La responsabilità dell’intermediario per il fatto del promotore finanziario tra onere della prova, nesso di causalità e concorso di colpa.

La recentissima Cass. 23 giugno 2008 n. 17018 (all. 1) offre l’occasione per alcune considerazioni sui limiti della responsabilità degli intermediari finanziari per i danni arrecati a terzi dai promotori finanziari (nella gran parte delle ipotesi agenti senza rappresentanza e quindi imprenditori in proprio, essendo rari i casi in cui essi rivestano il ruolo di dipendenti o mandatari),  responsabilità indiretta ora sancita dal terzo comma dell’art. 31 del d.lgs 24 febbraio 1998 n. 58 che prevede che “il soggetto abilitato che conferisce l’incarico è responsabile in solido dei danni arrecati dal promotore finanziario, anche se tali danni siano conseguenti a responsabilità accertata in sede penale”.

Tale particolare responsabilità è stata introdotta nel nostro ordinamento dal quarto comma dell’art. 5 della l. 2 gennaio 1991 n. 1 che prevedeva che “la società di intermediazione mobiliare è responsabile in solido degli eventuali danni arrecati a terzi nello svolgimento delle incombenze affidate ai promotori finanziari anche se tali danni siano conseguiti a responsabilità accertate in sede penale”.

In precedenza era invece previsto un limitato impegno fideiussorio di carattere convenzionale degli intermediari la cui assunzione condizionava il rilascio dell’autorizzazione amministrativa ex art. 18 ter della l. 7 giugno 1974 n. 216.

Va innanzitutto evidenziato che si tratta di una responsabilità indiretta per fatto altrui che prescinde totalmente dall’esistenza di colpe dell’intermediario (che altrimenti risponderebbe in proprio e non indirettamente) ma che non può consistere nel far rispondere in maniera piena ed oggettiva l’intermediario per qualsiasi fatto dannoso illecito commesso dal promotore finanziario, anche perché ragionando diversamente si dovrebbe del tutto assurdamente ritenere responsabile l’intermediario di danni causati dal promotore che abbia ad esempio provocato un incidente stradale durante lo svolgimento della propria attività o causato lesioni personali ad un cliente.

Inoltre è da ritenere che la norma speciale non possa essere invocata in quei casi in cui, pur essendo coinvolto un soggetto che abbia la qualifica formale di promotore finanziario, il fatto dannoso sia collegato ad operazioni non sussumibili nella nozione di servizi di investimento definita dal testo unico sull’intermediazione finanziaria (d.lgs. 58/98) come ad esempio operazioni prettamente bancarie quali versamenti in conto corrente, richiesta e ritiro di carnet di assegni, etc.

Ai fini della sussistenza di una particolare responsabilità indiretta come quella di cui ci stiamo occupando deve quindi essere necessario: 1) che un illecito sia stato effettivamente commesso dal promotore e che sussista un adeguato nesso causale; 2) che detto illecito sia stato commesso nell’esercizio delle incombenze anche apparentemente affidate dall’intermediario all’agente in occasione della sollecitazione del pubblico risparmio ed all’espletamento degli altri servizi di investimento (con la conseguenza che nessun addebito dovrebbe essere fatto al preponente quando il preteso danneggiato sapeva o doveva sapere che l’agente agiva al di fuori delle incombenze a cui poteva essere adibito); 3) che il danneggiato non avesse potuto evitare il danno con l’uso dell’ordinaria diligenza (ex ultimo comma art. 1227 c.c., comportando invece un concorso di colpa minore la riduzione, in proporzione, dell’entità del danno risarcibile).

I casi che giungono all’attenzione della magistratura devono quindi essere necessariamente valutati attentamente in fatto, prima che in diritto, e mentre molti giudici dimostrano una estrema attenzione a tali aspetti del caso concreto non manca purtroppo chi, anche spinto da pregiudizi che tendono a favorire l ”ingenuo” investitore rispetto al “furbo” intermediario (ma spesso non è così), si limita a motivazioni in diritto su di una pretesa responsabilità oggettivizzata al massimo che stravolgono nella sostanza anche le pronunce della Cassazione a cui si pensa, errando, di fare ossequio.

Prima tra tutte Cass. 7 aprile 2006 n. 8229 (in Corriere giuridico, 2006, 1541) che solo apparentemente sembra porre il principio dell’irrilevanza del fatto che il danneggiato abbia consegnato al promotore finanziario mezzi di pagamento non ammessi dalla normativa e dal contratto sottoscritto (che in generale prevedono, oltre a strumenti quali bonifici o ordini di addebito in conto, esclusivamente assegni intestati o girati dal cliente intrasferibilmente all’intermediario) di cui il promotore si sia appropriato.

