La responsabilità degli enti (Dlgs. 231/2001): fondamento giuridico e problematiche generali

Nel nostro ordinamento giuridico il diritto penale punisce personalmente gli autori di un fatto di reato (delitto o contravvenzione) secondo quanto disciplinato dall’art. 27 c.1 Cost. (“La responsabilità penale è personale”); ciò significa che di un illecito penale risponde solo ed esclusivamente il soggetto agente.

Tuttavia ci si chiede se dal reato commesso da una persona fisica appartenente ad un ente o ad una persona giuridica possa sorgere anche una responsabilità in capo al secondo; la risposta è negativa se ci si riferisce al principio penalistico “societas delinquere non potest”.

Recentemente però si è assistito ad un incremento di illeciti penali commessi da persone fisiche per favorire enti o persone giuridiche, ed è per questo che nel 2000 il parlamento ha inviato una legge di delegazione, la n. 300, al governo affinché emettesse una legge delega avente ad oggetto la disciplina della responsabilità amministrativa degli enti dipendente da reato commesso da un soggetto appartenente ad essi, il Dlgs. 231/2001.

1)Principi Generali

–I soggetti destinatari della normativa (art. 1 Dlgs. 231/2001)

L’efficacia soggettiva del Dlgs. 231/2001 si basa sull’ente, inteso come un’organizzazione collettiva dotata di una certa autonomia organizzativa; lo scopo di lucro e la personalità giuridica sono criteri di individuazione dei soggetti ma non operano in assoluto.

Infatti il Dlgs. 231/2001 si applica agli enti dotati di personalità giuridica, alle società e associazioni anche prive di personalità giuridica (es. le società di capitali, le società di persone, le associazioni, le fondazioni, le società cooperative e le mutue assicuratrici, i consorzi con attività esterna).

Esso invece non si applica laddove l’organizzazione non consenta di scindere la responsabilità penale della persona fisica dalla quale deriva la responsabilità dell’ente (es. l’imprenditore individuale, l’impresa familiare, i consorzi con attività interna).

Sono inoltre esclusi lo Stato, gli enti pubblici territoriali (le regioni, le province i comuni), gli enti pubblici non economici, gli enti pubblici strumentali (autorità amministrative indipendenti) e quelli che svolgono funzioni di rilievo costituzionale.

–Il principio di legalità (art. 2 Dlgs. 231/2001)

Il principio di legalità penale, “nullum crimen sine lege”, ex art. 25 c.2 Cost. lo ritroviamo anche nel Dlgs. 231/2001 che all’art. 2 dice che l’ente non può essere punito per il fatto, se al tempo in cui è stato commesso non comportava una responsabilità amministrativa e le relative sanzioni.

–La successione di leggi (art. 3 Dlgs. 231/2001)

L’ente non risponde per il fatto che secondo una legge posteriore non costituisce più reato o in relazione al quale non è più prevista la responsabilità amministrativa dello stesso; se vi è stata condanna, cessano l’esecuzione e gli effetti giuridici (art. 3).

Quindi dall’enunciato della norma si evince come l’ente non sia più responsabile del fatto in seguito all’entrata in vigore di una legge che opera una depenalizzazione della fattispecie o non preveda più una responsabilità amministrativa per la sua commissione.

Inoltre se la legge del tempo in cui è stato commesso l’illecito amministrativo e quelle successive sono diverse, allora si applica quella con le disposizioni più favorevoli, salvo pronuncia irrevocabile.

La successione di leggi non opera se si tratta di leggi eccezionali o temporanee.

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–I reati commessi all’estero (art. 4 Dlgs. 231/2001)

Nei casi e nelle condizioni previste dal codice penale (art. 7, 8, 9, 10 c.p.), gli enti che hanno la sede principale nel territorio dello Stato rispondono anche per i reati commessi all’estero, a meno che proceda nei loro confronti lo stato del luogo in cui è stato commesso il fatto.

