La responsabilità medico-sanitaria: ipotesi di reato, illecito civile e inadempimento contrattuale

La “scriminante” o “causa di giustificazione” è norma generale dell’ordinamento che elide l’antigiuridicità di un fatto: un fatto scriminato è un fatto non antigiuridico che come tale non acquisisce rilevanza né ai fini della responsabilità penale, né ai fini della responsabilità civile.   

Con riferimento al sottosistema della responsabilità civile bisogna tuttavia distinguere tra la responsabilità civile “in senso stretto” da fatto illecito ex art. 2043 c.c. e la responsabilità da inadempimento di una obbligazione ex art. 1218 c.c.: la responsabilità extracontrattuale presuppone, infatti, un danno “ingiusto”; più ampia risulta invece, come si vedrà meglio nel prosieguo, la tutela accordata al paziente dal “contratto/contatto” con la struttura ospedaliera ed il medico. Si pensi, a titolo esemplificativo, alla c.d. “indifferenza da errata terapia” quale voce di danno risarcibile solo in via contrattuale (v. infra, par. 3.1., 3.2.).

L’attività medico-terapeutica è attività rischiosa autorizzata dall’ordinamento; deve essere pertanto scriminata in virtù di un principio di non contraddizione, anche se solo entro certi limiti, salve dunque le ipotesi di “eccesso colposo” ex art. 55 c.p. o “volontario”. Secondo alcuni autori opererebbe dunque, a tal fine, la scriminante dell’esercizio di un diritto ex art. 51 c.p.. Secondo altri bisognerebbe invece distinguere tra gli interventi necessari scriminati dallo stato di necessità ex art. 54 c.p. e quelli non necessari scriminati dall’esercizio di un diritto ex art. 51 c.p..

In ogni caso, è presupposto indefettibile di liceità dell’attività medico-terapeutica il consenso del paziente (consenso dell’avente diritto scriminante ex art. 50 c.p.) che costituisce naturale espressione del principio di libertà individuale (art. 13 Cost.) inteso anche come libertà di rifiutare cure mediche in ossequio all’art. 32 Cost..

Principio generale desumibile dal dettato costituzionale è infatti quello dell’autodeterminazione del soggetto dotato di capacità legale e naturale di disporre del proprio corpo e della propria salute, nei limiti di cui all’art. 5 c.c. (diminuzione non permanente dell’integrità fisica; rispetto della legge, dell’ordine pubblico e del buon costume), escluse alcune eccezioni:

– espianto da vivente del rene (Legge 26 giugno 1967, n. 458) e di parti del fegato (Legge 16 dicembre 1999, n. 483);

– interventi di modificazione dei caratteri sessuali (Legge 14 aprile 1982, n. 164);

– sterilizzazione volontaria maschile e femminile (sulla base dei più recenti orientamenti giurisprudenziali).

Più in generale, i limiti dell’art. 5 c.c. non operano con riferimento agli interventi chirurgici e ai trattamenti medici, rispetto ai quali si allarga l’oggetto potenziale del consenso scriminante.

I trattamenti sanitari obbligatori sono invece ammessi solo in casi eccezionali previsti tassativamente dalla legge: rispondono alla necessità di tutelare un interesse superiore alla protezione della sanità pubblica, salvo un eventuale “indennizzo” (nella specie, previsto e disciplinato dalla Legge 25 febbraio 1992, n. 210) come rimedio alternativo al “risarcimento” nelle ipotesi di danno da TSO. In tali casi il consenso è comunque “obbligato”, ex lege.

Nella residualità dei casi, il consenso deve avere alcuni caratteri indefettibili ad validitatem che qui di seguito si esplicitano nei rispettivi tratti essenziali.

Innanzi tutto, oltre che reale, il consenso deve essere libero, “informato” (informazione preventiva, adeguata e relativa alla natura, allo scopo, alle conseguenze e ai rischi del trattamento e/o intervento) e sempre revocabile.

Il consenso deve essere scritto nei casi in cui l’esame clinico o la terapia medica possano comportare gravi conseguenze per la salute e l’incolumità della persona. Se il consenso è rifiutato, il medico ha l’obbligo di non eseguire o di interrompere l’esame clinico o la terapia in questione. Il consenso scritto è anche obbligatorio per legge nei casi di donazione e ricezione di sangue, di partecipazione alla sperimentazione di un farmaco o negli accertamenti di un’infezione da HIV. Negli altri casi, soprattutto quando è consolidato il rapporto di fiducia tra medico e paziente, il consenso può essere solo verbale, ma deve essere espresso direttamente al medico.

