La responsabilità della struttura sanitaria

Il metodo della teoria realista del diritto

Si vuole  affrontare il tema della responsabilità della struttura sanitaria nell’ordinamento giuridico italiano attuale, secondo il metodo della “théorie réaliste de l’interpretation” come elaborata da Michel Troper.

Tale metodo si fonda sulla consapevolezza che un testo giuridico, dalle costituzioni ai regolamenti,  diviene norma solo attraverso l’attività ermeneutica del  giudice; in particolare attraverso le decisioni assunte dalle giurisdizioni di ultima istanza e pertanto inappellabili, perché non suscettibili di ricorso.

Ne conseguono ricadute in ambiti e a livelli diversi. Sul piano della riflessione, si tratta di comprendere che la scienza del diritto, ossia quel particolare insieme di discorsi di sapere che si originano dalla riflessione teorica attorno al diritto, ha quale oggetto suo proprio non le norme nella loro generalità e astrattezza né i comportamenti particolari e concreti, bensì  i ragionamenti giuridici[1].

Sul piano della realtà effettuale del diritto ossia delle norme che concretamente regolano i rapporti sociali e in particolare si trovano a dirimere i contenziosi, si consolida a sua volta un approccio di stampo ermeneutico. La norma è un significato nel senso pragmatico del termine: è il risultato di un processo interpretativo che coincide con lo sforzo di applicazione del testo.

Allo stesso tempo però va tenuto presente che l’approccio  ermeneutico non solo non esclude ma implica una prospettiva pragmatica. La norma è un fatto, prodotto da un discorso[2]. Il diritto è  un insieme di norme giuridiche ma non è possibile definire l’insieme ‘diritto’ in base agli elementi che lo compongono,  in quanto le norme giuridiche sono tali non in virtù di qualche loro caratteristica intrinseca, ma solo dell’essere riconosciute quali appartenenti al sistema ‘diritto’. La norma giuridica è la prescrizione riguardo a un fatto, ossia la decisione di una istanza giurisdizionale che non può essere impugnata[3]. La norma giuridica è così  il prodotto di una ermeneutica[4].

Va tenuto presente che tale discorso ermeneutico è tutt’altro che libero nel senso di arbitrario, svincolato da  costrizioni; al contrario è doppiamente vincolato, a monte e a valle. A monte, ai testi che ne costituiscono oggetto e alle regole che lo guidano. È  vincolato a valle, dallo scopo in vista del quale si esercita; nulla impedirebbe ai magistrati di cassazione di interpretare un testo di legge in qualsivoglia senso, ma se così facessero i risultati di tali interpretazioni non servirebbero né a chi ricorre loro nel caso specifico né alle giurisdizioni inferiori, per regolare la loro condotta[5].

Chi scrive ha cercato di seguire questa impostazione metodologica applicandola allo studio del diritto e delle istituzioni negli ultimi secoli del medio evo. Ha cercato inoltre di cogliere come il pensiero giuridico tra Due e Trecento ha costruito la categoria di ‘responsabilità‘ o meglio l’individuo responsabile e che in quanto tale può essere oggetto di sanzione[6].

Venendo al tema della responsabilità è parso rilevante cercare di cogliere  come questo viene  declinato in un ambito di grande momento sempre e oggi più che mai, si vuole dire quello della responsabilità medica.  Da studioso delle istituzioni giuridiche e politiche, si è sentito attratto più che dalla responsabilità del singolo, esercente la professione sanitaria,  da quella appunto delle istituzioni che operano in ambito sanitario, le strutture pubbliche o private poco rileva[7].

Nella prospettiva metodologica della teoria realista del diritto, si è  voluto prendere in considerazione la fase più recente delle decisioni assunte dalla Suprema Corte in merito alla responsabilità della struttura sanitaria, per analizzarne il discorso ermeneutico e leggerne nei risultati le norme che concretamente vanno ora a regolare i problemi,  le tensioni emergenti in tale ambito.

Tale prospettiva di ricerca è, come  dovrebbe apparire chiaro da queste pur rapide indicazioni metodologiche, radicalmente diversa da quelle che animano le ben più usuali riflessioni sui pronunciamenti giurisprudenziali. La coscienza di tale diversità dovrebbe bastare a esimere dal porsi in dialogo con tali riflessioni, pertanto il lettore non resti deluso se non troverà richiami continui alle note a sentenza come pure a più distese ricostruzioni della giurisprudenza di cassazione.

Non si commetta l’errore di considerare la théorie réaliste de l’interpretation come un esercizio ermeneutico tutto risolventesi entro una dimensione speculativa. Non a caso si tratta di una metodica nata e sviluppatasi entro la cultura giuridica francese, segnata da notevoli interazioni tra diritto e metadiritto che si misurano non solo in termini di circolazione di modelli ma anche o soprattutto con l’incidenza dei discorsi metagiuridici nella prassi.

L’approccio realista dovrebbe avviare a cogliere il diritto nel senso delle norme che davvero vengono applicate a risolvere i casi controversi; in questo modo dovrebbe anche contenere una indicazione programmatica, in merito  a come ottenere concretamente ragione, non in termini retorici ma sostanziali.

La  responsabilità aquiliana: schema

Dalla nascita della Repubblica  alla seconda metà degli anni ’70 la giurisprudenza di cassazione ha letto la responsabilità della struttura sanitaria in termini extra contrattuali, più precisamente di responsabilità aquiliana.

Sempre come si cercherà di argomentare infra, l’abbandono dichiarato, prima graduale poi complessivo, di questo modello e corativamente l’elaborazione, da parte della Suprema Corte, di un modello peculiare di responsabilità contrattuale, non ha determinato il rifiuto di tutti gli elementi caratteristici della responsabilità aquiliana. Al contrario, una delle tesi centrali che animano queste note è proprio che gli arresti di cassazione hanno mantenuto o recuperato, puranco entro un modello dichiarato di responsabilità contrattuale, aspetti cruciali riconducibili alla tradizione della Lex Aquilia e delle sue letture.

Giova allora, auspicabilmente, alla chiarezza dell’esposizione riprendere per sommi capi le linee costitutive della responsabilità aquiliana[8].

Fa riferimento diretto alla Lex Aquilia risalente al 286 a. C. e alla lunga storia di interpretazioni e costruzioni che l’hanno vista al centro da parte dei testi della giurisprudenza romana e poi, tuttora per noi, raccolti in un titolo del Digesto (D 9, 2).

Senza pretesa di fornire anche solo le premesse a un inquadramento storico, ma solo per chiarezza di esposizione, si delinea lo schema di responsabilità disegnato dalla Lex Aquilia e dalla prima cultura giuridica che vi ha riflettuto.

Il principio di fondo è  che qualsiasi danneggiamento prodotto mediante attività di chi l’ha causato deve venire sanzionato e risarcito, senza tenere conto della  volontà  e delle intenzioni di chi è    responsabile dell’atto solo perché lo ha effettivamente compiuto. Conta cioè solo il nesso di causalità tra comportamento e danno, per cui si deve avere un comportamento,  un atto del danneggiante che provoca immediatamente il danno. Colpa commissiva e causalità immediata sono pertanto elementi cruciali nello schema originario della responsabilità aquiliana.

Nel percorso della civiltà giuridica romana questo schema appare riduttivo e limitante.  Q. Mucio Scevola, (D. 9, 2, 31) estende così la colpa awuiliana: “culpam autem esse quod cum a diligente provideri poterit non esset provisum”. Viene arricchito e complicato il modello, introducendo la colpa omissiva e diluendo il nesso di causalità immediata.

Tale percorso evolutivo è giunto fino a elaborare il modello di responsabilità aquiliana in quanto responsabilità soggettiva extra contrattuale  per un atto che lede un interesse altrui. Il fatto che consegue a un comportamento deve potere essere ricondotto a un soggetto ben preciso, singolo o collettivo, che ha in piena consapevolezza  fatto o non fatto qualcosa, che invece avrebbe  dovuto fare o non fare. Il comportamento investe nelle sue conseguenze, immediate o mediate da passaggi che esprimono un nesso di causalità, un altro soggetto e gli provoca un danno o una perdita oppure lede un suo interesse anche non materiale. I due soggetti,  il danneggiante e il danneggiato, non sono legati da un rapporto obbligatorio lecito, che sia o meno formalizzato in rapporto contrattuale,  per lo meno non per quanto attiene all’ambito del danneggiamento[9].

Il modello della responsabilità aquiliana applicato alla struttura sanitaria

Il soggetto i cui comportamenti sono qui al centro dell’attenzione è un soggetto collettivo, una persona giuridica, definito come ‘struttura sanitaria’, poiché tale definizione è atta a sussumere tutte le istituzioni che hanno quale ragione e scopo ordinante la salute, quale ne sia la natura: enti ospedalieri, cliniche, pubblici o privati.

Risulta infatti opportuno obliterare le differenze tipologiche per parlare  complessivamente di struttura sanitaria, aderendo così ai discorsi della giurisprudenza di cassazione.

Per quanto il nostro ordinamento escludesse per il medico operante all’interno della struttura sanitaria pubblica l’applicabilità della normativa prevista dagli artt. 22 e 23 del D.P.R.  10 gennaio 1957 n. 3 con riguardo alla responsabilità degli impiegati civili dello Stato; la Suprema Corte  ha chiarito come limitare la responsabilità dei dipendenti pubblici ai casi di dolo e colpa grave,  prevista nel testo sopra citato, si risolverebbe in una ingiustificata disparità di trattamento tra medico pubblico e privato, a fronte dell’identità della prestazione: in entrambi i casi, dunque, trovano applicazione le norme civilistiche di cui agli artt. 1176, 1218 e 2236 C.C[10]. La responsabilità del medico come quella dell’ente si inseriscono così nel rapporto giuridico col paziente che chiede il servizio e  ne usufruisce[11].

Con maggiore prossimità al nostro tema, ha inoltre giudicato irrilevante, ai fini della responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, lo status giuridico del medico in relazione alla struttura ospedaliera dal momento che questi, nel momento in cui effettua la prestazione all’interno della struttura, è considerato quale suo ausiliario necessario, sia in presenza sia in assenza di un rapporto di lavoro subordinato, sussistendo comunque un collegamento tra la prestazione  e l’istituzione, addirittura nel caso in cui il sanitario risulti essere “di fiducia” del paziente[12].

Nell’età repubblicana fino alla riforma sanitaria del 1978, per quanto gli orientamenti in materia di responsabilità della struttura sanitaria non fossero sempre uguali, appare possibile individuare la tendenza di fondo da parte della Suprema Corte  a qualificarla come responsabilità extracontrattuale. Questo in considerazione dello scopo proprio dell’assistenza sanitaria, volta alla tutela di un interesse collettivo, il che esclude possa configurarsi un rapporto contrattuale tra paziente  e struttura, dal momento che quest’ultima non faceva altro che adempiere obblighi imposti da norme imperative riguardanti la sanità. Qualora la struttura sanitaria fosse risultata inadempiente rispetto a tali obblighi non avrebbe potuto non configurarsi la responsabilità aquiliana. La giurisprudenza di cassazione palesava in modo esplicito e inequivoco tale modello concettuale, richiamando espressamente gli art.. 2043 e 2049 C. C., sedes materiae della responsabilità aquiliana[13]. Lo schema della responsabilità aquiliana valeva anche per comprendere la responsabilità della struttura sanitaria per fatti commessi dai suoi dipendenti e/o ausiliari[14].

Colpisce la resilienza di tale modello fino a anni molto recenti, con tanto di riferimento esplicito alla sedes materiae della responsabilità aquiliana nel codice vigente.

Cosi un arresto all’inizio degli anni nuovo secolo[15]:  in  caso  di  lesioni  subite  dal  paziente,  ritenuto,  sulla  scorta delle  valutazioni  del  consulente di ufficio,  che  esse  non  siano  da  ricollegarsi  eziologicamente  all’intervento  chirurgico  ma che siano state causate  da  atti degli  ausiliari,  deve  ritenersi  obbligata  al  risarcimento  la  casa  di  cura  ai  sensi  dell’art.  2049  c.c.