I reati in oggetto sono quelli disciplinati dal Dlgs. 231/2001, agli artt. 24 e ss., e devono essere stati commessi all’estero da soggetti appartenenti ad una succursale di un ente con sede principale in Italia.

La giurisprudenza e la dottrina hanno affrontato la questione inversa, confrontandosi sull’applicabilità della normativa del 2001 agli enti, con sede principale all’estero, i cui dipendenti abbiano commesso un reato nel nostro stato: una tesi sostiene l’impossibilità dell’applicazione del Dlgs. 231/2001 ad un ente straniero a causa della sua autonomia organizzativa, dell’incompetenza del giudice italiano di valutare il modello organizzativo di una società costituita all’estero e con sede amministrativa fuori dall’Italia, di una possibile litispendenza.

La tesi contraria si basa, invece, sul principio del “locus commissi delicti” ossia del luogo in cui è avvenuta la consumazione del reato; la competenza sarebbe quindi del giudice italiano in quanto secondo la giurisprudenza prevalente, le persone fisiche e giuridiche straniere hanno l’obbligo di osservare e rispettare la legge italiana quando operano nel nostro paese.

Tuttavia l’assenza di una disciplina in materia e il criterio della sede principale in Italia conferiscono validità alla prima tesi.

Infine se la legge prevede che il colpevole sia punito a richiesta del Ministro della Giustizia, si procede contro l’ente solo se la richiesta è presentata anche nei suoi confronti.

2)I reati-presupposto della responsabilità dell’ente

Come abbiamo visto la responsabilità amministrativa può sorgere in capo all’ente o alla persona giuridica, solo se un soggetto, un individuo, una persona fisica appartenente ad esso commette uno dei reati disciplinati agli artt. 24 e ss. del Dlgs. 231/2001.

Inizialmente le fattispecie previste erano piuttosto limitate ed erano basate sull’elemento giuridico del dolo; successivamente numerosi interventi normativi ne hanno introdotte di nuove.

In questo modo si estende l’efficacia oggettiva del decreto legislativo senza conservare però una certa omogeneità; infatti reati come il terrorismo, la criminalità organizzata (in particolare l’associazione a delinquere di stampo mafioso ex art. 416-bis c.p.) hanno già una disciplina penalistica così articolata da far venir meno l’obiettivo perseguito dalla normativa in esame.

L’intervento normativo che, invece, ha completato il quadro dei reati-presupposto è stato quello del 2007, con l’introduzione dei reati colposi e più specificatamente l’omicidio colposo e le lesioni colpose gravi o gravissime dovute alla violazione delle norme per la tutela e la sicurezza sul lavoro.

Per quanto riguarda i reati tentati, nei quali si ha solo la commissione dell’azione o dell’omissione ma non il verificarsi dell’evento, l’art. 26 c. 1 del Dlgs. 231/2001 dice che “le sanzioni pecuniarie o interdittive sono diminuite da un terzo alla metà in caso di tentativo dei reati previsti”.

Il 2° comma della stessa norma stabilisce che l’ente non risponde quando impedisce volontariamente il compimento dell’azione o la realizzazione dell’evento; questa causa di esclusione della punibilità dell’ente è stata elaborata dal legislatore per indurre la persona giuridica a prevenire la commissione di reati da parte dei suoi dipendenti.

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3)I criteri oggettivi e soggettivi di imputazione della responsabilità dell’ente

Con l’entrata in vigore del Dlgs. 231/2001 l’ente o la persona giuridica può rispondere di un reato commesso da un soggetto appartenente alla sua struttura organizzativa.

Ovviamente per accertare la responsabilità dell’ente, il legislatore ha elaborato criteri di imputazione oggettivi e soggettivi all’art. 5 Dlgs. 231/2001:

Il criterio oggettivo di imputazione stabilisce che l’ente è responsabile per i reati previsti agli artt. 24 e ss., commessi nel suo interesse o a suo vantaggio da persone appartenenti alla sua struttura organizzativa.

