La procura a conciliare dell’avvocato in mediazione

Mancata presenza delle parti in mediazione, conseguenze 

Si è già affrontato il tema dell’importanza della partecipazione personale delle parti in mediazione e della ratio sottostante a questo principio. La mediazione, si ribadisce, è delle parti, prima che dell’Organismo, del Mediatore e degli Avvocati e sono sempre più frequenti i provvedimenti che in caso di mancata presenza delle parti personalmente, adottano un provvedimento sanzionatorio.
Siamo però tutti consapevoli che nella prassi raramente o comunque solo nella minoranza dei casi, viene rispettato quello che viene definito come il “setting perfetto” della mediazione che richiede la presenza sia delle parti personalmente che dei loro avvocati.

Spesso in mediazione si presenta solo l’avvocato. Il professionista non è però sempre al corrente di ogni situazione “di fatto” dovendosi limitare alla rappresentazione della c.d. verità processuale ossia tutto ciò che dovrebbe corrispondere alla difesa del diritto del proprio cliente; la mediazione non si limita a questo. A titolo esemplificativo si pensi ad un giudizio di divisione ereditaria; l’avvocato tenderà a far valere le ragioni del proprio cliente, i diritti successori, le quote di legittima, la collazione ma non potrà rappresentare cosa c’è dietro a quel giudizio: rancori, odio, invidie, risentimenti magari latenti da anni che sfociano in liti esacerbanti nei Tribunali.
Ma al di là della ratio legis, l’avvocato giuridicamente ha il potere di conciliare in mediazione?
L’articolo 83 c.p.c. prevede che quando la parte sta in giudizio con il ministero di un difensore questi deve essere munito di procura che può essere generale o speciale e conferita con atto pubblico o scrittura privata autenticata. Nelle controversie oggetto di mediazione obbligatoria, ove la presenza dell’avvocato è necessaria, abbiamo visto che parte della giurisprudenza non considera soddisfatta la condizione di procedibilità se la parte non è presente personalmente (Ordinanza Tribunale di Milano 7 maggio 2015; sentenza Tribunale Pordenone 10 marzo 2017; nello stesso senso Tribunale di Firenze 19 maggio 2014 e Tribunale di Pavia 20 gennaio 2017; per citarne alcune).

Recentemente, il Tribunale di Napoli con ordinanza del 27 gennaio 2017 ha ritenuto che l’art.8 D.Lgs 28/10, letto anche alla luce del contesto europeo, sottintende che l’ordine del giudice di disporre la mediazione può ritenersi assolto solo in caso di presenza personale della parte (o di un suo delegato) accompagnata dal difensore e non anche in caso di comparsa del solo difensore anche se delegato dalla parte.

Il Tribunale di Verona con ordinanza dell’11 maggio 2017 n.1626 si è dissociato dalla giurisprudenza prevalente ed ha evidenziato che il D.Lgs. 28/10 non fa esplicito riferimento ad una partecipazione obbligatoria della parte in mediazione che può ben delegare il suo difensore. Ad avviso del Tribunale di Verona il potere del difensore di conciliare, anche in mediazione, è contenuto nell’art. 83 c.p.c. L’ordinanza è critica nei confronti di quelle pronunce che non considerano soddisfatta la condizione di procedibilità in caso di mancata partecipazione personale della parte. La decisione adottata dal Tribunale di Verona è stata però quella di non ritenere realizzata la condizione di procedibilità avendo ravvisato un difetto di forma nella procura conferita al difensore che, pur prevedendo un generico potere di conciliare e transigere, non specificava lo specifico potere di partecipare al procedimento di mediazione.
Purtroppo le poche norme non ci consentono di dare un’interpretazione certa ed univoca. Il Ministero di Giustizia, ha fatto luce su alcuni punti attraverso circolari esplicative. Cerchiamo di trovare una spiegazione analizzando il testo della legge.
L’art.3 del d.lgs 28/2010, comma 1 stabilisce che al procedimento di mediazione si applica il regolamento dell’Organismo scelto dalle parti. A volte i “vuoti normativi” vengono colmati dalle discipline interne dei regolamenti degli Organismi.
Il comma 3 stabilisce che gli atti del procedimento di mediazione non sono soggetti a formalità ; l’art. 8 comma 2 stabilisce che il procedimento si svolge senza formalità.
L’entrata in vigore del decreto 69/13 ha poi introdotto il “primo incontro di mediazione” la cui funzione è quella di verificare l’esistenza delle condizioni per poter formalmente “entrare in mediazione”. Per poterlo esperire in modo efficace, il mediatore dovrebbe fare un valutazione sulla scorta di ciò che pensano le parti, informandole compiutamente di cosa significhi essere in mediazione.
L’art.12 del D.Lgs 28/10 come modificato dal decreto 69/13 prevede che l’accordo di mediazione, se sottoscritto dalle parti e dai loro avvocati, è titolo esecutivo per l’espropriazione forzata ed esecuzione per consegna o rilascio oltre che per l’iscrizione dell’ipoteca giudiziale.
Dato l’espresso richiamo alla presenza delle parti nel dettato normativo, sulla scorta delle decisioni giurisprudenziali che attribuiscono importanza fondamentale alla partecipazione personale e, soprattutto, in virtù della ratio legis per poterlo rendere maggiormente efficace, è consigliabile che la parte vada personalmente in mediazione.

Validità della procura al difensore 

Ai fini della validità della procura conferita al difensore, date le poche norme sul punto su cui non si è formato un orientamento interpretativo univoco da parte di dottrina e giurisprudenza, si demanda alla disciplina dei regolamenti interni degli organismi scelti avendo accortezza, in caso di impossibilità di partecipazione personale della parte, di predisporre procure specifiche, dettagliate e finalizzate al procedimento di mediazione data l’importanza che riveste il ruolo del difensore in mediazione e tenuto conto delle finalità dell’istituto a volte molto più ampie rispetto al processo.