Il modello misto, o verso il superamento della responsabilità aquiliana

Il modello della responsabilità aquiliana appare però insoddisfacente, per inquadrare la responsabilità della struttura sanitaria nel rapporto col paziente, a una Suprema Corte che negli anni ’70 del secolo scorso si fa sempre più attenta e aperta a istanze e sollecitazioni che paiono emergere dalle tensioni sociali. La sensibilità per i diritti sociali[16], tra cui il diritto alla salute assume un ruolo eminente; la consapevolezza crescente, proprio secondo questa prospettiva di fondo,  che le strutture sanitarie non si limitano a svolgere compito meramente ausiliari, del resto rigorosamente disciplinati dalle norme di legge, entro la funzione di cura che è e rimane del tutto centrata sul rapporto tra medico e paziente; la comprensione invece del ruolo sociale di primissimo piano che le strutture sanitarie recitano nell’assicurare la salute della comunità di cittadini. Tutti questi fattori, che rappresentano appunto altrettanti apprezzamenti di tensioni e sensibilità diffuse nel corpo sociale,  si dimostrano presenti e attivi in sede giurisprudenziale e giungono addirittura a influenzare gli orientamenti degli ermellini, che nei precedenti decenni di storia repubblicana non si erano certo mostrati pervi a analoghe sollecitazioni.

Nel contesto tematico della responsabilità della struttura sanitaria ciò induce a mettere progressivamente tra parentesi il modello della responsabilità aquiliana e a andare in cerca di un modello diverso di responsabilità che valorizzi il rapporto tra paziente e struttura sanitaria entro la comprensione del ruolo attivo e cruciale che la struttura sanitaria stessa é  chiamata a svolgere per promuovere e garantire il diritto alla salute. L’unico modello disponibile, alternativo a quello della responsabilità aquiliana, cui la Suprema Corte poteva fare ricorso è quello della responsabilità contrattuale.

In questo modo già all’inizio degli anni ’70 la Suprema Corte[17] comincia a ventilare la possibilità di dismettere il riferimento rigido e esclusivo alla responsabilità  aquiliana per pensare  a un modello di responsabilità dell’ente ospedaliero allo stesso tempo aquiliana e contrattuale.

Atteso che il modello generale che può e deve sostituire quello della responsabilità extra contrattuale e specificatamente aquiliana non può che essere quello della responsabilità contrattuale,  il problema lungi dall’essere risolto è spostato in avanti,  al passo successivo, ossia a specificare quale sia la tipologia di contratto che intercorre tra paziente e struttura sanitaria.

Il modello della responsabilità contrattuale in senso stretto appare peraltro malsicuro proprio perché risulta arduo specificare quale sia il contratto sussistente tra paziente e struttura sanitaria. La giurisprudenza di cassazione cerca allora di affiancare alla responsabilità aquiliana una responsabilità comunque di natura contrattuale dove però l’obbligazione non derivi dalla stipula vera e propria di un contratto.  L’apprezzamento molto intenso del ruolo che la struttura sanitaria svolge nei contesti della sanità e del diritto alla salute induce a pensare le funzioni che è tenuta a assicurare al paziente nell’alveo di un rapporto terapeutico.

Alla fine degli anni ‘70, la giurisprudenza di Cassazione ritiene di potere individuare che tra paziente  e struttura sanitaria intercorra un contratto d’opera professionale; dal momento  che questa ultima   “…assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l’obbligazione di svolgere l’attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione del paziente preso in cura”[18].

Viene così in primo piano una analogia molto stretta tra il ruolo svolto dalla istituzione sanitaria e quello del professionista, per cui l’istituzione sanitaria può venire compresa, per lo meno in prospettiva funzionalistica, quasi fosse una sorta di super medico.

Così un celebre arresto all’inizio degli anni ’80 istituisce una analogia ricca di significato tra il medico e la struttura riguardo al tema della responsabilità professionale : “l’art. 2236 c.c. …sebbene collocato nell’ambito della regolamentazione del contratto d’opera professionale, è applicabile, oltre che nel campo contrattuale, anche in quello extracontrattuale, in quanto prevede un limite di responsabilità per la prestazione dell’attività professionale in genere, sia che essa si svolga sulla base di un contratto, sia che venga riguardata al di fuori di un rapporto contrattuale vero e proprio”[19].

Tale analogia ha successo, dimostrato dalla persistente vitalità di uno schema di ragionamento ripreso ancora quasi venti anni dopo[20].

L’analogia tra medico e struttura sanitaria, basata sull’elemento comune dato dal fatto che entrambi erogano una prestazione sanitaria, permette di elaborare un modello dove anche la struttura sanitaria è responsabile se la prestazione professionale non è stata erogata in modo diligente. Una sentenza del 1990[21] afferma come, dal momento che tanto la responsabilità della struttura sanitaria quanto quella del medico dipendente hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente della prestazione sanitaria, entrambi vanno tenuti responsabili secondo le regole contrattuali di tipo professionale[22].

Tale orientamento culmina a fine anni ‘90[23] nella sentenza che ha giustificato l’ applicabilità delle regole della responsabilità contrattuale ai medici dipendenti sulla base del c.d. “contatto sociale”[24]. Il paziente, in assenza di contratto, non potrà pretendere la prestazione sanitaria dal medico, ma se il medico in ogni caso interviene, l’esercizio della sua attività non potrà essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un comune contratto.

Il sintagma ‘contatto sociale’ e l’istituto cui allude, escogitati dalla Suprema Corte in questo momento, hanno un successo indiscutibile quale modello descrittivo per il rapporto tra paziente e medico, in quanto per lo meno in apparenza permette di leggere entro tale rapporto un contenuto obbligatorio senza dovere nemmeno ipotizzare che tra questi due sussista un rapporto di tipo contrattuale.

Il fascino di un modello complesso per leggere la responsabilità della struttura sanitaria, dove ne la responsabilità contrattuale né quella extracontrattuale possano risultare sufficienti a esaurire il panorama, segna la giurisprudenza di cassazione alla fine degli anni ’90[25].

Il rifiuto della responsabilità aquiliana

La giurisprudenza di cassazione prosegue in modo certo lento ma coerente il cammino iniziato con gli anni ‘70 del secolo scorso, nel senso di non ritenere efficace il modello della responsabilità aquiliana a spiegare come la struttura sanitaria sia responsabile nei confronti del paziente[26].  Tale tendenza di  fondo è giunta al punto di escludere consapevolmente e apertamente la possibilità stessa di fare riferimento in tale ambito  alla responsabilità aquiliana.

Già nella seconda metà degli anni ’80 la Suprema Corte è  giunta a escludere che il modello della responsabilità aquiliana possa avere qualche rilevanza in tale prospettiva, negando esplicitamente l’ammissibilita del riferimento agli articoli del codice che lo positivizzano[27]. Per cui senza alcun riguardo alla fonte del rapporto tra paziente e struttura sanitaria, rileva solo che la responsabilità di questa ultima sia, o possa essere considerata come, di natura contrattuale.

La Suprema Corte ha mantenuto ferma la linea di escludere ogni ammissibilità del richiamo al modello della responsabilità aquiliana qualora tale richiamo si manifestasse col riferimento agli articoli pertinenti del Codice, in particolare l’art. 2043 C. C. Cosi una sentenza del 1999[28] dove il ricorso per cassazione della casa di cura, peraltro già soccombente nei giudizi di merito, si basava sul punto che il rapporto diretto sussisteva solo tra medico e paziente e era stato il medico a scegliere di avvalersi della casa di cura; pertanto tra casa di cura e paziente non sussisteva alcun rapporto di natura anche in senso lato contrattuale e pertanto, qualora vi fosse una responsabilità in capo alla struttura, questa non poteva che essere extra contrattuale. La Suprema Corte ritiene invece responsabile  la casa di cura  per inadempimento di una obbligazione di natura contrattuale e soprattutto esclude di potere invocare la responsabilità aquiliana poiché è il medico che si avvale della casa di cura.

In anni ancora più recenti la Suprema Corte è giunta addirittura a ritenere inammissibile e pertanto respingere il ricorso di una istituzione sanitaria che, ritenuta responsabile nei giudizi di merito ex art. 1218 C. C., ricorreva appunto avanzando una responsabilità extra contrattuale e invocando l’art. 2043 C. C[29]. Nel respingere il ricorso viene escluso ogni spazio per la responsabilità aquiliana.

Il modello contrattualistico

La considerazione empirica: con l’accettazione viene concluso un contratto

Numerosi arresti a cavallo tra XX e XXI secolo appaiono conformemente espliciti nell’individuare al momento dell’accettazione del paziente, ai fini del ricovero o di una visita, la conclusione di un contratto[30].

Emerge in modo pregnante l’analogia con il contratto di locatio operarum, il nesso essendo costituito dal fatto che il contratto si perfeziona con la semplice accettazione fattuale dell’incarico a svolgere un insieme di opere, complesso ma reso coerente da un fine unitario, che nel caso particolare avviene appunto col ricovero del paziente nella struttura[31]. È in seguito a tale stipula che nascono gli svariati obblighi in capo alla struttura, che proprio l’analogia con la forma contrattuale della prestazione d’opera permette di comprendere, nel quadro unitario di un per lo meno ipotetico rapporto sinallagmatico, entro una unica prestazione coerente,  per quanto complessa e articolata in aspetti diversi e di per sé incoerenti. Ancora una volta sovviene  l’analogia col contratto di locatio operarum, dove le prestazioni d’opera oggetto della locazione possono essere svariate e eterogenee, bastando che la finalità complessiva e ultima le tenga insieme.

Risulta chiaro come il transito  dal modello della responsabilità aquiliana verso un peraltro ancora non preciso modello di responsabilità contrattuale abbia indotto quale prima preoccupazione negli ermellini quella di circostanziare l’elemento in assenza del quale difficilmente sarebbe possibile sviluppare un discorso centrato sul carattere contrattuale del rapporto in oggetto. Si vuole dire, come ovvio, il momento in cui il contratto viene stipulato.

Analizzando il rapporto complesso tra paziente e struttura sanitaria appare, per l’appunto, abbastanza agevole al discorso giurisprudenziale localizzare puntualmente la stipula di un accordo contrattuale nel momento dell’accettazione presso la struttura.

Non meno agevole rilevare che proprio accettando il paziente presso di sé, la struttura sanitaria assume l’impegno a fornire una determinata prestazione,  o meglio un insieme di prestazioni tutte finalizzate coerentemente quali svolgimento di un compito,  e con tale impegno anche gli obblighi che vi inseriscono.

Se questa ricostruzione schematica dei passaggi logici più o meno impliciti nel discorso della giurisprudenza di legittimità è corretto,  è facile comprendere come il suo esito pressoché scontato stia nel postulare una analogia molto stretta col contratto di locatio operarum.

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L’invenzione di un contratto atipico

Con ciò potrebbero sembrare risolte le difficoltà di individuare una forma contrattuale, quale che sia purché già esistente, cui ricondurre il rapporto sinallagmatico che viene in essere tra paziente e struttura sanitaria.

Il contratto in questione però, ampiamente e bene individuato nelle caratteristiche che lo specificano,  viene sentito dalla Suprema Corte solo in parte idoneo a inquadrare le tipicità del rapporto tra paziente e struttura sanitaria. In modo più significativo, si può ritenere come la responsabilità che entro tale forma, qualora ripresa e applicata tale e quale, si costituirebbe in capo alla struttura sanitaria sia stata sentita come insufficiente a cogliere lo scopo che la Cassazione voleva conseguire, ossia disegnare un profilo risarcitorio sicuro e consistente per i danni dubiti dal paziente, tale da soddisfare all’esigenza di fondo, ossia concretizzare anche in modo tangibile il diritto alla salute.

Ecco allora la Suprema Corte andare in cerca di una soluzione più efficace e incisiva. L’unica via soddisfacente è parsa quella di ideare un nome nuovo di contratto atipico: il contratto di spedalità o di assistenza sanitaria.

Il punto di partenza è  dato pur sempre dall’analogia col contratto di locatio operarum: infatti il contratto di assistenza sanitaria sarebbe un contratto misto o complesso esemplato su tale modello, tanto da potersi applicare, si intende per quanto attiene agli ambiti ove vale questa similitudine, le stesse norme[32].

Non poteva però essere sufficiente un nomen iuris, per quanto accattivante e per quanto in fondo si qualificasse per l’analogia con un contratto nominato dai profili ben definiti, a risolvere l’incertezza.