Il consenso deve essere sempre attuale. Con riferimento al requisito della “attualità” si deve una precisazione: non è ammesso il consenso “ora per allora”, con tutte le problematiche afferenti al c.d. “testamento biologico” redatto dal soggetto capace per ovviare al sopravvenire di uno stato di infermità di mente. Nel nostro ordinamento è fattispecie dibattuta de iure condendo, inquadrabile nella più ampia tematica dell’eutanasia quale ipotesi ben distinta dall’omicidio del consenziente di cui all’art. 579 c.p.. E’ allo stato delle cose ragionevole ritenere che se il paziente, dotato di capacità legale e naturale di agire, consapevolmente rifiuti interventi terapeutici che potrebbero probabilmente ritardarne la morte, l’omessa azione curativa del medico o di qualsivoglia terzo sia non solo legittima, ma addirittura necessitata. Tuttavia, pur avendo una indubbia valenza teorica, tale ipotesi difetta di riscontri pratici là dove le casistiche dimostrano come le malattie più degradanti si accompagnino sempre ad un inevitabile progressivo affievolimento anche delle capacità intellettive e volitive del soggetto.

Solo in ipotesi estreme è ammesso il consenso presunto: si tratta di invincibili circostanze contingenti quali l’impossibilità materiale di ricevere il consenso per stato di incoscienza o coma del paziente, ovvero nei casi di urgente necessità.

Nell’attività medica di routine il consenso può definirsi implicito.

Se infine il soggetto è un incapace legale è necessario il consenso del suo rappresentante legale.

Tuttavia, la precisazione è d’obbligo: nessun consenso, seppur validamente prestato, può scriminare l’attività medico-sanitaria connotata da colpa che cagioni un danno giuridicamente rilevante al paziente.

 

La prestazione medica è di regola oggetto di un’obbligazione nascente da un contratto d’opera professionale tra il medico e il paziente.

Di più difficile inquadramento risulta invece la prestazione medico-sanitaria inserita nell’ambito di una struttura ospedaliera complessa in cui il medico è dipendente/ausiliario dell’Ente.

Le obbligazioni in capo all’Ente discendono da una pluralità di fonti: innanzi tutto dalla legge (nella specie, in primis, dalla Legge 23 dicembre 1978, n. 833, istitutiva del servizio sanitario nazionale) e dall’art. 1228 c.c. con riferimento all’attività svolta dagli “ausiliari”, per cui, salva diversa volontà delle parti, il debitore che nell’adempimento dell’obbligazione si vale dell’opera di terzi risponde anche dei fatti dolosi o colposi di costoro. Di più recente elaborazione è invece il contratto atipico di “spedalità” tra Ente e paziente.

In tale quadro, la responsabilità dell’Ente (sia di fonte legale, sia di fonte negoziale) ha natura senza dubbio contrattuale ex art. 1218 c.p..

Sotto il profilo della lesione di un diritto assoluto della persona costituzionalmente garantito quale il diritto alla salute (art. 32 Cost.), la responsabilità dell’Ente è altresì riconducibile allo schema extracontrattuale del neminem laedere.

Tradizionalmente il rapporto tra il singolo medico/operatore sanitario ed il paziente, instauratosi nell’ambito della struttura ospedaliera, veniva ricondotto alla mera sfera extracontrattuale. Si configurava in tal modo un “concorso improprio” (dal momento che il medico non era personalmente debitore della prestazione terapeutica) tra una responsabilità contrattuale dell’Ente e una responsabilità extracontrattuale del medico nella veste di dipendente.

Con riferimento alle prestazioni professionali in generale e alla responsabilità medica in particolare, ha di recente preso corpo in dottrina e in giurisprudenza[1] un diverso orientamento fondato sulla teoria del c.d. “contatto sociale”, come ipotesi di “interferenza qualificata” da cui deriverebbe una responsabilità contrattuale del medico che opera all’interno della struttura ospedaliera nei confronti del paziente (creditore e danneggiato) che nel medico stesso ha riposto il suo affidamento.

 

La condotta del medico astrattamente idonea ad arrecare un danno al paziente può essere attiva o omissiva.

Particolarmente rilevante è la condotta omissiva che tuttavia riceve una copertura solo nell’ambito di una responsabilità civile contrattuale. In altri termini, per contestare al medico una omissione è necessario un preesistente dovere giuridico di attivarsi in capo al medesimo che può essere individuato solo nelle obbligazioni che gli derivano ex contractu (o meglio, dal “contratto” con riferimento all’Ente ospedaliero e dal “contatto” con riferimento al singolo operatore sanitario) che devono essere adempiute con la diligenza professionale del secondo comma dell’art. 1176 c.c..

