procedura aperta o ristretta oppure un dialogo competitivo e la stazione appaltante non ritenga necessario modificare le condizioni iniziali del contratto. In questi casi sarà necessaria la pubblicazione del bando di gara se nella precedente procedura tutte le offerte presentate si siano dimostrate irregolari o inammissibili; nel caso di specie la stazione appaltante provvederà a negoziare con gli offerenti le offerte presentate al fine di adeguarle alle esigenze previste e in questo modo individuare l’offerta migliore.

Mentre non sarà necessaria la pubblicazione di un ulteriore bando nel caso in cui si provveda ad invitare alla procedura negoziata tutti i concorrenti che hanno partecipato alla precedente procedura, o nel caso in cui nella precedente procedura non siano state presentate offerte o candidature oppure quando non vi sia stata nessuna offerta appropriata .

Si può inoltre appaltare un lavoro attraverso la procedura negoziata, previa pubblicazione del bando, in casi particolarmente eccezionali in cui non sia stato possibile per la stazione appaltante a causa della natura particolare del lavoro, servizio o fornitura, la fissazione preliminare dei prezzi; o ancora quando si tratta di fornitura di servizi specificatamente previsti dalla norma oppure quando si tratti di prestazioni di natura intellettuale e non sia stato possibile stabilire le specifiche del contratto, o infine, nel caso in cui riguardino lavori realizzati unicamente a scopo di ricerca.

Nei casi in cui è prevista la pubblicazione di un nuovo bando la stazione appaltante potrà prevedere che la procedura negoziata si svolga in fasi successive al fine di ridurre il numero di offerte da negoziare.

In altri casi non sarà, invece, necessaria la pubblicazione del bando, ma questa deve essere un condizione espressamente prevista e motivata all’interno della delibera o della determina a contrarre. I casi in cui l’amministrazione potrà ricorrere a questa procedura senza la pubblicazione del bando trovano la loro spiegazione nelle situazioni di urgenza o nelle situazioni in cui non vi sia la possibilità di una scelta tra più contraenti. Questa particolare modalità di svolgimento, quindi, si ritrova in situazioni in cui eventi imprevedibili creano situazioni di urgenza non imputabili alle stazioni appaltanti e non compatibili con la tempistica prevista per le procedure aperte o ristrette. In ogni caso la procedura negoziata può riguardare solamente i lavori strettamente necessari alla risoluzione della situazione emergenziale.

Inoltre si può ricorrere alla procedura negoziata senza la pubblicazione di un bando quando per ragioni di natura tecnica o artistica il contratto possa essere affidato solamente ad un determinato operatore; oppure quando trattandosi di contratti di fornitura siano consegne complementari per le quali l’acquisto da altri fornitori comporterebbe un impiego o una manutenzione incompatibile con le forniture iniziali; per l’acquisto di materie prime quotate e acquistate in borsa; e infine, quando l’acquisto venga effettuato a condizioni particolarmente vantaggiose perché il fornitore cessa definitivamente l’attività.

Per quanto riguarda le modalità di svolgimento queste sono leggermente diverse nella procedura che prevede la pubblicazione del bando rispetto a quella che non lo prevede. Nel primo caso possono così riassumersi:

1. pubblicazione del bando, contenente gli elementi essenziali del contratto che si intende aggiudicare;

2. richieste di invito avanzate dalle imprese interessate;

3. inoltro degli inviti ai diversi operatori economici da parte della stazione appaltante;

4. presentazione delle offerte;

5. aggiudicazione del contratto secondo il criterio stabilito nel bando.

Per quanto riguarda il primo punto abbiamo già analizzato la figura del responsabile del procedimento e dei compiti ad esso assegnati; per quanto riguarda le richieste di invito, invece, il termine minimo per la ricezione delle domande di partecipazione è di 37 giorni dalla data di trasmissione del bando, ma nel caso in cui ci siano particolari situazioni di urgenza le amministrazioni aggiudicatrici possono fissare un termine non inferiore a 15 giorni , ulteriormente riducibile a 10 giorni se il bando è trasmesso per via elettronica.