Incertezza che prova a affrontare e risolvere un arresto mosso dall’intenzione evidente di fissare un punto fermo giurisprudenziale, definendo in modo lapidario linee e categorie interpretative per dare una sistemazione complessiva alla materia della responsabilità contrattuale delle istituzioni sanitarie[33].

”Il rapporto che si instaura tra paziente e casa di cura privata o ente ospedaliero ha fonte in un atipico contratto a prestazioni corrispettive con effetti protettivi verso terzi da cui, a fronte del pagamento del corrispettivo (che può essere adempiuta dal paziente,  dall’assicuratore, dal ssn) insorgono a carico della casa di cura o dell’ente, accanto a quelli lato sensu alberghieri, obblighi di messa a disposizione del personale medico ausiliario e paramedico e dell’apprestamento di tutte le attrezzature necessarie anche in vista di eventuali complicanze. Ne consegue che la responsabilità della casa di cura o dell’ente ha natura contrattuale e può conseguire, ai sensi dell’art. 1218 C. C., all’inadempimento delle obbligazioni a suo carico nonché,  ai sensi dell’art. 1228 C. C., all’inadempimento dell’obbligazione medico professionale svolta dal sanitario”.

La Suprema Corte escogita con questa pronuncia un contratto atipico che non ha effetti obbligatori in senso proprio bensì ha effetti protettivi nei confronti di terzi, effetti che si concretizzano peraltro  in obblighi di svariata natura che vengono in capo alla struttura sanitaria. Possono venire riferiti a due ambiti molto diversi: quello in senso lato alberghiero, di ricezione, ospitalità e si può ritenere anche vigilanza; quello medico in senso stretto, in qualche modo sempre ausiliario o complementare rispetto alla prestazione di cura vera e propria, con la messa a disposizione del personale medico e paramedico in funzione ausiliaria al professionista direttamente protagonista della cura, nonché delle attrezzature richieste dalla cura in se considerata e da complicanze che possano seguire.

Appare evidente che tutti questi obblighi vari e diversi sono tenuti insieme e ricondotti a coerenza da quella che viene identificata quale funzione tipica e principale della struttura sanitaria, ossia fornire il contesto entro cui possa svolgersi la cura, nella prospettiva di assicurare al meglio possibile il diritto sociale alla salute.  In questo modo l’arresto del 2004 si pone chiaramente in linea di continuità con quelli degli anni ’70 del secolo precedente, per una sensibilità condivisa verso istanze che emergono dalla società,  dalle tensioni e dalle sensibilità che la animano, per quanto declinate in termini molto diversi a venti o trenta anni di distanza e recepiti con un apprezzamento non meno diverso.

Avere delineato tale figura di contratto atipico sembra consentire agli ermellini di definire chiaramente la responsabilità in capo alla struttura sanitaria. In primo luogo, per quanto attiene agli obblighi direttamente a suo carico in seguito al contratto stesso,  la struttura sanitaria è responsabile in caso di inadempimento  ex art. 1218 C. C. Nella responsabilità contrattuale disegnata dalla Cassazione però questa appare estendersi al di là di quanto potrebbe essere strettamente implicato dal riferimento all’articolo del Codice. Infatti la sentenza parla in via generale di inadempimento rispetto a tutte le obbligazioni che si configurano o potrebbero configurarsi in capo alla struttura sanitaria. Tale inadempimento può assumere confini molto ampi che si estendono ben oltre quanto strettamente implicato dal rapporto contrattuale particolare, giungendo a comprendere disfunzioni della organizzazione che di per sé  non investono il rapporto terapeutico, per quanto latamente lo si voglia intendere. Come è  stato osservato in dottrina, nell’impegno a dedurre un criterio sistematico e generalizzabile, “Occorre (che l’ospedale) dia la sicurezza di uno standard organizzativo tollerabile corrispondente a quello che il paziente di buona fede può ragionevolmente attendersi e ragionevolmente prevedere tenuto conto del luogo, del tempo, delle circostanze e delle altre strutture ospedaliere affini”[34].

Una simile concezione di inadempimento sembra in qualche misura travalicare la semplice inadempienza contrattuale per dilatarsi a inglobare tutto il fare o il non fare da parte della struttura sanitaria che sia in grado di provocare un danno al paziente e tutto il “quod a diligenti provideri poterit”. In questo modo si va, per quanto certo in maniera surrettizia, verso una figura di inadempimento tanto ampia e dai confini tanto labili da far pensare piuttosto a una responsabilità extra contrattuale.

La responsabilità della struttura sanitaria cioè sarebbe attivata non solo e non tanto da comportamenti che possono essere riferiti alla dimensione della soggettività,  ancorché collettiva ma questo ora poco importa; a una intenzione, a una volontà di fare che, inserita nella consapevolezza di un contesto situazionale, non può non implicare a sua volta la consapevolezza dei danni almeno potenziali che può arrecare. Non sembra cioè che il discorso giurisprudenziale si muova qui entro lo schema consueto della colpa, intesa quale predicabilita di un predicato rispetto a un soggetto.

Al contrario, la struttura sanitaria risulta responsabile per tutti i comportamenti che si discostano dal modello, necessariamente ideale, della diligenza; per i comportamenti negligenti, i fatti e quindi gli eventi dannosi che ne conseguono e che possono oggettivamente venire ricondotti alla dimensione soggettiva della struttura sanitaria chiamata quindi a portarne le conseguenze.

In secondo luogo,  la struttura sanitaria è anche responsabile indirettamente per gli inadempimenti del medico che svolge la cura, ex art. 1228 c.c. . Non rileva in alcun modo, in tale prospettiva di responsabilità, quale sia  il rapporto tra il medico e la struttura, al contrario risulta sufficiente che la struttura sanitaria rappresenti per così dire il contesto  entro cui si svolge la prestazione di cura del medico, perché si configuri la responsabilità della struttura sanitaria. Non rileva nemmeno che il sanitario risulti essere  di fiducia dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto[35]. Sussiste la responsabilità della struttura sanitaria anche se l’inadempimento è stato cagionato dal comportamento del medico operante nella struttura, senza alcuna imputazione a carico della stessa, in quanto il medico deve essere considerato quale ausiliario necessario, sia in presenza che in assenza di un rapporto di lavoro subordinato.

Anni dopo, nel 2015, la Suprema Corte poteva permettersi di concepire e scrivere un arresto che riprendeva letteralmente quello di oltre dieci anni prima, delineando coi medesimi tratti il contratto di assistenza sanitaria, cui aggiungeva una precisazione ricca di rilevanza, per cui appare priva di incidenza alcuna, si intende quale esimente nei confronti della struttura, “la circostanza che il sanitario risulti essere anche di fiducia dello stesso paziente, o comunque dal medesimo scelto”[36].

Ancora una volta, come osservato appena in precedenza,  appare valorizzato ai massimi possibili un elemento oggettivo concretizzantesi in un nesso esteriore.

La struttura e il medico rispondono nei confronti del paziente danneggiato in solido, sebbene i medici pubblici dipendenti , nei rapporti interni con l’amministrazione, godano del privilegio di non essere soggetti alla rivalsa in caso di colpa semplice, rispondendo soltanto in caso di dolo o colpa grave.

Il contratto di spedalita o assistenza sanitaria, così delineato in modo innovativo nel 2004, si insedia nella giurisprudenza di cassazione degli anni successivi, per quanto non venga mai meno, anzi si trovi in qualche misura ribadito il rapporto analogico col contratto di locatio operarum, rapporto che vale a specificare diversi elementi cruciali di questo nuovo contratto atipico, la cui individualità appare pertanto messa tea parentesi appena dolo la sua invenzione .

Una sentenza del 2008[37] infatti individua nel contratto di assistenza sanitaria il fondamento della responsabilità contrattuale della struttura in quanto è  fonte di un rapporto contrattuale avente ad oggetto una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale[38].

Il quadro del rapporto tra paziente e struttura sanitaria risulta poi reso ulteriormente ricco e complesso in virtù di quella stessa sensibilità per le istanze sociali che ha indotto la Suprema Corte a escogitare il contratto di assistenza sanitaria; sensibilità che induce a valorizzare, oltre agli obblighi che possono essere ricondotti all’ambito contrattuale, anche i diritti inviolabili della persona. La soluzione viene indicata sottolineando  che “se l’inadempimento dell’obbligazione determina, oltre alla violazione degli obblighi di rilevanza economica assunti con il contratto, anche la lesione di un diritto inviolabile della persona del creditore, la tutela risarcitoria del danno non patrimoniale potrà essere versata nell’azione di responsabilità contrattuale, senza ricorrere all’espediente del cumulo di azioni”[39].

Negli anni immediatamente  successivi alla sentenza che lo ha tenuto a battesimo[40], la Cassazione sembra ragionare e sentenziare come se il contratto di assistenza sanitaria fosse una forma acquisita e consolidata,  di cui si tratta eventualmente solo di precisare o ribadire alcuni profili.  Così[41] riafferma che tale contratto comporta prestazioni composite e ha effetti protettivi verso terzi; lo qualifica come contratto atipico che sussiste di fatto[42]; chiarisce ulteriormente che la struttura sanitaria risponde per danno degli ausiliari anche se il medico è stato scelto dal paziente[43].

In particolare una decisione del 2007[44] esplicita in toni efficaci come tutto il discorso legato al contratto di assistenza sanitaria non sia altro che  un apprezzamento  e una valorizzazione di istanze sociali, del diritto alla salute. Secondo tale preoccupazione di fondo, reputa che il medico e la struttura sanitaria siano contrattualmente impegnati a realizzare il risultato dovuto, curare il paziente in modo tale da realizzare concretamente il suo diritto alla salute,  si intende conseguendo un risultato  secondo criteri di normalità, da apprezzarsi in relazione alle condizioni del paziente, alla abilità tecnica del medico e alla capacità tecnico-organizzativa della struttura.

Va senza dubbio apprezzata la schiettezza di queste affermazioni che rendono chiaro come la preoccupazione davvero al centro dell’interesse della Suprema Corte non stia nel riflettere, ancorché nell’orientamento alla prassi, sulla responsabilità, né nell’elaborare forme di rapporti contrattuali (o, come si dirà appena infra, quasi contrattuali). Al contrario, l’unico vero interesse della corte di legittimità sta nell’apprezzare una istanza sociale sentita anche quale valore costituzionale e nel renderla viva nella prassi. Ciò viene ritenuto potersi fare solo escogitando le strumentazioni tecniche e formali che meglio permettano al paziente danneggiato di venire risarcito.  Poco importa se questo meccanismo giurisprudenziale attiva problemi di ampia portata legati al tema della responsabilità.

Le riserve verso il rapporto contrattuale e l’emergere del quasi contractus

La giurisprudenza di legittimità non poteva peraltro non cogliere come addentrandosi per questi sentieri, se forse riusciva a garantire nella prassi al paziente possibilità maggiori di conseguire quel risarcimento cui si ritiene abbia diritto, tale scopo veniva conseguito al prezzo troppo alto di incongruenze formali che avrebbero finito per vanificarlo, poiché i meccanismi giudiziali che lo agevolavano risultavano facilmente discutibili.

In modo particolare è il nuovo contratto atipico a suscitare perplessità perché concettualmente non ben delibeabile.

Non sono mancate infatti già nel primo decennio del XXI secolo voci dissenzienti quanto alla possibilità di delineare un contratto atipico di nuovo conio e più in generale di pensare in termini di contratto il rapporto tra paziente e struttura sanitaria.

Una ordinanza dell’aprile 2009[45] esclude esplicitamente che tra paziente e struttura sanitaria sussista un rapporto di tipo contrattuale che non sarebbe mai stato  posto in essere, non certo mediante una stipula ma nemmeno con un comportamento concludente.

Va comunque osservato come questa presa di posizione netta e fortemente negativa verso le soluzioni delineate e ampiamente ribadite dai colleghi non scalfisce peraltro la qualificazione della responsabilità in capo alla struttura sanitaria nei confronti del paziente in termini di responsabilità contrattuale. Si tratta di intendere la responsabilità contrattuale in termini dilatati, per cui può darsi una responsabilità qualificabile in quanto contrattuale anche qualora non si dia la stipula di un accordo sinallagmatico. In questo caso sarà l’inadempimento da parte della struttura sanitaria rispetto agli obblighi che inequivocabilmente le corrono a dare luogo a una responsabilità di tipo contrattuale.