Nell’ambito del neminen laedere può, al contrario, contestarsi al medico solo ciò che questo ha fatto e non avrebbe dovuto fare, non anche ciò che questo non ha fatto, ma che avrebbe dovuto fare. Tale ultima contestazione (che nel diritto penale assume il rilievo del reato omissivo improprio o commissivo mediante omissione sulla base della clausola di equivalenza tra “non impedire” e “cagionare” di cui all’art. 40, comma 2 c.p.) implica, come visto, un obbligo giuridico di attivarsi associato ad una “posizione di garanzia”.

Nel quadro della responsabilità extracontrattuale è poi irrilevante la c.d. “indifferenza da errata terapia”, qualora cioè il paziente presenti un quadro clinico stabile, né migliorativo né peggiorativo rispetto alle condizioni di salute originarie, a fronte di un’attività medica scorretta. Tale voce di danno è invece risarcibile per il tramite dell’azione contrattuale ex art. 1218 c.c.. Lo stato di inalterazione rispetto allo stato di salute preesistente si sostanzia infatti nel mancato miglioramento che integra gli estremi dell’inadempimento della prestazione cui lo specialista è tenuto e che il paziente può legittimamente attendersi quale normale esito della diligente esecuzione della prestazione convenuta[2].

 

Le conseguenze della malpractice medica sono di regola rappresentate da un evento dannoso naturalisticamente percepibile, quale il peggioramento delle condizioni di salute del paziente, le lesioni riportate dal medesimo, sino all’ipotesi più grave rappresentata dal decesso.

In presenza di un danno penalmente rilevante, le ipotesi delittuose più frequentemente contestate nella prassi sono le lesioni colpose (art. 590 c.p.), l’omicidio colposo (art. 589 c.p.); meno diffuse invece le ipotesi di contestazione dolosa (artt. 582 e 575 c.p.), pur se nella forma del dolo “eventuale”, o preterintenzionale (art. 584 c.p.).

Ci sono casi di c.d. “indifferenza da errata terapia” (v. supra, par. 3.1.) in cui anche la stabilità intesa come mancato miglioramento può rappresentare una voce di danno, anche se sul mero piano civilistico della responsabilità da inadempimento di una peesistente obbligazione.

Di recente emersione è altresì la responsabilità da perdita di chance. Sul punto è doveroso un distinguo seguendo le linee di recente tracciate dalla Suprema Corte Civile: la “perdita di chance” come dimensione autonoma di analisi del nesso di causa, cioè come modo di concepire l’evento dannoso, va distinta dal “danno da perdita di chance” come particolare voce risarcitoria (in genere a carattere patrimoniale), ovverosia come “danno-conseguenza” rispetto a qualsivoglia illecito o inadempimento contrattuale, la cui valutazione presuppone che già si sia risolta la più complessa questione del collegamento causale tra la condotta e l’esito negativo di questa[3].

La sussistenza di un nesso eziologico tra una condotta e l’evento dannoso è elemento indefettibile dell’accertamento di ogni forma di responsabilità.

Particolare rilievo assume la causalità omissiva con tutti i correlati problemi di accertamento di cui la giurisprudenza civile si è di recente dettagliatamente occupata[4].

Per l’accertamento del nesso di causalità ai fini penali, la Cassazione impone invece un maggiore rigore accertativo. Con la “storica” sentenza Franzese, nella quale si è ritenuta legittimamente affermata la responsabilità di un sanitario per omicidio colposo dipendente dall’omissione di una corretta diagnosi dovuta a negligenza e imperizia e del conseguente intervento che se effettuato tempestivamente avrebbe potuto salvare la vita del paziente, le Sezioni Unite Penali[5] hanno aderito all’orientamento intermedio tra la “certezza” o “certezza quasi prossima a cento” e la “probabilità statistico-scientifica”, percorrendo la strada del c.d. “alto o elevato grado di credibilità razionale” dell’accertamento giudiziale del nesso di causa con i criteri della “probabilità logica”. Viene così definitivamente emarginato dalla Corte Penale il criterio del c.d. “aumento del rischio” che trasformerebbe il reato omissivo improprio da reato “di danno” in reato “di pericolo”.

 

Sotto il profilo soggettivo della colpa, opera la disposizione di cui all’art. 2236 c.c.: se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave.

La diligenza del prestatore d’opera va poi misurata sulla base del secondo comma dell’art. 1176 c.c., per cui nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di una attività professionale la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata, senza che possa trovare applicazione la distinzione tra obbligazioni di mezzi e di risultato[6].

