La putatività nella struttura del reato: quid iuris?

Il termine putatività, estraneo al codice penale, viene utilizzato sempre più di frequente, sia in dottrina sia in giurisprudenza, per descrivere tutte quelle ipotesi caratterizzate da una falsa convinzione della realtà, ora naturalistica ora normativa, da parte del soggetto agente nella commissione di un fatto.

In altre parole, secondo l’accezione più ampia del termine, è putativo tutto ciò che viene erroneamente ritenuto esistente o non esistente.

In tale prospettiva, le questioni inerenti alla tematica in esame si inseriscono nel più ampio dibattito riguardante la rilevanza o l’irrilevanza dell’errore nella struttura del reato, con specifico riferimento all’ipotesi del reato erroneamente supposto e a quella delle cosiddette scriminanti putative.

In tale ordine di idee, l’interrogativo di fondo cui si cercherà di dare risposta è se e in che termini la putatività incida sulla struttura del reato, ora quale causa di esclusione della colpevolezza ora quale causa di esclusione dell’antigiuridicità o della stessa tipicità del fatto.

Al fine di poter rispondere ai predetti interrogativi, occorre aver chiara la disciplina in materia di errore.

Com’è noto, nel diritto penale l’errore viene definito quale falsa o mancata conoscenza della realtà, ricomprendendo in esso anche il concetto di ignoranza.

Indice:

1. Errore di fatto ed errore di diritto: gli effetti sulla punibilità del reato
2. Reato putativo e Reato erroneamente supposto: differenze e analogie

Errore di fatto ed errore di diritto: gli effetti sulla punibilità del reato.

In merito, si è soliti distinguere l’errore di fatto dall’errore di diritto: se il primo cade sulla realtà naturalistica e fenomenica, il secondo ha ad oggetto quella normativa, quale ignoranza o erronea interpretazione della norma penale, extra penale o anche extra giuridica.

In relazione al momento in cui si realizza l’errore, si distingue ulteriormente tra errore motivo, che incide sulla formazione della volontà del soggetto agente, e quello inabilità che, invece, attiene alla fase esecutiva del reato e, quindi, all’ipotesi del reato aberrante.

Al di là delle varie classificazioni elaborate per distinguere le singole cause che determinano l’errore, ciò che occorre rilevare è la diversità di effetti che vengono a prodursi sul soggetto agente e sulla stessa struttura del reato.

In tale prospettiva, dall’analisi normativa può evidenziarsi come l’errore sul fatto che costituisce reato, e quindi che ricade sugli elementi essenziali del fatto tipico, esclude il dolo del soggetto agente, ma non la colpa se il delitto è colposo, né la punibilità per l’eventuale commissione di un reato diverso (art. 47, comma1 e 2, c.p.).

Alle medesime conclusioni deve giungersi nel caso in cui l’errore sul fatto derivi dalla mancata conoscenza o errata interpretazione di una legge penale, extra penale o extra giuridica (art. 47, comma 3, c.p.)

Diversa è l’ipotesi in cui l’errore cada sul precetto, ossia qualora il soggetto agente si rappresenti e voglia il fatto tipico vietato dalla norma penale (o da norma extra penale richiamata da quella penale), ma, per un errore su questa, ritenga che il fatto non costituisca reato.

In tale ipotesi, l’errore incide non già sugli elementi essenziali del fatto, ma sulla norma che lo prevede come reato, ossia sul significato penalistico dell’elemento normativo.

Dunque, se nel primo caso, l’errore incide sulla colpevolezza e, precisamente sul dolo, escludendolo, in quanto il soggetto ha agito volendo un fatto diverso da quello previsto dalla legge come reato e, quindi, senza avere coscienza dell’offensività dello stesso che, pertanto, non può essergli rimproverato ( se non a titolo di colpa, ove previsto come fatto colposo), nella seconda ipotesi, invece, l’errore investe il profilo della qualificazione normativa, poiché il soggetto vuole realizzare il fatto previsto come reato, solo che ritiene erroneamente che lo stesso sia lecito (da qui la sua rimproverabilità nei termini di cui all’art 5 c.p., ossia quelli dell’ignoranza evitabile).

Tale impostazione, guardando agli effetti psicologici ultimi che l’errore determina sul soggetto agente e, quindi, distinguendo a seconda che l’errore investa l’intero fatto tipico o il solo precetto, consente di risolvere i vari quesiti pratici che vengono in rilievo di volta in volta, individuando altresì la relativa disciplina applicabile.

In particolare, per quanto qui di interesse, la predetta ricostruzione ci consente di entrare nel vivo della questione in esame, ossia quella inerente all’incidenza della putatività nella struttura del reato, distinguendo tra reato erroneamente supposto e fatto commesso in presenza di una scriminante erroneamente ritenuta esistente.

Ciò che accomuna entrambe le ipotesi ora in esame, e da qui la necessaria premessa, è l’erronea supposizione o la falsa convinzione della realtà naturalistica o normativa.

Tuttavia, mentre nel reato putativo l’errore è irrilevante e, infatti, il soggetto ritiene erroneamente di aver commesso un reato, che in realtà non è previsto dalla legge come tale e, pertanto, non può essere punito per un reato immaginario ( art. 49, comma 1, c.p.); nella seconda ipotesi, invece, l’errore è rilevante, poiché il soggetto ritiene erroneamente esistenti delle circostanze che escludono la pena e che, pertanto, non possono non essere valutate in suo favore (art. 59, ultimo comma, c.p.).