Non è chi non veda come, ancora una volta, il ragionamento complesso dispiegato dalla Suprema Corte ruoti attorno al termine concetto chiave di inadempimento. Quantunque risulti chiaro che questo va inteso al di fuori di un contesto contrattuale in senso stretto, non appare altrettanto chiaro a quale altro contesto vada riferito.

Il percorso suggerito con questa ordinanza verrà esplicitato alcuni anni dopo.

A solo un decennio di distanza dall’arresto che aveva coniato il contratto atipico di assistenza sanitaria, la stessa Suprema Corte poteva permettersi di escludere, in modo non meno lapidario, che tra paziente e struttura sanitaria intercorra in alcun modo un rapporto di tipo contrattuale, anzi in senso più ampio che si dia tra i due soggetti un qualsivoglia rapporto di natura negoziale.

Ciò avviene in una sentenza[46] che individua invece tra paziente e struttura sanitaria  “un rapporto obbligatorio connotato non da obblighi di prestazione, come accade nelle obbligazioni che trovano la loro causa in un contratto, bensì da obblighi di protezione, egualmente riconducibili, sebbene manchi un atto negoziale, ad una responsabilità diversa da quella aquiliana e prossima a quelle contrattuale poiché ancorabili a quei fatti ed atti idonei a produrli, costituente la terza fonte delle obbligazioni menzionata dall’art. 1173 CC.”

Non solo non si permette nemmeno di parlare apertis verbis di responsabilità contrattuale, ma anzi la esclude in modo esplicito. Preferisce parlare di una responsabilità prossima a quella contrattuale; prossima dunque proprio perché diversa.

Allo stesso tempo però esclude, non meno esplicitamente, che questo rifiuto della responsabilità contrattuale apra la strada a un recupero della responsabilità aquiliana.

La soluzione sta ora in una terza via che risulta possibile individuare grazie al riferimento all’art. 1173 CC, ossia a una obbligazione che non deriva da contratto né  da torto. Il richiamo a questo genere terzo di fonte dell’obbligazione,  secondo la sistematica dell’articolo del Codice ora invocato, induce a pensare che la Suprema Corte  stia pensando a riprendere, seppure in modo non dichiarato, la categoria del quasi contractus del diritto romano post-classico, identificabile proprio in quegli atti o fatti che hanno in comune il carattere negativo di non essere contratti in senso proprio, ma dove si dà comunque un contatto fra le parti tale da potere determinare il sorgere di una obbligazione in qualche modo avvicinabile a quella contrattuale.

Pure mancando qualsivoglia forma di contratto e addirittura di negozio, nella sostanza si ha una forma di responsabilità assimilabile alla responsabilità contrattuale. Conseguenza di non poco momento, in tale modo possono applicarsi alcune regole dettate per la responsabilità contrattuale, in tema di prescrizione,  di prevedibilità del danno e soprattutto riguardo alla ripartizione dell’onere probatorio tra le parti.

Per quanto il presente saggio voglia programmaticamente prendere in considerazione solo la giurisprudenza della Suprema Corte, per le ragioni metodologiche che si è cercato di chiarire in esordio, non dovrebbe apparire fuori luogo citare almeno un esempio che mostra come l’orientamento della corte di legittimità ha influenzato pesantemente la giurisprudenza delle corti di merito.

Una sentenza del Tribunale di Milano[47] mostra  l’influsso degli arresti della corte di legittimità sulle corti di merito. Il paziente,  dopo avere ottenuto la condanna del medico, stante l’impossibilità di recuperare la somma oggetto della condanna al risarcimento da questi, ricorre contro la struttura sanitaria per ottenere condanna al risarcimento in solido col medico.

La struttura dal canto suo ribatte in via preliminare come il ricorso e il giudizio di primo grado riguardavano solo l’operato del medico,  non vedendosi pertanto motivo di centrare in secondo grado l’attenzione sulla struttura. A ogni modo, il paziente ha scelto personalmente il medico pertanto il rapporto tra paziente e struttura sanitaria non è di natura contrattuale. In caso poi di denegato accoglimento di tali domande, chiede di essere esonerata dal pagamento in virtù di una liberatoria firmata dal paziente. Il Tribunale richiama la responsabilità contrattuale per fatto dell’ausiliario, dove la prestazione da parte della struttura sanitaria ex art. 1218 C. C. si ha perché sussiste un rapporto contrattuale in quanto la struttura sanitaria ha a sua volta eseguito prestazioni sanitarie  mettendo a disposizione la sala chirurgica  e prestando assistenza pre e post operatoria.

Al di là dell’impianto logico di questa sentenza, appare arduo sottrarsi all’impressione che il tribunale, nella sostanza più concreta,  abbia voluto permettere al paziente danneggiato di andare a prendere il risarcimento, cui peraltro aveva assolutamente diritto ma rispetto, come acclarato nel primo giudizio, alla malpractice del medico, dove effettivamente era possibile procurarselo.

Gli orientamenti della Corte di legittimità avrebbero avuto l’effetto di indicare alle corti di merito una linea di giudizio ben individuata. Con lo scopo evidente di realizzare nella pratica la tutela del diritto alla salute rispetto a tutte le situazioni di “malasanita”, ossia di fare in modo che il paziente danneggiato le cui domande e richieste hanno trovato in giudizio accoglienza positiva possa materialmente percepire quanto dovutogli a titolo risarcitorio; viene privilegiata la responsabilità della struttura sanitaria, qualificata come quasi contrattuale, rispetto a quella del medico. In questo modo infatti risulta formalmente e proceduralmente molto più agevole aggredire la struttura sanitaria, le cui facoltà e disponibilità materiali,  economiche e finanziarie, sono certo maggiori e più facilmente accertabili rispetto a quelle dei medici.

Verso conclusioni simili si era già orientata la dottrina al momento stesso in cui la Suprema Corte iniziava a consolidare il modello di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria.

Bertoncini, La responsabilità contrattuale e extra contrattuale delle strutture sanitarie pubbliche e private,  in Ruffolo, La responsabilità medica, Milano 2004: la responsabilità contrattuale può essere considerata una fictio iuris motivata da esigenza di tutela del paziente.

La svolta legislativa

Dopo decenni di discorsi giurisprudenziali elaborati dalla Suprema Corte,  coerenti nell’orientamento di fondo ma diversi nelle strategie argomentative e ancor più negli esiti, fino a potervi leggere una parte consistente di ambiguità, il legislatore ha ritenuto di potere e dovere intervenire a fissare un principio cui le corti, compresa prima di tutto quella di legittimità,  fossero tenute a conformarsi[48].

L’intervento tuttora vigente,  la l. 24 del 2017, all’art. 3 c. 1 delinea in modo molto chiaro la responsabilità della istituzione sanitaria escludendo ogni possibile riferimento al modello della responsabilità aquiliana o addirittura a qualsiasi ambito di responsabilità extra contrattuale, escludendo parimenti di potere invocare i relativi articoli del codice. Al contrario delinea un modello ben definito di responsabilità di natura contrattuale, attraverso il riferimento agli artt. 1218, per cui risponde direttamente degli inadempimenti al contratto di spedalita, e indirettamente 1228 C. C., per i danni cagionati da condotte dolose o colpose dei professionisti anche qualora scelti dal paziente.

Coerentemente con questo modello di responsabilità, l’art. 10 obbliga la struttura sanitaria a dotarsi di copertura assicurativa, chiaro segno che il legislatore è mosso dall’intenzione di indirizzare verso questa il contenzioso[49].

Queste due forme ben distinte di responsabilità[50] si differenziano anche rispetto al criterio di imputazione, centrato sulla colpa professionale per quanto riguarda il medico e invece sul  principio di precauzione per la struttura.

A quanto sembrerebbe,  nulla questio, come sempre allorché il potere legislativo mostra di fare valere le sue prerogative definendo in modo lapidario una questione che risultava controversa nell’ambito del giudiziario.

La prospettiva della teoria realista del diritto induce però a ridimensionare molto la portata di simili interventi, dal momento che invita a vedere consistere il diritto non nei testi normativi ma nei pronunciamenti della corte di ultima istanza. Si tratta allora certo di apprezzare il disposto della legge ma soprattutto di verificare come questo possa venire e effettivamente sia stato tradotto in norma giuridica.

Le cose non sono mai semplici

La Corte di cassazione ha cercato in tempi recenti di elaborare,  come è noto e acquisito dalla critica e dalla dottrina e come si è cercato di ricostruire nelle pagine precedenti, la responsabilità della struttura sanitaria in termini di responsabilità contrattuale o quasi contrattuale.  Ciò elaborando un discorso ermeneutico, che si è cercato di ricostruire, centrato sulla comprensione del rapporto tra paziente e struttura sanitaria in termini se non di contratto per lo meno di quasi contractus; e per arrivare a un esito regolarmente sanzionatorio per la struttura sanitaria.

Il sospetto è che nelle pieghe di tale discorso,  se non dei suoi esiti,  si annidino in maniera nemmeno troppo surrettizia alcuni elementi che caratterizzano l’altro grande modello di responsabilità, alternativo a quello contrattuale: si vuole dire la responsabilità aquiliana[51].

Quantunque in assenza di richiami espliciti alla sedes materiae della responsabilità aquiliana nel codice vigente, artt. 2043 e 2049 C. C., o addirittura con l’esclusione esplicita della loro rilevanza nell’ambito di specie; come pure in assenza di un impiego dichiarato di modelli di responsabilità oggettiva extra contrattuale o addirittura esplicitando che tali modelli non risultano utili. Eppure lo schema concettuale della responsabilità aquiliana può essere visto emergere nelle pieghe dell’argomentare.

Analogia tra medico e istituzione

Lo stesso intervento del legislatore,  la l. 24/17, sempre all’art. 3 c. 3, delinea esplicitamente e chiaramente la responsabilità dell’esercente la professione sanitaria in termini di responsabilità aquiliana; a quanto sembra ragionevole ritenere, con l’intenzione di sceverare accuratamente la responsabilità del medico da quella della struttura, riferendole a due modelli, contrattuale e extra contrattuale,  completamente diversi.

Va peraltro osservato che in diverse situazioni la responsabilità della struttura sanitaria e quella del medico (lungi dall’essere distinte nella sostanza, come richiederebbe la rigida bipartizione effettuata dal testo di legge sul piano formale) si trovano invece connesse, il più delle volte in modo tale per cui è la responsabilità del medico a attivare quella della struttura.

Può essere allora il caso di chiedersi se sia per lo meno concettualmente possibile istituire un ragionamento analogico che, partendo dalle implicazioni che stringono la responsabilità della struttura sanitaria alla responsabilità del medico, e in considerazione della natura extra contrattuale e aquiliana di questa ultima, permetta di cogliere nella responsabilità della istituzione sanitaria alcuni elementi che caratterizzano la  responsabilità aquiliana.

Come detto appena sopra, spesse volte la responsabilità del medico si riverbera sulla struttura sanitaria, attivandone o implicandone la corresponsabilità in modo solidale. Pertanto è  possibile stabilire una analogia tra la struttura e il medico,  qualora di fatto le funzioni e  gli atti della struttura non si differenzino sensibilmente da quelli del medico.

Numerosi arresti di cassazione distesi lungo i decenni hanno ribadito come l’attività della struttura sia intrinsecamente di tipo professionale sanitario e pertanto vada posta in analogia a quella del medico[52].

Parimenti altri arresti ben più recenti mettono in relazione analogica due rapporti distinti: il rapporto tra il paziente e il medico e quello tra il paziente e la struttura sanitaria. Ciò in virtù di un elemento comune costituito dalla locatio operarum, dato che il paziente si avvale delle prestazioni d’opera professionale tanto del medico quanto della struttura[53]. Ribadiscono, in termini più o meno espliciti, quanto già fissato in una sentenza più risalente[54], ossia che tra paziente e struttura sanitaria può sussistere un contratto di locatio operarum solo in virtù della similarità o analogia con la prestazione d’opera resa dal medico.

Una sentenza alquanto recente, del 2012[55], rende esplicito il ragionamento per cui la responsabilità professionale del medico inadempiente chiama in causa la struttura sanitaria, in virtù del richiamo all’art. 1228 C. C. Il medico viene infatti considerato quale ausiliario necessario della struttura sanitaria, nella prospettiva dell’organizzazione aziendale di quest’ultima e senza che rilevi minimamente il tipo di rapporto che intercorre tra i due; anche infatti nel caso in cui il medico non abbia un rapporto di lavoro subordinato o parasubordinato con la struttura, rimane il fatto che la struttura stessa non potrebbe perseguire le proprie finalità di azienda senza che il professionista prestasse la sua opera. Ne deriva che la struttura sanitaria si trova assoggettata alla regola disposta dal succitato art. 1228.

