Il rapporto tra medico dipendente da struttura pubblica o privata e paziente, pur non inquadrandosi formalmente nello schema contrattuale della prestazione d’opera professionale, si vede destinatario delle norme sui contratti in quanto disciplinanti i diritti e gli obblighi tra le due parti1. Infatti la Cassazione, con sentenza n. 589/99 ha interpretato l’art. 1173 c.c. come catalogo non tassativo riguardo alle fonti delle obbligazioni, riconoscendo che nel caso di specie, pur mancando la stipulazione di un contratto, la natura della prestazione medica la ricondurrebbe, de facto, alla disciplina dettata per i contratti. La Corte ha supportato tale interpretazione rilevando come, tra le fonti, possano inserirsi “principi, soprattutto di rango costituzionale (tra cui, con specifico riguardo alla fattispecie, può annoverarsi il diritto alla salute), che trascendono singole proposizioni legislative”, di modo che possano darsi “rapporti che nella previsione legale sono di origine contrattuale, e tuttavia in concreto vengono costituiti senza una base negoziale e talvolta grazie al semplice ‘contatto sociale’(secondo un’espressione che risale agli scrittori tedeschi)”2. Precisa su quest’ultimo punto la Corte:
Nel contatto sociale è infatti da ravvisarsi la fonte di un rapporto che quanto al contenuto ha ad oggetto una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale, in base al quale il medico è tenuto ad esercitare la propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto: l’esercizio della sua attività sanitaria (e quindi il rapporto paziente-medico) non può essere differente nel contenuto da quello che abbia come fonte un comune contratto tra paziente e medico, il che esclude la natura aquiliana della sua responsabilità.
Si produce così una “dissociazione tra la fonte – individuata secondo lo schema dell’art. 1173 – e l’obbligazione che ne scaturisce. Quest’ultima può essere sottoposta alle regole proprie dell’obbligazione contrattuale, pur se il fatto generatore non è il contratto”3.
Come è stato chiarito da autorevole dottrina: “il contatto sociale si verifica quando viene violata una norma, che impone una certa condotta, ex art. 1173 c.c. Ogni qual volta viene violata una norma specifica e si verifica un ‘inadempimento’ tra soggetti che si conoscono […] si versa nell’ipotesi di contatto sociale, che è ‘qualcosa’ di più vicino all’inadempimento che all’illecito”4.
Punto di vista condiviso anche dalla giurisprudenza di merito:
in tema di responsabilità nell’attività medico-chirurgica, rispondono a titolo di responsabilità contrattuale […] sia l’ente ospedaliero per la non diligente esecuzione della prestazione medica da parte di un proprio dipendente, sia il sanitario che abbia eseguito la prestazione, la cui obbligazione, pur non basata su un contratto tra professionista e paziente, si fonda sul cd. contatto sociale, ovvero sull’affidamento che il malato pone sulla professionalità dell’esercente5
Più in dettaglio, il giudice di merito ha così argomentato:
Se si guarda alla genesi del rapporto tra paziente e medico dipendente, esiste un momento in cui le parti stabiliscono se entrare in relazione e, da quel momento, assumono un impegno reciproco e pongono una regola di comportamento: obbligazione e prestazione entrano a pieno titolo in un rapporto fondato sulla volontà delle parti. Anche se la scaturigine negoziale del rapporto è affievolita, perché da una parte, il medico, in quanto dipendente della struttura, è tenuto a prestare la sua attività nei confronti del soggetto che abbia concluso un accordo con l’ente; dall’altra parte il paziente non è libero di scegliere il professionista a cui rivolgersi essendo in ciò vincolato dall’indicazione fornita dalla struttura, va considerato che, secondo il più recente orientamento della Corte di Cassazione, il contatto sociale surroga la con sensualità tipica dell’accordo negoziale, giustificando la nascita di vincoli contrattuali in tutto equivalenti a quelli generati da un contratto di prestazione d’opera6.
In verità, il tema della natura contrattuale della responsabilità del medico, sfociante nella teoria del contatto sociale, come si è venuta elaborando attraverso i pronunciamenti della giurisprudenza di merito e di legittimità, non ha mancato di generare in dottrina domande relative alla sua esatta configurazione.
La tesi per cui, per dire di una delle ricostruzioni proposte, la responsabilità contrattuale del medico sortirebbe dal contratto concluso da quest’ultimo con la struttura sanitaria-stipulante, quale contratto a favore di terzi ex art. 1411 c.c., con il paziente come beneficiario delle cure del medico-promittente, non convince per almeno due ragioni7.
La prima ragione è di ordine prettamente concettuale: un rapporto giuridico come quello in argomento, attratto nella sfera dei contratti gratuiti e assimilabile, per diversi aspetti, alla donazione, e dunque suscettivo di caratterizzarsi per la spontaneità e il disinteresse con cui il promittente assuma l’obbligazione verso lo stipulante e a favore del terzo, o, anche, al limite, per una liberalità del promittente nei confronti dello stesso stipulante, qualora si produca nella sfera giuridica di quest’ultimo un arricchimento, non sembra collimare con la specificità dei vincoli giuridici che legano il medico da un lato alla struttura, dall’altro al paziente, e che non sono ictu oculi riconducibili ad un qualche spirito di liberalità, che semmai attiene a motivazioni interiori che però non pertengono all’ermeneutica giuridica8.