Successivamente troviamo l’inoltro degli inviti alle imprese interessate che deve avvenire simultaneamente e per iscritto ad almeno 3 candidati selezionati . L’invito comprende tutti i documenti relativi all’appalto e precisa il termine per la ricezione delle offerte, l’indirizzo al quale devono essere trasmesse e la lingua o le lingue in cui devono essere redatte, nonché la specifica relativa dei criteri di aggiudicazione dell’appalto. L’appalto può essere aggiudicato sulla base del criterio del massimo ribasso o del criterio dell’offerta economicamente più vantaggiosa.

Per quanto riguarda le modalità di svolgimento della procedura senza pubblicazione di un bando possono essere  così schematizzate:

1. determina a contrarre

2. ricerca di mercato

3. selezione degli operatori da invitare

4. invio lettere d’invito

5. presentazione delle offerte

6. scelta del miglior contraente, sulla base dei criteri di valutazione dell’offerta indicati nella lettera di invito

I soggetti che possono partecipare alla gara il Titolo III del Decreto del Presidente della Repubblica n. 207/2010 fissa il sistema unico di qualificazione per gli esecutori dei lavori dichiarandolo quale condizione necessaria e sufficiente per la dimostrazione dell’esistenza dei requisiti di capacita’ tecnica e finanziaria ai fini dell’affidamento di lavori pubblici, impedendo alle stazioni appaltanti di fare riferimento a modalità o procedure diverse.

In linea generale, inoltre, si deve aggiungere che l’affidamento di lavori da pare delle stazioni appaltanti deve seguire e rispettare determinati principi previsti dalla normativa generale unificata nel codice degli appalti. Questi principi sono individuabili nella parità di trattamento e nel divieto di discriminazione, che nel settore dei contratti pubblici si traduce nell’esigenza di evitare ingiustificate disparità in sede di valutazione delle offerte e comporta, quindi, il dovere in capo della stazione appaltante di predeterminare i criteri di valutazione delle offerte;

il principio di parità di trattamento che può essere individuato nell’obbligo di svolgere la procedura concorsuale senza consentire ad alcuno dei partecipanti di ottenere informazioni privilegiate o condizioni vantaggiose in sede di presentazione dell’offerta. In questo senso tutti gli operatori economici devono essere invitati contemporaneamente a presentare le loro offerte e le lettere di invito devono contenere le stesse informazioni in relazione alla prestazione richiesta;

la trasparenza che può essere riassunta in un adeguato livello di pubblicità sia del bando che dei successivi atti e comporta, inoltre, che la scelta dell’affidatario debba essere resa nota: occorre, quindi, pubblicare l’esito della selezione;

il principio di proporzionalità che richiede il rispetto dell’equilibrio tra obiettivi perseguiti e mezzi utilizzati, assicurando il minore sacrificio possibile degli interessi privati confliggenti con quello pubblico.In base a questo principio, la richiesta del possesso di requisiti minimi per la partecipazione alla procedura negoziata deve essere strettamente connessa alla tipologia ed all’importo della prestazione richiesta, infatti la fissazione di requisiti non proporzionali allo specifico appalto potrebbe comportare il pericolo di un’indebita restrizione della concorrenza;

la tutela della libera concorrenza che si riassume nel rispetto della “par condicio” nei confronti di tutti i concorrenti in ordine alla valutazione comparativa dei requisiti da essi posseduti ed alla verifica dell’assenza di clausole che producano un effetto preclusivo all’accesso dei potenziali concorrenti alle gare;

e infine il criterio di rotazione che ha come finalità quella di evitare che la stazione appaltante possa consolidare rapporti solo con alcune imprese venendo meno così al rispetto del principio di concorrenza.

In conclusione si può solo aggiungere che queste rappresentano le modalità di svolgimento della procedura negoziata sopra la soglia prevista dalla normativa europea, ma in ogni caso il legislatore italiano ha scelto di estenderle anche agli appalti sotto questa soglia.