Per quanto, proprio nel richiamo cruciale alla regola contenuta nell’art. 1228 C. C., questa sentenza faccia le mostre di muoversi del tutto all’interno del modello di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria, che in questo caso si declina quale responsabilità indiretta per fatto dell’ausiliario; pure, colpisce la rilevanza di cui viene investito il fatto del danneggiamento nella sua oggettività, assieme al nesso causale che lo stringe alla struttura sanitaria. È come se entro un riferimento dichiarato e esplicito al modello della responsabilità contrattuale si muovesse poi un ragionamento che ruota attorno ai capisaldi della responsabilità aquiliana, appunto la dimensione oggettiva e assolutamente non soggettiva in cui si colloca il fatto illecito e il carattere altrettanto oggettivo e esteriore del nesso causale tra il comportamento e il danno[56].

Alcune corti di merito, in anni molto recenti[57],  non hanno mancato di cogliere e valorizzare se non addirittura amplificare questo profilo, sentenziando come esiste una responsabilità della struttura sanitaria di tipo aquiliano che viene attivata dalla colpa professionale del medico dipendente.

Secondo una logica analoga a quella segnalata sopra a proposito dell’invenzione del contratto di assistenza sanitaria e sempre dettata da una sensibilità sociale; sottolineare l’analogia tra responsabilità del medico e della struttura al fine di istituire un ragionamento per cui la responsabilità del medico determina quella della struttura dovrebbe essere, nelle intenzioni della corte di legittimità, uno strumento giudiziario per tutelare il diritto alla salute. Dovrebbe infatti giungere al risultato di garantire al paziente danneggiato la possibilità concreta di venire risarcito chiamando in causa anche la struttura.

Se quindi la finalità e la logica sono analoghe, il riferimento è speculare. Nei discorsi relativi al contratto di assistenza sanitaria come pure in quelli centrati su ipotesi di quasi contractus si trattava del disegno ad hoc di una responsabilità di tipo contrattuale; nell’accentuazione di una analogia tra responsabilità del medico e della struttura nella comune prospettiva della locatio operarum e pure nel coerente  emergere di una responsabilità indiretta per fatto dell’ausiliario, si fa strada surrettiziamente la responsabilità aquiliana della struttura sanitaria con alcuni elementi costitutivi e caratterizzanti.

Non pare però consigliabile ritenere che la Suprema Corte abbia inteso consapevolmente riesumare anche solo in parte discorsi e schemi interpretativi che ei era ormai lasciata alle spalle da decenni. Al contrario sembra possibile ribadire che la corte di legittimità stia, anche  nelle sentenze appena  ricordate, proseguendo il discorso che l’aveva indotta prima a rigettare lo schema della responsabilità aquiliana e poi a elaborare la responsabilità contrattuale. Si vuole dire rendere possibile la realizzazione concreta del diritto alla salute nel contesto del danno subito dal paziente consentendogli di ottenere davvero,  in un modo o in un altro, il risarcimento.

Si tratta ovvero di configurare il quadro complesso della responsabilità e della colpa medica in modo tale da coinvolgere sempre il soggetto più dotato di mezzi materiali aggredibili. Questo anche s prezzo di oscillazioni o contraddizioni interne ai ragionamenti che animano le sentenze.

La diligenza / l’inadempimento

Come auspicabilmente già chiarito sopra, la Corte di cassazione evidenzia entro il rapporto obbligatorio tra paziente e struttura sanitaria l’elemento cruciale costituito dalla diligenza che la struttura deve dispiegare.

Cosi una sentenza del 1999[58]: “ la responsabilità della casa di cura generalmente è responsabilità per inadempimento dell’obbligazione che la casa di cura stessa assume direttamente coi pazienti di prestare la propria organizzazione aziendale per l’esecuzione dell’intervento”.

Non rilevano in tale prospettiva il tipo di rapporto tra medico e casa di cura né quello  tra medico e paziente,  ossia se il paziente ha scelto personalmente il medico oppure si è accordato direttamente con lui; nemmeno rileva la natura colposa o meno del comportamento del medico. L’unico aspetto rilevante perché la struttura sanitaria possa essere tenuta responsabile del danno subito dal paziente è che questa risulti, o possa essere fatta risultare, inadempiente rispetto all’obbligo contenuto nella relazione terapeutica instauratasi col paziente.

Come la Suprema Corte ha ribadito varie volte, esempio particolarmente significativo una pronuncia a sezioni unite del 2002[59], il rapporto tra il paziente e la struttura sanitaria sussiste pienamente anche nel caso in cui il paziente abbia scelto il medico al di fuori della struttura. Pertanto si configura la responsabilità autonoma e diretta della casa di cura se questa è inadempiente alle obbligazioni di cui deve farsi carico, senza che rilevino i rapporti, tanto del paziente quanto della casa di cura, col medico.

Va del resto tenuto presente che la responsabilità della struttura sanitaria si presenta di natura complessa poiché investe anche ambiti altri e diversi da quelli più o meno strettamente legati all’attività terapeutica. Come ribadiscono diverse sentenze[60] la struttura è obbligata non solo alle cure ma anche all’assistenza, risultando talvolta in modo implicito  ma sempre sufficientemente chiaro che la corte di legittimità comprende entro questa categoria prestazioni che vanno da quelle alberghiere a quelle sanitarie di sostegno alla prestazione professionale del medico, e a sua volta la negligenza nell’assistere si configura quale inadempimento ex art. 1218 C. C.

Appare verosimile ritenere che nella sentenza 103 del 1999, sopra citata, la Suprema Corte stia pensando il rapporto tra paziente e struttura sanitaria come un rapporto contrattuale di fatto, modellato cioè su una fattispecie contrattuale tipica (di cui in linea di massima segue la disciplina) ma che viene in essere non su base negoziale bensì in conseguenza  del contatto sociale tra le parti. Il riferimento implicito ma chiaro è all’art.1173 c.c., inteso quale clausola generale che inserisce tra le fonti delle obbligazioni la categoria terza e potenzialmente dilatabile di qualsiasi  “atto o fatto idoneo a produrle secondo l’ordinamento giuridico”.

Tra paziente e struttura sanitaria potrebbe anche sussistere un rapporto di tipo contrattuale  nel senso che potrebbe essere stato stipulato un accordo sinallagmatico, ma questo non conta poiché non risulta necessario, essendo sufficiente il rapporto di fatto perché la struttura sanitaria abbia verso il paziente gli stessi obblighi che conseguirebbero alla stipula di un contratto.

Come ribadisce ancora una sentenza del 2014[61] la struttura sanitaria accettando il paziente compie un atto che equivale alla stipula un contratto da cui le derivano due obbligazioni: prestare cure e assicurare al paziente la protezione da tutti i rischi prevedibili durante la degenza.

La fattispecie contrattuale tipica cui la Suprema Corte sempre riconduce tale rapporto è sempre quella della locatio operarum, per cui chi presta la sua opera è tenuto a agire poi secondo le regole dell’arte che professa e a mostrarsi diligente secondo un modello ideale di professionista, laddove tutto ciò che viene meno rispetto a tale modello si configura quale culpa in non facendo.

Allo stesso tempo però va tenuto presente che la negligenza è elemento cruciale nella responsabilità aquiliana, intesa quale inadempimento ossia non avere fatto tutto quanto sarebbe stato fatto nella stessa situazione dal diligente. Emerge allora una analogia notevole in termini di colpa della struttura sanitaria tra lo schema dell’obbligazione e quello della responsabilità aquiliana; in sostanza la colpa è la stessa, non essersi conformati al modello comportamentale  costituito dalla figura astratta del diligente.

L’onus probandi in capo alla struttura sanitaria

All’inizio del secolo[62] la Cassazione[63] inaugura un nuovo orientamento in tema di ripartizione  dell’onere della prova[64], secondo il quale “il paziente che agisce in giudizio deducendo deve provare il contratto e allegare l’inadempimento del sanitario restando a carico del debitore l’onere di provare l’esatto adempimento”.

Chiarisce liminalmente che tale schema in merito alla ripartizione e definizione dell’onus probandi vale sempre e in tutti i casi, dal momento che “La distinzione tra prestazione di facile esecuzione e prestazione implicante la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà non rileva dunque più quale criterio di distribuzione dell’onere della prova, ma dovrà essere apprezzata per la valutazione del grado di diligenza e del corrispondente grado di colpa, restando comunque a carico del sanitario la prova che la prestazione era di particolare difficoltà”[65].

Scendendo più nel dettaglio una sentenza del 2005[66]  evidenzia la dimensione oggettiva del fatto illecito donde risulta il danno. Ciò che rileva davvero perché il fatto sia configurabile quale illecito è che vi sia, e possa essere sicuramente individuato, un nesso causale tra il comportamento e l’evento dannoso. Con la cautela ulteriore che non è in alcun modo necessario provare che tale nesso sussista concretamente nella irriducibile particolarità del singolo caso di specie; al contrario, risulta sufficiente la possibilità di istituire un ragionamento che, muovendosi su un piano di generalità e astrattezza, metta in relazione causale un comportamento di un certo tipo con una tipologia di danno.

L’elemento strutturale che caratterizza in quanto tale il fatto illecito è pertanto questa relazione del tutto esterna e oggettiva tra comportamento e evento, che proprio perché esterna e oggettiva può essere generalizzata e considerata astraendo dal caso particolare.

L’interrogativo davvero consistente si colloca allora al passaggio logico successivo, che coinvolge il tema della responsabilità. Si tratta cioè di chiarire come un soggetto, singolo o collettivo, possa essere tenuto responsabile dell’illecito e in quanto tale chiamato a risponderne. In altri e più generali termini, come sia possibile ricondurre un fatto oggettivo alla sfera di una soggettività.

Per rispondere a questo interrogativo, la pronuncia del 2005 della Suprema Corte fa riferimento alla nozione di colpa, intesa pur sempre quale elemento soggettivo della fattispecie illecita. Non appare allora sufficiente accertare che il soggetto abbia davvero posto in essere un determinato comportamento perché sia responsabile del fatto illecito. Risulta invece necessario potere argomentare in via previa che tale comportamento è stato voluto dal soggetto, che questi lo ha compiuto intenzionalmente e consapevolmente, avendo cioè consapevolezza sia della situazione nel suo insieme sia del proprio agire entro tale contesto situazionale. In modo più preciso e davvero decisivo, la colpa del soggetto, singolo o collettivo poco importa, si può dedurre rigorosamente dalla constatazione di una difformità tra il comportamento in questione e il modello comportamentale rappresentato dall’agire di un soggetto diligente, in quella medesima situazione.

Tale difformità permette di riferire l’illecito al soggetto che ha realizzato il  relativo comportamento; soggetto che pertanto può e deve esserne tenuto responsabile e subire le conseguenze di tale responsabilità.

Tale ragionamento complesso porta la Suprema Corte a ripartire in modo asimmetrico ma complementare l’onus probandi tra il paziente e la struttura sanitaria, individuando due passaggi non solo diversi ma successivi, sul piano logico e cronologico, e non contestuali entro lo schema del procedimento.

Il paziente danneggiato è tenuto a provare il nesso causale tra il comportamento e l’evento dannoso, in termini di generale e astratta idoneità del comportamento a causare il danno. Risulta così possibile acclarare la sussistenza del fatto illecito. Non solo, ma quel che è più rilevante in virtù del rapporto sussistente tra paziente e struttura sanitaria, ne deriva l’allegazione di responsabilità in capo alla struttura stessa.

È chiaro che risultano di grande momento i criteri con cui vengono valutati gli elementi della fattispecie complessa dell’illecito. La sentenza in esame afferma che la valutazione del nesso di causalità va compiuta in prima battuta secondo criteri di probabilità scientifica, ove questi risultino esaustivi; qualora invece il ricorso al sapere particolare delle scienze mediche non sovvenga, sarà il caso di ricorrere a criteri di logica generale; con l’ulteriore precisazione che, nell’illecito omissivo, la valutazione del nesso causale segue un processo più arduo rispetto a quello richiesto dal fatto commissivo, dovendosi procedere in termini di probabilità inversa, onde inferire che l’incidenza del comportamento omesso si pone in relazione non/probabilistica con l’evento, o in altri termini che l’evento dannoso si sarebbe  avverato anche se il comportamento fosse stato posto in essere.