Viene allora da chiedersi perché il legislatore abbia previsto una disciplina specifica, pur potendo la stessa essere ricavata sia da quella in materia di errore sia dallo stesso principio di legalità che, con i suoi corollari costituzionali, regge l’intero sistema penale.

In ragione di quanto disposto dall’art. 25, comma 2, della Costituzione, infatti, è reato solo il fatto che la legge prevede previamente come tale (tipicità-irretroattività) attribuibile eziologicamente, almeno a titolo di colpa, al suo agente (colpevolezza) e offensivo di interessi giuridici meritevole di tutela (offensività-materalità).

Dunque, ciò che non è reato, come quello erroneamente supposto, non può essere punito già in virtù dei principi sui quali si regge il diritto penale, al pari di quello commesso nell’erronea supposizione di una causa di giustificazione.

Tuttavia, il legislatore sente l’esigenza di prevedere espressamente l’irrilevanza dell’errore nel reato putativo e la sua rilevanza nelle circostanze scriminanti, quasi a voler ribadire, da un lato, la netta separazione tra diritto penale e morale, in ragione della quale si punisce il solo fatto commesso, e non anche quello che si è pensato di commettere ( art. 49, comma 1, c.p.); dall’altro, l’imprescindibile esigenza di ancorare la punibilità al fatto tipico, corrispondente a quello che il soggetto si è rappresentato nella sua totalità, indipendentemente dai singoli elementi, positivi o negativi, che lo compongono ( art. 59, comma 4, c.p.).

Reato putativo e Reato erroneamente supposto: differenze e analogie.

Da qui la necessità di verificare l’incidenza della putatività nella struttura del reato con la medesima prospettiva di analisi utilizzata in materia di errore, ossia guardando agli effetti psicologici ultimi che l’errore stesso determina nel soggetto agente.

Procediamo quindi con ordine.

Nel caso del reato putativo, come già anticipato, il soggetto realizza un fatto nella errata convinzione che lo stesso costituisca reato, ossia un non reato, un reato immaginario (da qui la distinzione con il reato impossibile, qualificato dalla dottrina come ‘quasi reato’, per il quale la misura di sicurezza non è esclusa).

Nel reato erroneamente supposto, l’errore in cui cade il soggetto agente, sia esso derivante da errore su legge penale, extra penale, extra giuridica o da errore di fatto, agisce in direzione opposta rispetto a quello previsto in materia di errore motivo.

Invero, l’errore non incide qui sulla formazione della volontà, sulla coscienza dell’offensività-illiceità del fatto tipico, ma semmai sulla stessa tipicità del fatto che, pertanto, risulta illecito nella sola sfera immaginaria del soggetto agente.

Da ciò consegue, in ossequio all’impostazione oggettivistica del diritto penale, l’esclusione della punibilità del reato immaginario, ossia di qualsivoglia fatto che non esiste come reato se non nella mente del suo autore.

Nel caso, invece, delle circostanze cosiddette putative, ossia quelle riconducibili alle ipotesi di cui all’art. 59 c.p., la prospettiva di analisi è differente.

In primo luogo, occorre chiarire quali siano “le circostanze di esclusione della pena” che se erroneamente ritenute esistenti dal soggetto agente sono sempre valutate in suo favore (ultimo comma, art. 59 c.p.)

In merito non si registra una posizione unanime, né in dottrina né in giurisprudenza.

Tuttavia, ben può rilevarsi l’impostazione maggioritaria che ritiene che le circostanze in esame siano solo quelle scriminanti, ossia quelle che escludono l’antigiuridicità di un fatto, le cosiddette cause di giustificazione.

Tralasciando per necessità espositiva le questioni inerenti alla collocazione dogmatica delle scriminanti in esame, siano esse elementi negativi del fatto o oggetto di accertamento dell’antigiuridicità dello stesso, a seconda che si aderisca alla tesi della bipartizione o tripartizione della struttura del reato, ciò che qui occorre analizzare è l’effetto finale che si produce nel soggetto agente a causa della predetta putatività.

Se infatti questi agisce ritenendo erroneamente sussistente una scriminante, che non esiste neppure in astratto, la situazione risulta la medesima di quella in cui si viene a trovare il soggetto che ha voluto un fatto identico a quello previsto dalla norma penale, ma egli lo ritiene per errore lecito, con conseguente scusabilità dello stesso nei limiti di cui all’art. 5 c.p. (errore sul precetto).

Se, viceversa, il soggetto ritiene di agire in presenza di una causa di giustificazione, che non esiste in concreto, ma che l’ordinamento conosce, l’errore incide sul profilo della colpevolezza, poiché l’agente vuole un fatto (scriminato) diverso da quello tipico e antigiuridico e, pertanto, viene a riproporsi la medesima situazione del soggetto che agisce per un errore sul fatto, ex art 47, comma 1, c.p..

Se in quest’ultimo caso, la putatività incide sulla struttura del reato, quale causa di esclusione della colpevolezza e, precisamente, del dolo; nella prima ipotesi, invece, la rilevanza dell’errore si ferma alla sola antigiuridicità del fatto, ritenuto lecito esclusivamente per un errore sulla qualificazione normativa della scusante.

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Fonti:

Codice penale.

Diritto penale, Fernando Mantovani, Cedam, 2020.