In realtà, leggendo attentamente tale sentenza (la cui motivazione non è comunque completamente condivisibile), si evince che ciò che sarebbe ostativo alla rilevanza di tale circostanza per attenuare o escludere la responsabilità dell’intermediario è in realtà la mera allegazione del fatto dell’utilizzo di mezzi di pagamento difformi senza ulteriori allegazioni sull’effettiva incidenza di tale utilizzo nell’effettiva fattispecie (è evidente ad esempio che un conto è la sorpresa dell’investitore nella sollecitazione di un contratto isolato, un altro la circostanza che avendo in passato diligentemente approntato i mezzi di pagamento previsti dalla normativa e dai contratti, di punto in bianco passi alla consegna di assegni intestati al promotore o contanti).

La stessa Cass. 7 aprile 2006 n. 8229 è costretta ad ammettere che “non s’intende con ciò negare, in assoluto, che possa trovare spazio l’applicazione dell’art. 1227 c.c. (comma 1 o 2, a seconda dei casi), qualora l’intermediario provi che vi sia stata, se non addirittura collusione, quanto meno una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, di regole di condotta su quest’ultimo gravanti. Al dovere di tutela reciproca dei contraenti, insito nel principio generale di buona fede, anche il cliente dell’intermediario è certamente tenuto. Per le ragioni dianzi chiarite, deve però escludersi che la mera allegazione del fatto che il cliente abbia consegnato al promotore finanziario somme di denaro con modalità difformi da quelle con cui quest’ultimo sarebbe stato legittimato a riceverle valga, in caso d’indebita appropriazione di dette somme da parte del promotore, ad interrompere il nesso di causalità esistente tra lo svolgimento dell’attività del promotore finanziario medesimo e la consumazione dell’illecito, e quindi precluda la possibilità d’invocare la responsabilità solidale dell’intermediario preponente; e deve parimenti escludersi che un tal fatto possa essere addotto dall’intermediario come concausa del danno subito dall’investitore in conseguenza dell’illecito consumato dal promotore al fine di ridurre l’ammontare del risarcimento dovuto.”

Ed “una consapevole e fattiva acquiescenza del cliente alla violazione, da parte del promotore, di regole di condotta su quest’ultimo gravanti”, per usare le stesse parole della Cassazione, sussiste proprio in molti casi in cui siano stati consegnati mezzi di pagamento difformi da quelli previsti, ad esempio ingenti somme in contanti (qualche volta decine o centinaia di migliaia di euro, in alcuni casi sottratti al fisco) o, inspiegabilmente, considerato anche il precedente e reiterato comportamento corretto dell’investitore,  assegni senza indicazione del beneficiario o addirittura intestati al promotore (in qualche caso anche prodromici della effettiva volontà del preteso investitore di volere scientemente operazioni personali con il promotore il cui esito infausto si cerca si mettere a carico dell’intermediario persino molti anni dopo i fatti).

Non a caso la stessa Cassazione in pronunce coeve a quella citata, pur ribadendo il principio dell’occasionalità necessaria, ha fatto leva sull’effettiva esistenza di un affidamento incolpevole (Cass. 22 ottobre 2004 n. 20588 in Banca, borsa ecc., 2006, II, 138) o, accogliendo anche  il ricorso dell’intermediario, cassato la sentenza impugnata che aveva immotivatamente ammesso solo un irrisorio concorso di colpa del danneggiato (Cass. 29 settembre 2005 n. 19166, in Giur. it., 2006, 2270).

La casistica infatti è la più varia: accanto ad investitori effettivamente in buona fede ci sono investitori colposamente negligenti per arrivare poi agli estremi di chi impone la sua volontà al promotore spingendolo a violare le norme o di chi è perfettamente consapevole che l’operazione effettuata non è e non poteva essere di pertinenza dell’intermediario per cui operava il promotore echi scrive ha visto addirittura cause intentate dalla madre e della moglie di un promotore finanziario contro la preponente, moduli del preponente dati “in garanzia” da promotori finanziari ad usurai, moduli riempiti ad hoc dopo illeciti estranei all’attività del promotore finanziario per consentire di sporgere reclamo verso la preponente !

E’ comunque evidente che anche la stessa giurisprudenza di legittimità impropriamente spesso citata a contrario, lascia ampio spazio alla valutazione in concreto del comportamento irregolare del danneggiato e della incidenza causale di quest’ultimo nella realizzazione dell’eventuale illecito del promotore e non è affatto improbabile che in futuro giunga a meglio definire tali tematiche nell’ambito della teoria generale senza settorialismi pericolosi e soprattutto non giustificati dalla norma applicata.