La struttura sanitaria dal canto suo, data appunto tale allegazione di responsabilità, è tenuta a dimostrare di non essere in colpa; ossia, secondo le linee appena sopra tratteggiate, che i suoi comportamenti nella situazione di specie non si sono discostati dal modello della diligenza.

Di lì a pochi anni, nel 2008,  le sezioni unite hanno ritenuto opportuno fare il punto sull’onere della prova[67]: “il paziente danneggiato deve provare il contratto o il contatto sociale e il danno (l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di una affezione nuova) e allegare un inadempimento qualificato, cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno”.

La continuità con i pronunciamenti sopra ricordati del 2004 e del 2005 è lampante, già al livello della formulazione verbale.  Le sezioni unite hanno così ribadito come l’onus probandi in capo al paziente investa esclusivamente due aspetti: il sussistere del rapporto  con la struttura sanitaria e il danno biologico patito.

Sono andate però oltre la formulazione verbale e il ragionamento che vi sta dietro delle sentenze cui si agganciano inserendo un elemento ulteriore.

Qualora il paziente danneggiato sia riuscito a soddisfare positivamente a tale onere, non esaurisce in questo modo gli obblighi che gli competono. Deve infatti ulteriormente indicare come alla struttura sanitaria possa con sicurezza venire attribuito un comportamento, configurabile quale mancato adempimento,  in senso più evidentemente omissivo ma se del caso commissivo, agli obblighi che le sussistono in capo.

Da questo punto in poi viene meno il riferimento stretto al caso di specie e il ragionamento si muove su un piano di generalità e astrattezza. Dato il comportamento della struttura sanitaria, il paziente danneggiato deve argomentare come questo sia atto a produrre il danno, come sia possibile istituire un rapporto di causalità tra comportamento e danno; non tanto nel contesto particolare e concretissimo del caso di specie ma appunto su un piano di astrazione generale.

Non si richiede al paziente di andare oltre a questo piano di generalità perché non possono essergli richieste quelle conoscenze particolari che appunto sole permettono di entrare nel merito del caso di specie, come esplicita il ragionamento di una sentenza del 2004[68], dove si afferma che “la prova dell’incolpevolezza dell’inadempimento (ossia della impossibilità della prestazione per causa non imputabile al debitore) e della diligenza nell’adempimento è sempre riferibile alla sfera d’azione del debitore, in misura tanto più marcata quanto più l’esecuzione della prestazione consista nell’applicazione di regole tecniche, sconosciute al creditore in quanto estranee al bagaglio della comune esperienza e specificamente proprie di quello del debitore”.

Il fatto che il paziente sia un profano rispetto all’arte professata dal medico impatta direttamente sulla ripartizione dell’onere della prova, per cui il professionista è tenuto a addentrarsi in quello specifico da cui invece al paziente si ingiunge di tenersi lontano.

Correlativamente in modo particolare a questa ultima richiesta cui il danneggiato deve ottemperare, il medico e la struttura debbono dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato ovvero che non è stato causa del danno. Agisce così in tale contesto particolare il principio generale di vicinanza o riferibilità della prova, inteso come apprezzamento dell’effettiva possibilità che l’una parte ha, mentre all’altra è precluso, di offrirla.

Pure nella continuità del favor processuale per l’attore, in cui lungo i decenni ma in modo crescente col nuovo secolo la Suprema Corte ha ritenuto di potere concretizzare il diritto costituzionale alla salute, l’arresto del 2008 non definisce la questione della prova del nesso causale. In alcuni casi il nesso di causalità emerge facilmente, in altri casi non è altrettanto evidente e allora l’attore si trova in difficoltà, se la mera allegazione dell’inadempimento non contiene già  un indicazione di causalità ancorché in via del tutto astratta.

È opportuno provare a verificare fino a quale punto il passaggio, che a questa altezza cronologica dovrebbe essere ormai acquisito alla giurisprudenza di cassazione, dal modello della responsabilità aquiliana (art. 2043 c.c.) a quello della responsabilità contrattuale (art. 1218 c.c.) determini una modifica in ordine all’onere della prova.

Nel sistema della responsabilità aquiliana l’onus probandi in merito al danno e al nesso di causalità è a carico del danneggiato, per cui qualora  le cause del danno rimangano ignote o comunque non acclarabili non gli è possibile individuare il soggetto cui chiederne il risarcimento; nella responsabilità contrattuale le posizioni sono rovesciate perché spetta al debitore provare i fatti estintivi dell’inadempimento; se tale prova non riesce, le cause ignote saranno addebitate al debitore inadempiente.

Va tenuto presente come le regole sull’onere della prova sono sottratte alla giurisprudenza che deve limitarsi a elaborare moduli argomentativi che permettano di concretizzarle, individuazione più precisamente i temi di prova a carico di debitore e creditore.

Vari arresti succedutisi nel corso del 2013 hanno chiarito come il paziente debba provare l’inadempimento da cui discende l’aggravarsi della situazione patologica o il sorgere di nuove patologie, nonché il nesso causale, quale fatto costitutivo della domanda risarcitoria, fondata appunto sulla responsabilità per l’inadempimento del rapporto curativo[69]; mentre resta  a carico del medico  o della struttura provare che la prestazione professionale sia stata eseguita in modo diligente[70]. In modo più preciso, un altro arresto particolarmente incisivo perché proveniente dalle sezioni unite[71] definiva che tale onus probandi in capo al paziente non poteva essere soddisfatto allegando un inadempimento ma doveva dimostrare  l’esistenza di una inadempienza, astrattamente efficiente.

La Suprema Corte con una sentenza del 2015[72] rigetta un ricorso della struttura sanitaria fondato sulla prova di avere rispettato le normative e sul carattere discutibile del nesso causale tra il comportamento della struttura sanitaria e il danno, considerati insussistenti.

Dopo aver ribadito la natura contrattuale della responsabilità per inadempimento, afferma che la conformità delle dotazioni alla normativa vigente non vale a escludere la responsabilità per i danni subìti dal paziente. Tanto più che in sede di giudizio di appello le relazioni dei CTU avevano evidenziato gravi inefficienze e disservizi da parte degli operatori sanitari: “…il pieno rispetto della normativa vigente al riguardo non esime affatto da responsabilità la struttura ospedaliera se, in relazione proprio a quelle condizioni di partenza pur non ottimali, le condotte degli operatori siano valutate comunque inadeguate”; inoltre è “…onere della struttura sanitaria assicurare all’utenza condizioni di massima sicurezza”.

Acclarate così le numerose quanto macroscopiche inadempienze della struttura sanitaria,  non appare arduo accertare anche il nesso causale con l’evento dannoso, entro lo schema della responsabilità contrattuale diretta con riferimento all’art. 1218 C. C., dal momento che l’inadempimento all’obbligazione contenuta nel contratto di spedalità sussiste ogniqualvolta la struttura sanitaria contravvenga agli obblighi di massima diligenza e prudenza; non rilevando il rispetto formale delle normative di ogni rango in tema di dotazioni e strutture delle organizzazioni di emergenza.

Un arresto molto recente della Suprema Corte[73] ha voluto definire la questione dell’onus probandi e della sua ripartizione tra il paziente danneggiato e la struttura sanitaria. Se si pone in linea di continuità con la sentenza delle sezioni unite del 2008 presa pocanzi in considerazione;  appare allo stesso tempo evidente l’intento di tornare sul tema del nesso tra il comportamento della struttura sanitaria e il danno patito dal paziente e di precisarne la prova in un senso che corregge quello delineato a suo tempo dalle sezioni unite.

La massima recita: “Il paziente danneggiato che agisce in giudizio contro la struttura sanitaria per ottenerne il risarcimento del danno da responsabilità medica, deve dimostrare esclusivamente l’esistenza del contratto e l’insorgenza o l’aggravamento della patologia, provando l’inadempimento del debitore astrattamente idoneo a causare il danno, gravando sulla struttura sanitaria l’onere di dimostrare l’assenza di inadempimento o che questo non sia stato rilevante eziologicamente”.

Risulta pertanto ribadito, rispetto alla sentenza del 2008, in capo al paziente l’onere di provare, mediante una dimostrazione efficace, in primo luogo la sussistenza del contratto di assistenza sanitaria; il che può risultare meno ovvio o agevole di quanto sembra di primo acchito, date le considerazioni sugli aspetti non sempre precisamente definiti che segnano il contratto atipico di questo nome nella stessa giurisprudenza di cassazione.

In secondo luogo  e venendo allo specifico del danno subito,  o che ritiene di avere subito, ancora viene ribadito, in assoluta continuità con la precedente sentenza delle sezioni unite,  che il paziente  deve provare con una dimostrazione, evidentemente atta a non lasciare dubbi, come la patologia particolare in cui può essere visto consistere il danno biologico (e che con tutta chiarezza può essere considerata quale fondamento di tutti gli altri profili di danno, patrimoniali e non) sia sorta oppure si sia aggravata nel contesto di tale rapporto.

A questo punto il confronto diretto col pronunciamento a sezioni unite del 2008 fa emergere una discrasia significativa. Laddove arricchiva l’onere della prova in capo al paziente danneggiato con l’espressione  “e allegare un inadempimento ecc.”, mostrando in modo incontrovertibile che si trattava di un terzo elemento costitutivo di tale onus; la sentenza del 2017 legge “provando l’inadempimento”.

Se  il gerundio del verbo “provare” deve essere ritenuto alludere a una attività ulteriore del paziente, come nella precedente sentenza delle sezioni unite l’infinito “allegare”;  allora avere dimostrato la sussistenza del contratto nonché l’essersi verificato il danno biologico nel contesto del rapporto contrattuale non esaurisce l’onus probandi in capo al paziente.  Al contrario,  questi risulta ulteriormente tenuto a provare un terzo punto:  ossia che il danno in oggetto è stato causato da un inadempimento della struttura sanitaria rispetto agli obblighi che le competevano.

Se invece il gerundio con cui si esprime la massima più recente va inteso in un significato funzionale o strumentale; allora appare evidente che avere provato i due punti sopra evidenziati esaurisce l’onus probandi in capo al paziente  dal momento che risulta sufficiente a dimostrare che vi è stato, da parte della struttura sanitaria, un inadempimento rispetto agli obblighi che le competevano.

La chiave per dirimere la scelta tra queste due letture dovrebbe stare nell’avverbio che accompagna il nesso causale tra inadempimento e danno,  qualificandolo in modo netto. La massima parla infatti di un comportamento “astrattamente” tale da potere provocare il danno. Nello stesso senso, evita di identificare un rapporto causale concreto e specifico e preferisce parlare di idoneità dell’inadempimento a provocare il danno.

Non si vede in quale modo il paziente (il cui onus probandi si colloca e si consuma tutto, né  potrebbe essere altrimenti, rispetto a situazioni particolari e concrete che riguardano il caso specifico in cui si trova coinvolto) potrebbe ora vedersi richiedere di provare in astratto una generale o generica attitudine dell’inadempimento della struttura sanitaria a provocare il danno che invece per quanto lo concerne è del tutto concreto e, per lo meno nella prospettiva che il paziente stesso cerca di affermare, ne è stato la causa diretta,  se non immediata.

Inoltre, riprendendo considerazioni avanzate in precedenza, tale prova ancorché collocata su un piano di generalità e astrattezza richiederebbe comunque al paziente un bagaglio scientifico e tecnico che non può competergli.

Ancora, se il nuovo pronunciamento della Suprema Corte si limitasse in toto a un mero ribadire, ancorché in formulazioni diverse, strumenti già ampiamente affermati da arresti precedenti, risulterebbe per lo meno pleonastico.

Appare allora difficilmente revocabile in dubbio che la sezione III civile nel 2017 abbia voluto correggere le sentenze precedenti e in particolare quella delle sezioni unite del 2008, pure ponendosi con esse in continuità; affermando ora che l’onus probandi in capo al paziente si esaurisce nei primi due aspetti sopra menzionati e che, proprio allorché tali aspetti risultino debitamente argomentati, sia possibile istituire un ragionamento che,  prescindendo dalla concretezza del caso di specie e muovendosi invece su un piano più generale e pertanto astratto, individui la possibilità che tra il fatto, omissivo o commissivo, della struttura sanitaria e il danno patito si dia un rapporto causale.

