La responsabilità del medico e il diritto alla salute: obbligo di curare o di guarire?

Dando un’occhiata ai quotidiani e prestando un orecchio ai telegiornali, non si può non constatare come negli ultimi dieci anni il numero dei casi di responsabilità medica sia cresciuto a dismisura, provocando il triplicarsi di controversie giudiziarie.

L’origine di questo fenomeno va individuato in diverse e profonde motivazioni, non ancora ben identificate. Tuttavia, alcuni fattori scatenanti possono essere ricondotti all’aumento delle patologie curate dai sanitari, oggi anche le più gravi, e quindi alla scoperta di tecniche chirurgiche d’avanguardia e nuove metodiche diagnostiche; all’attività di sensibilizzazione costante delle associazioni a difesa dei diritti del malato; alla maggiore presa di coscienza dei propri diritti da parte del cittadino; all’allungamento della vita media dell’uomo; all’enfasi data dagli organi di informazione, che quasi quotidianamente pongono alla ribalta della cronaca eventi che vengono etichettati con il termine di “malasanità”; non ultimi, all’evoluzione del concetto e delle funzioni della responsabilità civile e, purtroppo, anche all’istinto predatorio, poco apprezzabile sul piano morale e deontologico, di molti addetti ai lavori, che, in presenza di enti e compagnie assicurative tenute a risarcire ed in grado di soddisfare esigenze economiche, incardinano giudizi civili, spesso infondati, quasi sempre dal petitum lievitato.

Ebbene, per i medici la professione si fa sempre più difficile, stretta tra vecchie e nuove incognite di rischi e responsabilità.

Non è un mistero.

Quel vecchio atteggiamento mentale che considerava il medico come il vero dominus della salute del proprio paziente, in quanto tale titolare di una discrezionalità illimitata nelle valutazioni diagnostiche e nelle decisioni terapeutiche, può ritenersi ormai definitivamente superato.

Nei primi tempi della medicina greca più antica, quella che riassumeva in sé precedenti esperienze delle civiltà pre-elleniche fiorite a Creta e nell’Egeo, ai medici veniva riservata grande considerazione se nell’Odissea si trova scritto: “il medico è un uomo che vale più di tanti altri e non ha pari nel cavar dardi dalle piaghe e spargerie di balsamiche stille”.

Oggi sembra non essere più così.

In alcuni casi, sembra che il medico non abbia una sufficiente focalizzazione delle responsabilità alle quali  potrebbe andare incontro nell’esercizio dell’ars medica. Si ha l’impressione quasi che la vastità delle nozioni apprese nelle aule universitarie abbia finito con il diluire la consapevolezza, dello studente prima e del medico dopo, dell’importanza della disciplina, dei rischi e delle responsabilità che si assume con il suo operare quotidiano.

Se responsabilità, in termini moderni, significa capacità di rispondere delle proprie azioni od omissioni di fronte a chi sia dotato di potestà di giudizio sul nostro comportamento, in questo senso, è valida la considerazione che il medico deve essere responsabile prima di tutto di fronte a se stesso, vale a dire alla propria coscienza. Ogni sanitario, nell’intimo di sé stesso, sa realmente ciò che ha fatto o ha omesso di fare nel caso concreto, sa realmente quale è stata l’effettiva diligenza avuta nei confronti del proprio assistito, la prudenza osservata, il grado di competenza o la presunzione o la superficialità manifestate.

Il ‘‘rischio penale’’ è ormai quasi sempre dietro l’angolo. Percepito dagli operatori sanitari italiani come connaturato alla loro attività professionale, chiamata a tutelare i beni più preziosi della persona attraverso condotte esse stesse rischiose per la vita o la salute del paziente, o che comunque richiedono speciali livelli di prudenza, diligenza o perizia[1].

E’ da dire, tuttavia, che ciò che appariva imprevedibile e non prevedibile ieri con l’impiego della normale diligenza professionale, diventa prevedibile ed evitabile oggi. Il progresso tecnico-scientifico ha condotto, giorno per giorno, ad una costante restrizione di quell’area di errore (nella diagnosi, nella prognosi, nelle terapie e nell’esecuzione degli atti chirurgici) insita di necessità nell’esercizio dell’ars medica[2]. e la cui presenza spesso fa incorrere i medici in responsabilità sia penali che civili, con le dovute conseguenze.

All’epoca del codice di Hammurabi (Babilonia 1792-1750 a.C.) il chirurgo era considerato come un artigiano che con la sua perizia doveva ripristinare la situazione del soggetto leso mediante un intervento, appunto di chirurgia; con la conseguenza che il mancato raggiungimento dell’obiettivo produceva una pena: il taglio delle mani, se il paziente era un uomo libero, una sanzione più lieve, se schiavo. Ma, dai tempi di Hammurabi ad oggi, la medicina ha fatto passi da gigante! Altrettanto ne ha fatti il diritto e, sotto certi aspetti, la civiltà. Non esistono più gli schiavi e non si configura più una pena corporale per il medico che sbaglia, pur restando sostanzialmente inalterato il concetto di responsabilità, soggetto ad una diversa graduazione a seconda delle svariate circostanze e fattispecie medico–giuridiche. Così come, si assiste ad una continua evoluzione, sul piano giuridico e delle prassi giudiziarie, dei criteri di valutazione della colpa che rappresenta una materia di importanza centrale in tema di responsabilità professionale[3].

