La responsabilità della PA da esercizio o mancato esercizio di potere amministrativo

In questa breve relazione, esaminerò la distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo, l’impostazione tradizionale della responsabilità della PA da esercizio o mancato esercizio di potere amministrativo e, a tal proposito, l’elemento di novità rappresentato dalla sentenza della Cassazione n.500/99.

In una visione diacronica della dottrina amministrativistica, il tema oggetto d’esame richiede come premessa l’analisi della distinzione tra diritto soggettivo ed interesse legittimo .

La l. n 2248, all. E, sull’abolizione del contenzioso amministrativo (1865), vede la nascita del cd “doppio binario” di giurisdizione, differenziato rispetto alla posizione giuridica soggettiva sottesa al caso concreto.

In tale allegato, gli artt. 2 e 4 limitano la competenza del giudice ordinario ai diritti soggettivi. Secondo l’art.3, invece, le PA provvedono agli “affari” non compresi entro i limiti di competenza del giudice ordinario (ex artt. 2 e 4), ovvero alle situazioni soggettive di interesse legittimo, seguendo un giusto procedimento.

Ciò premesso, ne consegue che la tutela risarcitoria, in diritto amministrativo, non era, prima della sentenza n.500/99 già citata, ammessa. Sussisteva unicamente la tutela costitutiva.

Gli argomenti che negavano la risarcibilità erano di natura sia sostanziale sia processuale. Sostanzialmente, si faceva riferimento alla lettura dell’art.2043 cc, inerente la violazione di diritti soggettivi. Sotto il profilo processuale, al GA era affidata la tutela degli interessi legittimi con il rimedio dell’annullamento(ecco nuovamente il doppio binario). Le aperture della giurisprudenza avvengono tramite la ricostruzione della ricaduta dell’esercizio del potere sulle posizioni giuridiche soggettive di chi ne sia investito- per esempio, nel caso di un provvedimento di esproprio, il diritto di proprietà, preesistente all’esercizio del potere, degrada da diritto soggettivo ad interesse legittimo ( ergo si ricorre alla tutela costitutiva). La giurisprudenza parla di riespansione di quella situazione soggettiva che il provvedimento aveva degradato. Questo meccanismo di riespansione viene esteso anche alle situazioni soggettive non prequalificate. Per completezza, si osserva che queste situazioni giuridiche soggettive sono effetto di un provvedimento amministrativo, per es. l’autorizzazione.

La responsabilità della PA si fonda sulla responsabilità ex art.2043 cc. Dunque, ne sono elementi costitutivi una condotta attiva o omissiva, l’antigiuridicità della medesima, la colpevolezza dell’agente, l’evento dannoso, il nesso di causalità tra condotta ed evento.

La condotta può consistere sia in una azione, sia in una omissione della PA da cui sia derivato un danno. Si pensi, ad esempio, all’omissione di un atto, quale il mancato pagamento di uno stipendio, o ad un atto amministrativo esplicito, quale la deliberazione con cui si interrompe il pagamento dello stipendio ad un dipendente.

Tale condotta deve essere riferibile in capo ad una autorità amministrativa nell’esercizio delle sue funzioni amministrative. L’antigiuridicità della condotta consiste nella violazione della sfera giuridica di un soggetto e sorge per la violazione di norme giuridiche di relazione, purchè non vi sia una giusta motivazione.

La riferibilità della condotta alla PA sussiste quando l’attività del funzionario pubblico sia esplicazione dell’attività dell’ente e sia rivolta al conseguimento diretto dei fini istituzionali di quest’ultimo, nell’ambito delle attribuzioni dell’ufficio o del servizio a cui egli sia addetto. Difatti, viene esclusa la riferibilità del fatto alla PA quando il funzionario abbia agito come un semplice privato per un fine strettamente personale, del tutto estraneo o contrario all’amministrazione, che escluda ogni collegamento con le attribuzioni proprie dell’agente.