Nel diritto penale, il grado della colpa (da lieve a grave) può funzionare solo come criterio per la determinazione e commisurazione della pena (art. 133 c.p.) o come circostanza aggravante (art. 61, n. 3 c.p.), ma non può determinare la stessa sussistenza dell’elemento psicologico del reato.

La dottrina penale moderna[7] ha poi introdotto la c.d. “colpa speciale” con riferimento alle leges artis (scritte o non scritte) individuabili secondo la miglior scienza ed esperienza di un certo settore nel momento storico, la cui finalità è quella di contenere il rischio connesso ad una determinata attività pericolosa, ma autorizzata. Pertanto la colpa sussiste solo in caso di danni prevedibili, ma prevenibili nel rispetto di quelle “regole dell’arte”. Contra il pieno rispetto dell’ars medica è fonte di esclusione di qualsivoglia forma di colpevolezza/rimproverabilità.

La colpa professionale prescinde, come visto nel paragrafo introduttivo, dal consenso scriminante. L’attività medica è sì attività rischiosa autorizzata dall’ordinamento e come tale scriminata, ma solo nel pieno rispetto delle leges artis vigenti (o viventi) nel settore.

Si tratta di una recente sentenza della Cassazione Civile a Sezioni Unite[8], di fondamentale importanza sotto il profilo della definitiva chiarificazione della fonte del rapporto trilaterale Ente-medico-paziente con riferimento alla prestazione sanitaria svolta nell’ambito di una struttura ospedaliera complessa, pubblica o privata.

 Il rapporto tra il paziente e la struttura sanitaria va correttamente qualificato come contratto di “spedalità” (secondo altri, contratto di “assistenza sanitaria”) al quale si applicano le regole ordinarie sull’inadempimento fissate dall’art. 1218 c.c.. L’assistenza sanitaria ingloba al suo interno, oltre alla prestazione principale medica, anche una serie di obblighi di protezione ed accessori.

La responsabilità dell’Ente per il fatto del medico-dipendente si fonda, in particolare, sull’art. 1228 c.c..

Il rapporto tra paziente e medico va ugualmente qualificato in termini contrattuali in virtù del  c.d. “contatto sociale”, ormai pacificamente accolto dalla giurisprudenza quale fonte di un rapporto obbligatorio[9].

Sulla base delle regole generali, il creditore che agisce per la risoluzione contrattuale, per il risarcimento del danno, ovvero per l’adempimento deve dare la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento della controparte, mentre il debitore convenuto è gravato dell’onere della prova del fatto estintivo, costituito dall’avvenuto adempimento. Analogo principio è stato enunciato con riguardo all’inesatto adempimento, rilevando che al creditore istante è sufficiente la mera allegazione dell’inesattezza dell’inadempimento, gravando ancora sul debitore l’onere di dimostrare l’avvenuto esatto adempimento[10].

La giurisprudenza delle Sezioni Semplici, applicando questo principio nelle cause di responsabilità professionale del medico, ha ritenuto che gravasse sull’attore, oltre alla prova del contratto, anche quella dell’aggravamento della situazione patologica o dell’insorgenza di nuove patologie, nonché la prova del nesso di causalità tra l’azione o l’omissione del debitore e tale evento dannoso, allegando il solo inadempimento del sanitario. A carico del debitore, l’onere di provare l’esatto adempimento, ovverosia di aver tenuto un comportamento diligente.

Il punto relativo alla prova del nesso di causalità non può tuttavia essere condiviso secondo le Sezioni Unite nei termini in cui è stato enunciato poiché esso risente implicitamente della distinzione tra obbligazioni di mezzi e obbligazioni di risultato che se può avere una funzione descrittiva, deve essere dogmaticamente superata quantomeno in termini di riparto dell’onere probatorio.

Ne deriva che in tema di responsabilità contrattuale della struttura sanitaria e di responsabilità professionale da “contatto sociale” del medico, ai fini del riparto dell’onere probatorio l’attore (il paziente, creditore e danneggiato) deve limitarsi a provare il contratto (o il “contatto sociale”) e l’aggravamento della patologia o l’insorgenza di una affezione ed allegare l’inadempimento (o inesatto adempimento) del debitore astrattamente idoneo a provocare il danno lamentato. Competerà al debitore dimostrare o che tale inadempimento non vi è stato (nel caso di specie, che non vi è stata trasfusione di sangue infetto) ovvero che pur esistendo esso non è imputabile in quanto non è stato eziologicamente rilevante (nella specie, che l’affezione patologica era preesistente rispetto al ricovero ospedaliero del paziente e all’intervento di trasfusione).

 

 

Gorizia, 16 giugno 2008

 

Dott.ssa Maila Bevilacqua

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