Di certo, l’attività medico-chirurgica, fra le attività professionali una delle più complesse e dotate di una straordinaria specificità, considerata di altissimo valore sociale, e dunque preziosa, insostituibile e meritoria, deve svolgersi nel rispetto di alcuni principi fondamentali, al di là dei quali essa sconfina nell’illecito che è poi, nella specie, lesioni del diritto alla salute e all’integrità fisica; tutti beni che trovano proprio nella Carta costituzionale la massima consacrazione e tutela, là dove si stabilisce l’inviolabilità della libertà personale, il diritto alla salute e il diritto di non subire trattamenti sanitari obbligatori al di fuori dei casi previsti specificatamente dalla legge…[4] 

La sensazione crescente nell’opinione pubblica, consolidata con una concezione, ormai diffusa e radicata socialmente, della salute come uno dei diritti fondamentali e imprescindibili della persona, direttamente garantito e, come tale, azionabile di fronte ogni genere di comportamento lesivo, è che le strutture sanitarie integrate, costose e di alta sofisticazione tecnica, esistenti dovrebbero – almeno teoricamente – garantire un buon risultato per il paziente.

La cura della salute, accompagnata da una grande attenzione alla qualità della vita, è diventata, dunque, la nota caratteristica di avvio del XXI secolo. Non per niente, negli ultimi anni, si è registrato una sempre minore accettazione della malattia e della menomazione come evento “naturalistico”. Percezione, questa, alimentata dall’idea di una Scienza Medica ormai in grado di risolvere la maggior parte delle malattie.

Sempre più la gente pretende di essere “guarita” e non solo “curata”. E, di fronte alla mancanza di un risultato positivo, tende a reagire sul piano giudiziario, sia su quello penale con denunce, querele e costituzioni di parte civile, sia su quello civilistico.

La guarigione è così paragonata a “un approdo su un’isola senza pericoli”[5].

Ma, nonostante la crescita continua dell’evoluzione tecnologica, la medicina, e quel suo specialismo costituito dalla chirurgia, rimane una disciplina scientifica che comporta per il professionista una obbligazione di mezzi e non di risultato: il medico può e deve assicurare al paziente la sua prestazione professionale con una ragionevole misura di diligenza, attenzione e perizia, in funzione di un risultato che nondimeno rimane incerto. Nessun medico può assicurare al paziente la guarigione in termini di certezza.

Occorre avere la consapevolezza che il medico non ha il “diritto di curare”, ma solo la “potestà” e la “facoltà” di curare su richiesta del paziente, all’infuori dei casi di emergenza, e che il consenso del paziente alle cure è un presupposto necessario per l’intervento del medico. In sostanza, si richiede la consapevolezza della classe medica di esplicare la propria professione in un contesto di doveri e di rispetto dei diritti dell’uomo, ignoto a coloro che hanno goduto della benevolenza di una magistratura che propendeva più per l’assoluzione del medico piuttosto che per la condanna, giacché quest’ultimo operava sempre per il bene del paziente.

In una situazione così difficile e complicata, in perenne evoluzione, il quadro normativo di riferimento rimane, nel nostro ordinamento, la disciplina codicistica del 1942, quanto ai profili civilistici, e il codice penale, per quanto attiene la sfera penale[6].

Nel nostro ordinamento giuridico, purtroppo, è assente una definizione dell’atto medico che, consentendo di individuare i confini di liceità penale, eviterebbe l’attuale disorientamento del medico e le difformità di valutazioni del giudice in caso di contestazione.

Da condividere è in tale contesto il Vitale. Lo stesso ha sottolineato la disponibilità solo di strumenti normativi datati, ritagliati su una figura tradizionale di medico in via di estinzione, che poco ha in comune con quella di oggi. Dinanzi a tale amara constatazione, ha commentato il Vitale, alla giurisprudenza di merito e di legittimità non rimane che continuare a farsi carico, con fatica e tra molte contraddizioni, di aggiornare con lo strumento dell’interpretazione storico-evolutiva, nei limiti delle compatibilità precettive, il contenuto di queste regole e di calarne le concrete applicazioni nel vivo delle differenti realtà professionali, senza mai perdere di vista la normativa europea[7].

Avv. Assunta Panaia

[1]     F. Viganò, Problemi vecchi e nuovi in tema di responsabilità penale per medical malpractice, in Corriere del merito, 2206.

[2]     G. Vitale, Responsabilità e rischi professionali del chirurgo, in Cass. pen., 2000, 1866.

[3]     G. Vitale, Responsabilità e rischi professionali del chirurgo, cit., 1866.

[4]     G. Melillo, Condotta medica e responsabilità penale, in Cass. pen., 1993, 63.

[5]     L. Lucchini, Traumatologia 0merica, cit.

[6]     G. Vitale, Responsabilità e rischi professionali del chirurgo, cit., 1867.

[7]     G. Vitale, Responsabilità e rischi professionali del chirurgo, cit., 1867.