Interessante, a tal proposito, è l’esempio riscontrabile nella s. n. 9260/97 della Cassazione: un militare, durante una riunione tra privati, volendo dimostrare le proprie abilità, esplode un colpo dalla pistola di ordinanza, provocando, accidentalmente, la morte di Tizio. Sotto il profilo dell’elemento psicologico, l’art.2043 cc richiede che il fatto dannoso sia riferibile a titolo di dolo o colpa alla volontà del soggetto che agisca per conto della PA. Prima della s.500/99 – che esamineremo attentamente infra – alcuni sostenevano che la responsabilità della PA si fondasse sulla semplice illegittimità dell’atto, prescindendo da dolo o colpa. La dottrina prevalente (ad es. Sandulli), però, criticava quest’ultima impostazione. La giurisprudenza affermava che, in generale, anche nei confronti della PA l’illiceità della condotta esigesse l’accertamento della concreta esistenza dell’elemento psicologico; e che, tuttavia, quando la lesione derivasse da un atto amministrativo dichiarato illegittimo, fosse sufficiente, a dimostrare la colpa dell’amministrazione, l’avvenuta violazione delle regole a cui si deve uniformare la condotta, le quali, correlate ai doveri di prudenza, diligenza, imparzialità e legalità, costituiscono un limite esterno alla discrezionalità (Cass. n. 4186/97).

Sotto il profilo dell’evento dannoso, il danno deve consistere sempre nel pregiudizio patrimoniale derivante dalla lesione di un diritto soggettivo perfetto e, in seguito alla s. 500/999, dalla lesione di un interesse legittimo.

Il nesso di causalità tra fatto antigiuridico ed evento dannoso, infine, non si sottrae alle generali regole civilistiche. In particolare, secondo l’opinione prevalente in dottrina e giurisprudenza, una condotta può dirsi causa di un evento, quando ne sia o conditio sine qua non, oppure causa adeguata.

Ciò premesso, si rileva come la s. 500/99 non sia un’ “àpax legòmenon” improvviso ed estemporaneo, bensì il punto di arrivo di una precedente evoluzione.

In contrasto con il tradizionale doppio binario,infatti, si ponevano:

-la Corte Costituzionale (cfr. sentenza n.35/1980 e ordinanza n.165/98) ;

-la giurisprudenza comunitaria, che ha sempre ignorato la figura dell’interesse legittimo. Si può fare l’esempio degli appalti pubblici. La disciplina comunitaria, desumibile in primis dalle direttive CEE 665/89 e 13/92, è preordinata ad evitare che gli stati membri possano favorire le imprese nazionali; nel recepire tali direttive, l’art.13 della l. 142/92 aveva stabilito (così come successivamente la nuova norma dell’art.35, V comma, del d.lgs. 80/’98) che i soggetti lesi a causa di atti compiuti in violazione del diritto comunitario in materia di appalti pubblici di lavori o forniture o delle relative norme di recepimento potevano chiedere il risarcimento del danno;

-gli interventi legislativi favorevoli alla tutela aquiliana dei danni agli interessi legittimi: a tal fine sono da ricordare l’art.17, I comma, lett. F, della l. 59/1997, laddove si prevede l’obbligo di indennizzare il privato in caso di ritardata definizione del procedimento o di incompleto assolvimento degli obblighi da parte della PA e il d. lgs. 80/1998, che in determinate ipotesi di giurisdizione esclusiva attribuisce al GA il potere di disporre il risarcimento del danno ingiusto anche nei confronti degli interessi legittimi.

Il progressivo consolidarsi della giurisprudenza della Cassazione volta ad ampliare l’area della risarcibilità ai sensi dell’art.2043, “incrementando le situazioni giuridiche soggettive tutelabili anche nei rapporti tra privati e PA. Infatti, diverse sentenze della Cassazione avevano commutato alcune figure di interesse legittimo in diritti soggettivi”, accordando loro la tutela risarcitoria ex art. 2043 cc ( ad esempio, era stata ammessa la risarcibilità del cd diritto affievolito, e cioè dell’originaria situazione di diritto soggettivo inciso da un provvedimento illegittimo poi annullato dal GA con effetto ripristinatorio retroattivo).

Dopo tali passaggi, le SSUU della Cassazione hanno rivisto la tradizionale interpretazione dell’art.2043cc, che identificava il danno ingiusto con la lesione di un diritto soggettivo e ammettono che la tutela risarcitoria deve essere assicurata in relazione all’ingiustizia del danno che può verificarsi sia nei confronti di un diritto soggettivo, sia di un interesse legittimo. In particolare, la ricostruzione della s.500 vede nella tutela dell’interesse legittimo la protezione dell’interesse ad un bene della vita oggetto di un provvedimento amministrativo: si attribuisce,cioè, al soggetto titolare di questo bene il potere di influire sul corretto esercizio del potere, in modo da rendere possibile la realizzazione dell’interesse al bene. L’interesse legittimo, quindi, emerge nel momento in cui l’interesse del privato ad ottenere o a conservare un bene della vita viene a confronto con il potere amministrativo, e cioè con il potere della PA di soddisfare l’interesse pretensivo con provvedimenti ampliativi della sfera giuridica dell’istante o di sacrificarlo con provvedimenti ablatori.