Per concludere, al paziente viene pertanto richiesto  solamente di provare la sussistenza del rapporto contrattuale e, ovviamente, del danno biologico patito nonché come questo è insorto nel contesto del rapporto tra paziente e struttura sanitaria. Il fatto, commissivo o omissivo, il comportamento con cui la struttura sanitaria avrebbe causato il danno rimane al di fuori dell’ambito entro cui si esercita l’impianto probatorio richiesto al paziente.

Il corpo della sentenza chiarisce ulteriormente e in modo incontrovertibile che questa è la lettura corretta.

La Suprema Corte ha escluso che l’Azienda ospedaliera, ricorrente per cassazione, potesse scagionarsi dalla propria responsabilità negando un nesso consequenziale specifico tra la propria condotta, omissiva o commissiva, e il verificarsi dell’evento dannoso. Non ritiene infatti che sia opportuno o possibile fare riferimento a aspetti particolari del caso di specie e pertanto conferire rilevanza all’ambito della soggettività per accertare la relazione di causalità tra quella condotta particolare e specifica e quell’”eventum damni”.

Al contrario, la sussistenza del nesso eziologico va verificata secondo un criterio di prevedibilità oggettiva, in quanto si deve appurare se la condotta omissiva avrebbe potuto o meno impedire l’evento dannoso verificatosi. La ricorrente ha cercato di ottemperare all’onere di provare un fatto negativo sostenendo come non vi fosse certezza che, se l’omissione non fosse avvenuta, ciò sarebbe risultato sufficiente a scongiurare il danno biologico, sulla base delle risultanze della c.t.u. medico-legale per cui non risultava possibile verificare l’incidenza eziologica dell’omessa diagnosi sulla successiva asportazione totale del rene. La Suprema Corte non ha ritenuto efficace tale strategia argomentativa basata su considerazioni legate al fatto di specie a escludere l’efficienza causale della condotta omissiva. La struttura sanitaria infatti avrebbe dovuto provare in termini generali e astratti che la condotta omissiva non risulta idonea a provocare il danno e solo così avrebbe davvero fornito la prova contraria.

Ben più gravoso appare allora l’onus probandi in capo alla struttura sanitaria, che invece ruota tutto attorno al fatto, commissivo o omissivo, che costituirebbe inadempimento agli obblighi che gli competono. Quale prima ipotesi infatti la Suprema Corte chiede alla struttura sanitaria di provare l’assenza di inadempimento, ossia di non essere venuta meno ai propri obblighi.

Appare lampante come, tra le righe di un dettato rapidissimo, la Suprema Corte non faccia altro che frequentare l’antico quanto controverso tema della probatio diabolica,  ossia della prova cui si richiede di essere atta a negare che un fatto è avvenuto[74]. La debolezza e le insidie logiche e formali che caratterizzano la probatio negantis factum le hanno valso il nome che richiama quel mondo dell’oscurità e della fallacia che il giurista vuole esorcizzare, come spesse volta la scienza giuridica ha provato a fare arrivando a non ammetterne la possibilità stessa.

Istituire in capo a una parte l’onere di una prova diabolica significa porla intenzionalmente in una posizione come minimo di estrema difficoltà. La Suprema Corte segna così una svolta sensibile rispetto ai suoi pronunciamenti di pochi anni prima, allorché, certo consapevole di come chiedere la prova che un fatto non sia avvenuto significa gravare di una impossibilità, aveva definito l’onus probandi in capo alla struttura sanitaria nei termini di dimostrare la propria diligenza[75].

Il contenuto di questa prova richiesta alla struttura sanitaria, prescindendo dagli aspetti formali ora considerati, mette in risalto come pure entro un rapporto che è stato definito di natura quasi contrattuale, ciò che maggiormente rileva è l’oggettività di un comportamento che consiste nel non avere previsto e fatto quanto in una determinata situazione la diligenza avrebbe richiesto, provocando così un danno.

Non è chi non veda come si tratti qui dello schema della colpa, omissiva ma anche commissiva, della responsabilità aquiliana e non della responsabilità contrattuale o quasi contrattuale.

Qualora  non sia risultato possibile alla struttura sanitaria  evadere questa prima richiesta provando di non essere oggettivamente in colpa, si ritiene con ciò stesso sussistere il comportamento omissivo o commissivo da cui potrebbe essere sorto il danno al paziente.  Il che appare comunque coerente allo schema logico e formale della probatio negantis factum, per cui ove non sia possibile fornire tale prova oppure questa non risulti soddisfacente, si intende sussistere quel  fatto che non è stato negato.

A questo punto, e in subordine al fallimento della probatio diabolica richiesta in prima battuta, la struttura sanitaria ha una ulteriore possibilità di provare a scagionarsi. Si tratta ancora una volta di una prova negativa, pertanto particolarmente onerosa. La struttura sanitaria può provare che tra il fatto ossia il suo comportamento colpevole, ritenuto comunque sussistere nella sua dimensione fattuale, e il danno patito dal paziente non esiste un rapporto di tipo causale.

Questa seconda prova non dovrebbe risultare nella prassi meno onerosamente diabolica della prima, manifestandosi così se non un accanimento nei confronti della struttura sanitaria certo l’intento di metterla in una posizione da dove risulti arduo rintuzzare le domande attoree.

Rileva ancora una volta il profilo di similitudine con gli schemi della responsabilità aquiliana, dove tanto peso assume la sussistenza di un legame causale evidente, diretto o mediato importa relativamente poco, tra il fatto e il danno, obliterando la considerazione per la dimensione soggettiva di chi ha commesso il fatto[76].

Per riassumere  

È apparso possibile individuare un discorso coerente negli arresti della Suprema Corte a partire dall’inizio del secolo, pure nella varietà che li segna. Si vuole ora riassumere i punti essenziali di questo discorso di insieme, al di là appunto delle differenze.

La premessa a tale discorso sta nell’esigenza di tutelare attivamente il diritto alla salute, dando accoglienza a sensibilità a istanze che emergono dalla società e valorizzando l’opportunità di rendere concreti i diritti costituzionali, che si insedia nella giurisprudenza di cassazione alla fine degli anni ’70 del secolo scorso per orientarla in modo sempre più marcato. Nel contesto del danno patito in relazione a un rapporto terapeutico si configura quale preoccupazione preponderante che il paziente danneggiato non solo trovi ascolto ma abbia la possibilità concreta di venire risarcito.

Al fine di meglio soddisfare tale esigenza la Suprema Corte ha ritenuto opportuno inquadrare il rapporto tra paziente e struttura sanitaria in termini di rapporto contrattuale o quasi contrattuale.

L’interesse degli ermellini non era di fornire una comprensione teorica di questo rapporto, come del resto dovrebbe essere chiaro vista l’oscillazione, nello stesso torno di tempo, tra la creazione di un nuovo contratto atipico (i cui caratteri peraltro appaiono talvolta vaghi e non sempre coerenti) e l’esclusione esplicita della sussistenza di un contratto dove invece si darebbero fatti assimilabili a un quasi contractus. Al contrario l’elemento cruciale sta sempre nel qualificare come responsabilità contrattuale quella della struttura sanitaria.

Correlativamente è stata esclusa l’ammissibilità di qualsiasi riferimento a forme di responsabilità extra contrattuale,  in modo particolare e esplicito al modello della responsabilità aquiliana.

Coerentemente a tale schema, la struttura sanitaria risulta responsabile per inadempimento,  direttamente ai sensi dell’art. 1218 C. C., indirettamente per fatto dell’ausiliario ai sensi dell’art. 1228 C. C.

La giurisprudenza di cassazione appare animata, sempre in coerenza con la premessa di stampo sociale e orientata ai diritti fondamentali, dall’intento di dilatare quanto più possibile i confini di tale inadempimento. Lo schema della responsabilità contrattuale dovrebbe indurre a qualificare inadempimento quei fatti che si configurano come un venire meno all’obbligazione precisa contenuta nel rapporto e che derivano da comportamenti riferibili alla volontà del soggetto consapevole.  Al contrario, la Suprema Corte, pure non mancando di fare riferimento agli obblighi in capo alla struttura sanitaria, vede inadempimento in tutti i fatti che provocano un danno al paziente e che derivano da comportamenti oggettivamente difformi rispetto al modello di diligenza, cui il soggetto ‘struttura sanitaria ‘ sarebbe comunque tenuto a conformarsi anche senza o al di fuori di un rapporto sinallagmatico.

Tale accentuazione degli elementi di oggettività nel comportamento, assieme all’assumere quale riferimento il modello ideale del soggetto diligente, e degli aspetti esteriori del nesso causale possono essere visti come richiamo, ancorché surrettizio, a punti centrali caratterizzanti la responsabilità aquiliana.

La ripartizione dell’onus probandi tra paziente e struttura sanitaria discende da questa comprensione. La più recente giurisprudenza di cassazione appare coerente nell’affermare in capo al paziente l’onere di provare la sussistenza del contratto e il danno patito, laddove il nesso causale tra il comportamento della struttura sanitaria e il fatto dannoso poteva fare oggetto di una allegazione oppure essere visto discendere da questi due elementi,  ma sempre e comunque su un piano di generalità e astrattezza, che rende chiaro trattarsi di un nesso oggettivo e esteriore.

Resta in capo alla struttura sanitaria l’onere non tanto di provare alcunché in senso positivo quanto piuttosto di scagionarsi mediante una duplice probatio negantis factum che investe sia il fatto sia il nesso causale che lo stringe al danno.

Una prospettiva diversa

Se tale lettura può risultare corretta, allora manifesta una incoerenza di fondo nel discorso giurisprudenziale e negli schemi concettuali che sottende. La Suprema Corte, presa dall’intento prevalente di garantire in modo attivo e concreto il diritto alla salute, oscilla tra due modelli diversi e difficilmente compatibili di responsabilità.

In via propositiva, potrebbe stare qui una soluzione all’aporia costituita dalla probatio diabolica richiesta alla struttura sanitaria.

Come ampiamente acquisito e ben noto, la probatio negantis factum rappresenta una aporia sul piano formale della logica giuridica e esprime una impossibilità sul piano concreto della sostanza, dei contenuti della dimostrazione. Come tale non è accettabile perché risulta inutile rispetto allo scopo complessivo del procedimento, giungere a una ricostruzione della verità.

Al di là delle costruzioni concettuali e discorsive variamente elaborate attorno al tema della responsabilità contrattuale da parte della Suprema Corte, questa ha inteso che la struttura sanitaria è responsabile per fatti, commissivi o omissivi, che oggettivamente hanno provocato un danno al paziente e che derivano da comportamenti non meno oggettivamente difformi rispetto al modello di diligenza; e che il nesso che stringe tali comportamenti al danno patito non risiede e non va verificato nella soggettività particolare di chi tali comportamenti ha posto in essere ma nella dimensione esteriore di una causalità generale e astratta.

Allora, nel contesto del procedimento a suo carico,  la struttura sanitaria non si trova costretta nel vicolo cieco di provare un fatto negativo. Al contrario si trova aperta la possibilità di una dimostrazione positiva riguardo al fatto e riguardo al nesso causale. Riguardo al fatto, l’attenzione si focalizza sui comportamenti della struttura sanitaria che non risulta responsabile del danno qualora questi appaiano conformi al modello del soggetto diligente in particolare per ciò che attiene a quanto questi può prevedere e alle cautele da mettere in atto coerentemente a tali previsioni. Riguardo al nesso tra comportamento e danno, si tratta di dimostrare che non sono stretti da un rapporto di causalità diretta e immediata.

Tali indicazioni conclusive non rappresentano un mero esercizio di speculazione ma risultano efficaci nel concreto dei contesti  processuali, come rende possibile verificare una recente conclusione assunta da una corte di merito[77]. L’attore aveva dedotto in giudizio la responsabilità della struttura sanitaria per non avere vigilato sul paziente.  La struttura è stata in grado di provare che i propri comportamenti erano sempre stati conformi al modello del soggetto diligente e che mancava il nesso di causalità tra i propri comportamenti e l’atto, anche in considerazione del fatto che l’evento dannoso non era comunque prevedibile. A loro volta, mentre il consulente d’ufficio ha escluso negligenza, imprudenza e imperizia da parte della struttura sanitaria,  il consulente di parte attorea non è riuscito a circostanziare precisamente dove avrebbe risieduto la colpa della struttura. Il tribunale conclude che la struttura sanitaria ha provato di non essere stata negligente, data inoltre l’insussistenza della culpa in vigilando; che l’atto non era prevedibile e che manca nesso di causalità. Ha pertanto rigettato la domanda dell’attore.