Tra l’altro anche la totale deresponsabilizzazione dell’investitore opera in definitiva contro gli obiettivi di correttezza ed efficienza del mercato finanziario che il legislatore vuol premiare.

Ad esempio la richiesta di conferma e formale verifica dell’investimento, anche con il controllo degli estratti conto ufficiali ed altro, risponde non solo ad un generico contegno di prudenza e media diligenza ma anche ad un comportamento contrattualmente previsto, posto certamente a tutela dell’investitore ma nell’ambito di un rapporto ispirato a canoni di buna fede e cooperazione anche a tutela dell’intermediario e della effettività delle condizioni di esercizio del controllo da parte di questo.

E lo stesso discorso vale per la consegna al promotore di contanti o titoli di credito in bianco o intestati allo stesso che non trova giustificazione in un comportamento minimamente accorto.

In casi del genere la prima valutazione del giudice deve vertere sulla prova dell’illecito lamentato, da ritenere inesistente quando sorretta solo su affermazioni delle parti, pseudo confessioni del promotore finanziario (in genere interessato a far ricadere le sue colpe vere e presunte sull’intermediario) e quando, nei casi di appropriazioni, manchino le prove dell’effettivo passaggio di denaro che non possono essere sostituite da moduli di investimento non solo spesso incompleti ma anche in qualche caso formati a posteriori.

Merita ricordare a tale proposito Cass. 31 maggio 2006 n. 12990 che  ha ritenuto irrilevante la confessione del promotore finanziario sulla posizione della preponente anche per il disposto degli artt. 1306, 1309 e soprattutto 2733 c.c., per cui la confessione di uno dei litisconsorti non fa piena prova nei confronti degli altri.

Inoltre Cass. 20 marzo 2006 n. 6091 ha ritenuto incensurabile la motivazione del giudice di appello che aveva negato la prova dell’illecito del promotore nonostante tra le carte di quest’ultimo fossero stati ritrovati un modulo di investimento incompleto intestato al preteso danneggiato e la copia di un certificato di deposito al portatore che il preteso danneggiato asseriva di aver dato in pagamento allo stesso promotore.

Di quali intrecci e valutazioni possono esserci in concreto tali da portare ad escludere la prova dell’illecito lamentato nei confronti dell’intermediario anche nonostante la condanna del promotore sono un esempio le vicende oggetto di App. Lecce, 7 febbraio 2007 n. 97 (all. 2) ed App. Roma, 20 settembre 2007 n. 3753 (all. 3).

Per completezza si osserva che in questi casi non può essere applicato il disposto del sesto comma dell’art. 23 d.lgs. 58/98 per cui “nei giudizi di risarcimento dei danni cagionati al cliente nello svolgimento dei servizi di investimento e di quelli accessori, spetta ai soggetti abilitati l’onere della prova di aver agito con la specifica diligenza richiesta”, proprio in quanto non si verte su ipotesi di responsabilità diretta dell’intermediario ed anzi il presupposto della responsabilità indiretta per il fatto del promotore è appunto che l’intermediario non abbia posto in essere propri comportamenti idonei ad aver causato i fatti.

Ma anche in termini di sussistenza del nesso di causalità è necessaria da parte della giurisprudenza una riflessione più approfondita che prenda appunto le mosse dalla recentissima Cass. 23 giugno 2008 n. 17018 (all. 1).

Tale sentenza ha infatti esaminato una fattispecie analoga a quella  di Cass. S. U. 26 giugno 2007 n. 14712 in https://www.diritto.it/art.php?file=/archivio/24405.html che riguardava il caso di un promotore finanziario che si era appropriato di importi relativi ad assegni non trasferibili intestati ai clienti e di cui era entrato in possesso o perché gli erano stati trasmessi a seguito di ordini di disinvestimento o perché consegnatigli dai clienti stessi come provvista per ulteriori investimenti.

L’appropriazione era stata resa possibile in quanto un’altra banca aveva, in violazione dell’art. 43 l. assegno, negoziato tali assegni al promotore che si spacciava per mandatario dei beneficiari sottoscrivendo altresì la cd. clausola per conoscenza e garanzia (in pratica una obbligazione extracartolare nei confronti della banca negoziatrice sulla bontà dell’operazione).

Dopo la scoperta dei fatti l’avente causa delle preponenti del promotore (a seguito di fusioni ed incorporazioni societarie) ed emittente di parte degli assegni aveva indennizzato i beneficiari di tali assegni e si era surrogata nei loro diritti chiedendo il risarcimento del danno appunto alla banca negoziatrice.