Il criterio soggettivo di imputazione stabilisce che i reati-presupposto devono essere stati commessi dalla persone in posizione di vertice (lett. a) o da quelle sottoposte alla direzione o vigilanza delle prime (lett. b); come ora vedremo, sul piano processuale, sono diverse le conseguenze prodotte dai criteri soggettivi.

Se il reato è stato commesso da un soggetto in posizione apicale, l’ente non risponde se prova di aver adottato un efficace modello organizzativo, di aver attribuito la vigilanza sul medesimo ad un organo interno dotato di poteri autonomi di iniziativa e controllo, che la persona abbia commesso il reato eludendo fraudolentemente il modello; in questi casi l’esenzione dalla responsabilità deve essere provata dall’ente.

Se invece il reato è imputabile ad un soggetto sottoposto alla direzione degli apicali, l’ente è responsabile se la commissione dell’illecito deriva dall’inosservanza degli obblighi di direzione e vigilanza; in questo caso la condizione di responsabilità deve essere provata dal pubblico ministero.

Infine l’accertamento dei criteri oggettivi e soggettivi di imputazione spetta al pubblico ministero che deve dimostrare la configurazione di uno dei reati previsti agli artt. 24 e ss., che è stato commesso nell’interesse o a vantaggio dell’ente, e una volta identificato l’autore, salvo la previsione dell’art. 8, che si tratti di un soggetto apicale o di un subordinato.

–I criteri oggettivi: l’interesse e il vantaggio

L’interesse e il vantaggio sono i due criteri oggettivi di imputazione della responsabilità dell’ente ex art. 5 c.1 Dlgs. 231/2001.

L’interesse è identificato da un fine contenuto nella condotta delittuosa della persona fisica e per questo il giudice deve valutarlo ex ante, al momento dell’azione; infatti l’attuazione dell’interesse può verificarsi ma anche rimanere solo potenziale.

Il vantaggio, invece, è identificato da un profitto materiale ottenuto grazie alla commissione del reato anche indipendentemente dall’interesse del soggetto agente; infatti il vantaggio è sempre associato a beni materiali riconducibili al patrimonio.

Nei reati dolosi l’applicazione di questi criteri non presenta problemi mentre invece in quelli colposi la questione è più complessa.

Partendo dal presupposto che i reati dolosi e colposi sono la conseguenza di un’inadeguatezza organizzativa da parte dell’ente, l’elemento giuridico della colpa può essere basato su una violazione delle norme per la tutela e la sicurezza sul lavoro da parte dell’ente in modo da concretizzare un abbattimento dei costi aziendali, traendone così un vantaggio.

Tuttavia per evitare che la responsabilità dell’ente sorga solo per un colpa nella vigilanza senza la possibilità di accertare un vantaggio (o un interesse), la giurisprudenza ha stabilito che, nei reati colposi, il collegamento tra ente e illecito non ha ad oggetto l’evento ma la violazione delle norme di sicurezza che comporta la commissione del reato.

Infatti l’evento lesivo è solo la conseguenza della violazione di tali norme, sottolineando la non volontarietà, caratteristica fondamentale dei reati colposi.

Infine è necessario che il vantaggio dell’ente consista in un risparmio derivante da un deficit di sicurezza che ha portato alla commissione del reato-presupposto da parte della persona fisica.

–La clausola di irresponsabilità dell’ente

L’art. 5 c.2 Dlgs. 231/2001 dice che “l’ente non risponde se le persone indicate al comma 1, hanno agito nell’interesse esclusivo proprio o di terzi”; la ratio della clausola di irresponsabilità dell’ente è evidente in quanto in assenza dei criteri oggettivi di imputazione, l’interesse o il vantaggio, la responsabilità della persona giuridica è esclusa.