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Note

[1] M. Troper, Per una teoria giuridica dello stato, ed it a c di A. Carrino, Napoli 1998, di Pour une théorie juridique de l’Etat, Paris 1994, p. 51.

[2] M. Troper, op cit., pp. 64-5.

[3] M. Troper, La philosophie du droit, Paris 2011, pp. 66-97.

[4] M. Troper, op vit, pp. 98-123.

[5] M. Troper, Une théorie réaliste de l’interpretation, Opinião juridica, 8 (2006), pp. 301-18.

[6] M. Conetti,  Responsabilità e pena. Un tema etico nella scienza del diritto civile (secoli XII-XIV), Milano 2011.

[7] Per una visione panoramica e molto ampia delle più diverse sfaccettature del tema della responsabilità della struttura sanitaria, ancorché rapidamente superata dalle evoluzioni degli ultimi anni,  si può rinviare a S. Baggio, La responsabilità della struttura sanitaria , Milano 2008. Tengono conto di sviluppi successivi D. Chindemi, La responsabilità del medico e della struttura sanitaria pubblica e privata , Roma 2010; R. Cataldi, La responsabilità del medico e della struttura sanitaria , Rimini 2015; P. P. Muià, La nuova responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria ,   Padova 2017;  A. Lepre, La responsabilità civil della struttura asanitaria, Milano 2018 ; La responsabilità medica , a c. di N. Todeschini, 2a ed. Torino 2019.

[8] L. Desanti, La legge Aquilia. Tra verba legis e interpretazione giurisprudenziale, Torino 2015.

[9] G. Visintini, I fatti illeciti, Padova 1987; A. Massaro, La colpa nei reati omissivi impropri, Roma 2011..

[10] cfr. Cass. Sez. III civ. 27 maggio 1993 n. 5939; negli stessi termini Cass. Sez III civ. 11 aprile 1995 n. 4152 e da ultimo Cass. Sez. I civ. 25 febbraio 2005 n. 4058.

[11] F. Caringella e G. De Marzo, Manuale di diritto civile, vol. II Le obbligazioni, Milano 2008, p. 476.

[12] Cfr. Cass. Sez. III civ. 28 maggio 2004 n. 10297.

[13] Esempi notevoli le sentenze Cass. Sez. unite civ. 6 maggio 1971 n. 1282, sez. I civ. 5 gennaio 1979 n. 31.

[14]Cass. Sez. I civ.  5 gennaio 1979 n. 31: “l’ente pubblico è responsabile per i fatti illeciti commessi dai suoi dipendenti a titolo di responsabilità diretta in virtù del rapporto organico che immedesima l’attività degli organi con quella dell’ente”.

[15] Cass.  Sez. III civ. 21  gennaio  2000,  n.  632.

[16] La tutela dei diritti fondamentali tra diritto politico e diritto giurisprudenziale , a  c di M. Cavino e C. Tripodina, Padova 2011; E. Bruti Liberati, Magistratura e società nell’Italia repubblicana, Roma – Bari 2018.

[17] Cass 2932/1970.

[18] Cass. Sez. III civ. 24 marzo 1979 n. 1716.

[19] Cass. Sez. II civ. 17 marzo 1981 n. 1544.

[20] Cass. Sez. III civ. 18 novembre 1997 n. 11440.

[21] Cass. Sez. III civ. 26 marzo 1990 n. 2428.

[22] D. Marcello, Prestazione sanitaria e responsabilità civile, Napoli 2019.

[23] Cass. Sez. III civ. 22 gennaio 1999 n. 589.

[24] F. Cimbali, La responsabilità da contatto, Milano 2014.

[25] Cass. Sez. III civ. 11 marzo 1998 n. 2678: “in materia di colpa medica, la casa di cura non risponde dei danni alla persona causati dalla colpa professionale del medico.. a titolo di responsabilità  ex art 1218 C. C.” la casa di cura risponde per il danno causato dalla colpa del medico  ex art 2049 se sussiste un vincolo di subordinazione o ex art 1218 se vi è un rapporto obbligatorio tra casa di cura e paziente.

[26] La tutela della salute tra tecnica e potere amministrativo , a c. di M. De Andreis,  Milano 2006.

[27] Cass. Sez. III civ. 4 agosto 1987 n. 6707.

[28] Cass civ 203/1999.

[29] Cass IV civ, ord. 17/4/2014 8940.

[30] v. per es. Cass. Sez.  III civ 27 maggio 1993 n. 5939; Cass. Sez III civ. 11 aprile 1995 n. 4152; Cass. Sez. III civ. 27 luglio 1998 n. 7336; Cass. Sez. III civ 22 gennaio 1999 n. 589; Cass. Sez. III civ. 11 marzo 2002 n. 3492; Cass. Sez. III civ . 21 luglio  n. 11316; Cass. Sez. III civ. 28 maggio 2004  n. 10297; Cass. Sez. III civ. 19 aprile 2006 n. 9085.

[31] Cass. Sez.  III civ. 19 aprile 2007 n. 8826.

[32] Cass. sez. civ. un. 1 luglio 2002 n. 9556.

[33] Cass. Sez. III civ. 14 luglio 2004 n. 13066.

[34] G. Iudica, Danno alla persona per inefficienza della struttura sanitaria, in Responsabilità  civile e previdenza, 66 (2001), pp. 3-12.

[35] Cass. Sez. III civ. 14 luglio 2004 n. 13066; ribadito Cass. Sez.  III civ.  2 febbraio 2005 n. 2042, Cass. Sez. III civ. 9 novembre 2006 n. 23918; in senso contrario Cass. Sez.  III civ. 19 aprile 2007 n. 8826.

[36] Cass. Sez. III civ. 22 settembre 2015 n. 18610.

[37] Cass. Sez. Un. Civ. 11 gennaio 2008 n. 577.

[38] Su questa sentenza come vera svolta nel tema della responsabilità della struttura sanitaria cfr. G. Cassano, La responsabilità civile del medico e della struttura sanitaria, Rimini 2010.

[39] Cass. SS.UU. civ. 11 novembre 2008 n. 26972.

[40] Si vuole dire ovviamente Cass. Sez. III civ. 14 luglio 2004 n. 13066/2004.

[41] Cass 1098/2006.

[42] Cass. Sez. III civ. 19 aprile 2007 n.  8826 (e in termini analoghi, più tardi, Sez.  III civ.   22 settembre 2015 n. 18610.

[43] Cass. Sez. III civ. 14 giugno 2007 13953.

[44] Cass. Sez. III civ. 19 aprile 2007 n. 8826.

[45] Cass. Sez. III civ. ord  2/4/2009 8093: “quando il cittadino utente si rivolge alla struttura sanitaria,  la ricezione della sua richiesta non da luogo alla conclusione,  nemmeno per fatto  concludente, di un contratto,  ma realizzano solo l’obbligazione di fornire un servizio… la conclusione che nega la ricorrenza del contratto non è in contrasto con le comune e acquisita qualificazione come contrattuale della responsabilità della struttura ospedaliera.. non sottende che quando ci si rivolge alla struttura di stipuli un contratto ma vuole significare che la cattiva esecuzione della prestazione da luogo a responsabilità contrattuale… il concetto di responsabilità contrattuale viene usato non già nel senso di responsabilità che presuppone un contratto ma di responsabilità che nasce dall’inadempimento di un rapporto obbligatorio pre esistente”.

[46]  Cass. Sez. III civ. 12 luglio 2016 n. 14188.

[47]  Cass. Sez. I  civ 21 luglio 20117 n. 8242.

[48] C. Cupelli e C. Franchini, Le nuove responsabilità in ambito sanitario dopo la legge Gelli – Bianco , Napoli 2017.

[49] M. Di Pirro, La nuova responsabilità medica e il risarcimento del danno , Milano 2017.

[50] R. Calvo, La decontrattualizzazione della responsabilità sanitaria, in La nuova responsabilità sanitaria dopo la riforma Gelli-Bianco, a c. di F. Volpe, Bologna 2018.

[51] F. Caringella, Studi di diritto civile, III Obbligazioni e responsabilità , Milano 2007, p.53: “La rigida dicotomia responsabilità contrattuale – responsabilità aquiliana tende ormai a scolorare nelle applicazioni giurisprudenziali per effetto di due fenomeni di segno inverso. Ci si riferisce, da un lato all’estensione della tutela aquiliana a beni giuridici che ne erano esclusi… Dall’altro lato, fattispecie tradizionalmente ricondotte all’illecito extra contrattuale transitano nell’ambito della responsabilità contrattuale”.  F. Giardina, Responsabilità contrattuale e res extra contrattuale: significato attuale di una distinzione tradizionale, Milano 1993.

[52] Si susseguono coerentemente in proposito gli arresti della stessa sezione: Cass. Sez. III civ. 24 marzo 1979 n. 1716, 1 marzo 1988 n. 2144, 26 marzo 1990 n. 2428, 12 agosto 1995 n. 8845, 6 ottobre 1997 n. 9705, 13 marzo 1998 n. 2750,  2 dicembre 1998 n. 12233,  1 settembre 1999 n. 9198, 8 maggip 2001 n. 6386,  28 maggio 2004 n. 10297, 19 aprile 2007 n. 8826.

[53] Cass. Sez. III civ. 8 maggio 2001 n. 6386, Sez. III civ. 28 maggio 2004 n. 10297, Sez. III civ. 19 aprile 2007 n. 8826.

[54] Cass. Civ. sez. III, 1 marzo 1988 n. 2144.

[55] Cass. Sez.  III civ.  26 giugno 2012 n. 10616.

[56] M. Capecchi, il nesso di causalità da elemento della fattispecie fatto illecito a criterio di limitazione del risarcimento  del danno, Padova 2005.

[57] Trib. Varese 26/11/2012 1406, Enna 18/5/2013 252, Torino 20/2/2013..

[58] Cass. Sez. III civ. 8 gennaio 1999 n. 103.

[59] Cass Sez un civ. 1 luglio 2002 n. 9556.

[60] Ad es. Cass civ 571/05, Cass. Sez. III civ.  26 gennaio 2006 n. 1698.

[61] Cass Sez. III civ.  16 maggio 2014 n. 10832.

[62] M. G. Di Pentima, L’onere della prova nella responsabilità medica, 2a ed. Milano 2013.

[63] Cass. Sez. III civ. 28 maggio 2004 n.10297 e da ultimo Cass. Sez. III civ. 19 aprile 2006 n.9085.

[64] S. Barone, L’onere della prova nelle controversie in materia di responsabilità sanitaria , in  Il contenzioso sulla nuova responsabilità sanitaria, coord. da C. Consolo, Torino 2018, pp. 5-34.

[65] Cass. Sez. III civ. 28 maggio 2004 n.10297.

[66] Cass. Sez. III civ. 18 maggio 2005 n.7997.

[67] Cass. sez.un. civ. 11 gennaio 2008 n. 577.

[68] Cass. Sez. III civ. 21 giugno 2004 n. 11488.

[69] Cass.  Sez. III civ. 26 settembre 2013 n. 20904.

[70] Cass. Sez. III civ. 19 marzo 2013 n. 6093; sez. III civ. 17 ottobre 2013 n. 23575.

[71] Cass., Sez. III civ. 26 febbraio 2013 n. 4792.

[72] Cass. Sez. III civ. 19 ottobre 2015, n. 21090.

[73] Cass. Sez. III civ. 13 ottobre 2017 n. 24073.

[74] E. Deutsch, A. Spickhoff, Medizinrecht, 6a ed., Berlin – Heidelberg 2008, partic. p. 519; E. Deutsch, Arztrecht und Arzneimittelrecht, 2a ed., Berlin – Heidelberg 2008, p. 145 e ss.

[75] Cass. Sez. III civ.  26 febbraio 2013 n. 4792.

[76] C. Brusco, Il rapporto di causalità.  Prassi e orientamenti, Milano 2012.

[77] Trib. Ord. di Milano 2503/2017.