Quest’ultima aveva chiamato in causa l’ex promotore e resisteva alla domanda anche affermando che ci sarebbe stata una responsabilità concorrente dell’attrice proprio per la sua responsabilità indiretta per il fatto del promotore prevista dalla normativa in tema di intermediazione finanziaria.

Sul problema specifico le Sezioni Unite, che si erano occupate prevalentemente della natura della responsabilità della banca mal pagante un assegno non trasferibile, avevano rilevato solo che “la trama dei sottostanti rapporti causali intercorsi tra le parti non è comunque idonea ad escludere l’applicabilità nella presente fattispecie del più volte citato art. 43 l. assegno (applicabile come già detto anche agli assegni di traenza) una volta che i titoli, muniti di clausola di non trasferibilità, risultano essere stati messi all’incasso ad opera di soggetti diversi da quelli prenditori”.

Cass. 23 giugno 2008 n. 17018 (all. 1) invece ha ritenuto espressamente sorretta da un esauriente impianto argomentativo la tesi dei giudici di merito che hanno escluso ogni rilevanza causale del comportamento, oltre che dei clienti che nella specie non avevano alcuna colpa, dell’intermediario e finanche del promotore (che semmai rispondeva per l’obbligazione di garanzia espressamente assunta nei confronti della banca negoziatrice) in ordine alla determinazione dell’evento dannoso che non si sarebbe verificato se nella concatenazione causale non si fosse inserito il comportamento illecito della banca negoziatrice che, in spregio al disposto dell’art. 43 R.D. 1736/1933 ha pagato gli assegni non trasferibili a persona diversa dal prenditore precisando che rispetto a tale comportamento, avente efficienza causale esclusiva per essere da solo sufficiente a produrre l’evento, le cause preesistenti si pongono come meri antefatti privi di rilevanza giuridica riguardo alla produzione dell’evento.

La violazione della legge sull’assegno è quindi stata ritenuta una causa tale da interrompere il nesso causale con l’appropriazione compiuta dal promotore che senza tale violazione non sarebbe mai potuta avvenire, nonostante la disponibilità materiale degli assegni.

A questo punto c’è da chiedersi se altri comportamenti specifici di un soggetto direttamente danneggiato dall’illecito del promotore possano portare all’esclusione del nesso causale e se tale conseguenza è difficilmente verificabile per il caso di appropriazione di mezzi di pagamento difformi (caso per cui può però astrattamente operare, come sopra esposto, il principio del concorso di colpa, anche totale) non lo è nei casi in cui l’investitore sia consapevole dell’estraneità dell’intermediario all’investimento proposto dal promotore nonostante il vincolo del monomandato oppure abbia attivamente collaborato  alla realizzazione dell’illecito commesso dal promotore ad esempio autorizzandolo a mettere la firma sugli ordini relativi a strumenti finanziari o consegnandogli moduli sottoscritti in bianco.

In questi casi infatti non solo il fatto dell’investitore ha concausato l’evento ma si può affermare che la condotta del promotore diretta all’effettuazione dell’investimento “terzo” o al riempimento dei moduli (a questo punto anche difformemente dai patti dato che non si può non ritenere che il comportamento dell’investitore non elida anche tale prevedibile eventualità) sia l’unica causa giuridicamente rilevante dell’evento dannoso (in genere successive perdite relative all’operazione).

Non a caso quindi recentemente Trib. Firenze, 6 giugno 2007 n. 2422 (all. 4) ha escluso in tali casi ogni responsabilità della preponente ritenendo irrilevante la presunta falsità delle sottoscrizioni degli ordini sul presupposto che l’attrice non poteva non sapere del compimento di quelle operazioni e le aveva implicitamente approvate.

La stessa sentenza ha ritenuto inoltre esistente la volontà dell’attrice di effettuare quasi esclusivamente operazioni di investimento finanziario per lo più speculative che esclude ogni autonomia dell’agire del promotore anche se quest’ultimo (ma non invito domino) ne avesse falsificato la firma.

Ed anche Trib. Trieste, 30 gennaio 2007 n. 135 (all. 5) ha ritenuto che la tolleranza, derivante da mancanza di diligenza, di operazioni effettuate dal promotore finanziario falsificando la firma del cliente che comunque aveva notizia del compimento di tali attività non può comportare alcuna responsabilità dell’intermediario.

Allegati:

1)     Cass. 23 giugno 2008 n. 17018

2)     App. Lecce, 7 febbraio 2007 n. 97

3)     App. Roma, 20 settembre 2007 n. 3753

4)     Trib. Firenze, 6 giugno 2007 n. 2422

5)     Trib. Trieste, 30 gennaio 2007 n. 135