Sandulli ha osservato che nella prassi le situazioni oppositive e pretensive possono assumere una varietà di contenuti, il che comporta anche una diversa qualificazione del tipo di danno risarcibile e delle sue modalità di risarcimento. A tal riguardo, per esempio, il Consiglio di Stato, sez.VI, con s. n.1.261/04, ha distinto il danno da ritardo da quello da disturbo, precisando che, mentre il primo è normalmente individuato nella lesione di un interesse legittimo pretensivo, cagionata dal ritardo con cui la PA ha emesso il provvedimento finale inteso ad ampliare la sfera giuridica del privato, il danno da disturbo è caratterizzato dalla lesione di un interesse di tipo oppositivo e consiste nel ristoro del pregiudizio subito in conseguenza dell’illegittima compressione delle facoltà di cui il cittadino era già titolare. In questa sentenza, la sez. VI ha accolto la domanda risarcitoria nei confronti del Ministero dei beni culturali proposta da chi aveva ricevuto dal Comune una concessione edilizia per la realizzazione di alcune abitazioni civili, mentre successivamente era intervenuta la sospensione dei lavori in base ad un decreto ministeriale.

Interessante è esaminare la s.500 alla luce della l.205/00. L’art.7 della l.205 stabilisce che “il tribunale amministrativo regionale, nell’ambito della sua giurisdizione, conosce anche di tutte le questioni relative all’eventuale risarcimento del danno, anche attraverso la reintegrazione in forma specifica, e agli altri diritti patrimoniali consequenziali”. Infatti, le SSUU avevano sostenuto che, ove non venisse in rilievo la giurisdizione esclusiva del GA, la competenza in materia risarcitoria era in ogni caso del giudice ordinario in considerazione del fatto che l’azione di risarcimento “si atteggiasse” come un’autonoma situazione giuridica. Con la previsione ex art.7 della l.205/00, tramite l’estensione della competenza del GA in materia di risarcimento del danno anche nell’ambito della giurisdizione generale di legittimità, la tesi della Cassazione sul punto della ripartizione risulta superata. Il dibattito in materia è culminato con la s. n. 204/04 della Corte Cost., ove la Corte sostiene la compatibilità tra il potere risarcitorio del GA e il dettato costituzionale. Citando tale pronuncia, si riporta che “il potere riconosciuto al giudice amministrativo di disporre, anche attraverso la reintegrazionein forma specifica, il risarcimento del danno ingiusto non costituisce sotto alcun profilo una nuova “materia” attribuita alla sua giurisdizione, bensì uno strumento di tutela ulteriore, rispetto a quello classico demolitorio (e/o conformativo), da utilizzare per rendere giustizia al cittadino nei confronti della PA”. In sintesi, siamo di fronte ad una forma di tutela ulteriore, complementare alla impugnazione volta alla caducazione dell’atto.

In conclusione, si ricorda che con la s. 500/99 si supera la lettura dell’art.2043 quale norma di tutela generale, inerente la violazione delle altre norme: difatti, l’elemento centrale è il danno ingiusto.

“Ingiusta” è la lesione di interessi giuridicamente rilevanti, quale che sia la loro qualificazione formale. La selezione degli interessi giuridicamente rilevanti spetta al giudice. Il risarcimento, per la s.500, diventa un diritto soggettivo distinto dalla posizione giuridica lesa. La ricaduta di questa qualificazione del risarcimento verte sulla giurisdizione. Per la Cassazione, la lesione dell’interesse legittimo non è in sé sufficiente a supportare il risarcimento del danno, poiché il risarcimento presuppone un bene della vita leso.

Nella disamina della casistica, si distinguono interessi oppositivi ed interessi pretensivi.

Negli interessi oppositivi, la lesione del bene della vita si verifica sempre ed è sempre riscontrabile. Negli interessi pretensivi, la cosa è più complicata. La Cassazione dice che la tutela spetti attraverso un giudizio prognostico. La s.500 riconduce la risarcibilità all’art.2043 cc , con natura aquiliana della responsabilità. Ne consegue la necessità di accertare gli elementi della responsabilità aquiliana (dolo o colpa). Non è sufficiente il mero dato oggettivo dell’illegittimità dell’atto. Occorre almeno la colpa- intesa come violazione delle norme di Buona Amministrazione, non riferita al funzionario agente, ma alla PA apparato.