-I criteri soggettivi: gli apicali e i subordinati

Gli apicali e i subordinati sono i due criteri soggettivi di imputazione della responsabilità dell’ente ex art. 5 c.1 lett. a) e b) Dlgs. 231/2001.

I soggetti in posizione apicale svolgono funzioni di rappresentanza, di amministrazione, di direzione dell’ente o di un suo ramo dotato di autonomia finanziaria e gestionale; con riferimento al diritto commerciale tali figure possono essere:

• Gli amministratori: ossia i membri del consiglio di amministrazione possono essere gli autori dei reati dai quali deriva la responsabilità dell’ente.
• Gli amministratori non delegati: infatti in caso di delega, anche i non delegati hanno l’obbligo di vigilare sull’andamento gestionale e di impedire, se conosciuti, illeciti dannosi per l’ente.
• I membri del consiglio di gestione e del consiglio di sorveglianza nel sistema dualistico.
• Gli amministratori dipendenti
• I direttori generali: titolari di poteri di gestione in virtù del contratto di lavoro che li lega alla società e soggetti al controllo del consiglio di amministrazione.
• Le persone che dirigono sedi secondarie dell’ente, dotate di autonomia finanziaria e gestionale.
• Gli amministratori di fatto: come l’imprenditore occulto o la holding se il soggetto ha esercitato in modo continuativo e significativo i poteri tipici della qualifica.
• I liquidatori (nei reati societari)
• I soggetti destinatari di norme per la tutela e la sicurezza sul lavoro: come il datore di lavoro o alle volte il dirigente che attua le direttive del datore organizzando l’attività lavorativa.

I subordinati, invece, sono i soggetti sottoposti alla direzione o alla vigilanza degli apicali, ossia persone fisiche che in caso di commissione di reati fanno sorgere una responsabilità amministrativa in capo all’ente.

Se essi appartengono all’organizzazione della persona giuridica non vi sono problemi mentre invece sono questioni ancora aperte quelle riguardanti i consulenti o collaboratori esterni preposti a svolgere un incarico sotto la direzione degli apicali dell’ente e i c.d. management contract, situazioni nelle quali i poteri di gestione della società sono attribuiti ad un’altra dello stesso gruppo specializzata in servizi di management.

4)L’autonomia della responsabilità dell’ente

L’art. 8 c.1 lett. a) Dlgs. 231/2001 dice che la responsabilità dell’ente sussiste anche quando l’autore del reato non è stato identificato (o non è imputabile); da ciò si evince l’autonomia della responsabilità dell’ente rispetto a quella del soggetto agente.

Quindi la responsabilità dell’ente sussiste, ed è accertabile dal giudice, anche se l’autore del reato-presupposto non è stato identificato; in questo modo il pubblico ministero, qualora abbia acquisito scarsi elementi probatori a carico dell’autore del reato, può contestare l’illecito amministrativo alla sola persona giuridica.

Ma la conseguenza più importante prodotta da tale norma riguarda i reati commessi dal top management: infatti molto spesso accade che l’ente impedisca agli inquirenti di identificare il soggetto apicale responsabile della commissione del reato; in questi casi il pubblico ministero può contestare l’illecito alla sola persona giuridica presumendo che il reato sia stato commesso da un soggetto in posizione di vertice.

A questo punto sarà l’ente a dover dimostrare di aver adottato un efficace modello organizzativo.

Infine l’art. 8 evidenzia come la responsabilità dell’ente sussista anche in tutti i casi di estinzione del reato diversi dall’amnistia.

Ovviamente se il reato-presupposto si è già prescritto, il pubblico ministero non può contestare l’illecito amministrativo all’ente ma deve procedere con l’archiviazione.

L’unica eccezione è quindi rappresentata dall’amnistia che, salvo disposizioni di legge, opera nei confronti dell’ente anche in caso di rinuncia dell’imputato-persona fisica; resta comunque la facoltà dell’ente di rinunziarvi.

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