La seconda ragione è di tipo prettamente fattuale: in giudizio generalmente il paziente danneggiato propone le proprie doglianze nei confronti dell’ente con cui ha stabilito il vincolo contrattuale, non impugnando invece quello esistente tra ente e medico e di cui sarebbe il beneficiario9.
Cionondimeno, che dal “contatto sociale”, in quanto non sussumibile sotto una formale fattispecie contrattuale, e dunque non comportando espresso obbligo di prestazioni, si debba far discendere, con il presunto avallo della giurisprudenza di legittimità, la configurabilità di un’obbligazione senza prestazione10 da parte del medico, ci pare mettere capo ad un’astrusità nominalistica che rivela, si, le difficoltà dell’interprete di fronte al nuovo istituto, come è fisiologico accada, ma che è inconsistente giuridicamente. Cosa vuol dire, iure, obbligazione senza prestazione?
Inoltre, porre a corredo di una tale interpretazione la serie di sentenze della Cassazione che la sosterrebbero, significa appellarsi a quanto contraddice proprio ciò che si vorrebbe affermare: la Cassazione ha dichiarato apertis verbis, che
non si tratta di contatto sociale dal quale insorge, secondo quanto prospettato da una parte della dottrina [cors. nostro] una obbligazione senza prestazione. Nel contatto sociale è infatti da ravvisarsi la fonte di un rapporto che quanto al contenuto non ha ad oggetto la “protezione” del paziente bensì una prestazione che si modella su quella del contratto d’opera professionale. in base al quale il medico è tenuto all’esercizio della propria attività nell’ambito dell’ente con il quale il paziente ha stipulato il contratto, ad essa ricollegando obblighi di comportamento di varia natura, diretti a garantire che siano tutelati gli interessi emersi o esposti a pericolo in occasione del detto “contatto”, e in ragione della prestazione medica conseguentemente da eseguirsi11.
La prospettiva delineata dai giudici non può non avere conseguenze in tema di responsabilità professionale del medico. Come ha infatti chiarito la Corte nella suddetta sentenza n. 589/99:
la responsabilità dell’ente gestore del servizio ospedaliero e quella del medico dipendente hanno entrambe radice nell’esecuzione non diligente o errata della prestazione sanitaria da parte del medico, per cui, accertata la stessa, risulta contestualmente accertata la responsabilità a contenuto contrattuale di entrambi (qualificazione che discende non dalla fonte dell’obbligazione, ma dal contenuto del rapporto). Questa soluzione della questione ovviamente produce i suoi effetti sui veri nodi della responsabilità del medico e cioè il grado della colpa e la ripartizione dell’onere probatorio.
In particolare si afferma che “la responsabilità del medico per i danni causati al paziente postula la violazione dei doveri inerenti al suo svolgimento, tra i quali quello della diligenza, che va a sua volta valutato con riguardo alla natura dell’attività”.
Vengono dunque in rilievo, nel discorso della Corte, in primo luogo l’art. 1176 c.c., in quanto implicante, al primo comma, nell’adempimento delle obbligazioni contrattuali, la diligenza del buon padre di famiglia, e, soprattutto, la responsabilità “specifica del debitore qualificato, come indicato dall’art. 1176, comma 2, la quale comporta il rispetto di tutte le regole e gli accorgimenti che nel loro insieme costituiscono la conoscenza della professione medica”. In secondo luogo il riferimento è all’art. 2236 c.c. secondo cui se “la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera risponde dei danni solo in caso di dolo o colpa grave”. Ma la Corte ha precisato che
la limitazione di responsabilità professionale del medico-chirurgo ai soli casi di dolo o colpa grave, ai sensi dell’art. 2236 c.c., attiene esclusivamente alla perizia, per la soluzione di problemi tecnici di particolare difficoltà, con esclusione dell’imprudenza e della negligenza. Infatti, anche nei casi di speciale difficoltà, tale limitazione non sussiste con riferimento ai danni causati per negligenza o imprudenza, dei quali il medico risponde in ogni caso. Pertanto il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica. In altri termini la limitazione della responsabilità del medico alle sole ipotesi di dolo o colpa grave si applica unicamente ai casi che trascendono la preparazione media ovvero perché la particolare complessità discende dal fatto che il caso non è stato ancora studiato a sufficienza, e non è stato ancora dibattuto con riferimento ai metodi da adottare12.
Viene così superato quell’orientamento risalente per cui “il medico dipendente, che provvede allo svolgimento dell’attività diagnostica e della conseguente attività terapeutica, quale organo dell’ente ospedaliero, [origina una] responsabilità del predetto sanitario verso il paziente per il danno cagionato da un suo errore diagnostico o terapeutico o soltanto extracontrattuale”13.
La responsabilità extracontrattuale, a seguito dei recenti orientamenti giurisprudenziali, viene a qualificarsi, più che altro come istituto residuale e non atto a terminare il quadro della responsabilità del medico14. A tal proposito la Cassazione ha precisato che:
la responsabilità aquiliana del medico, intesa come conseguenza della violazione del principio alterum non laedere, sarebbe configurabile solo allorché, per effetto dell’intervento del sanitario (connotato da colpa), il paziente si trovi in una posizione peggiore rispetto a quella precedente il contatto con il medico. Se, invece, il paziente non realizza il risultato positivo che, secondo le normali tecniche sanitarie, avrebbe dovuto raggiungere (ma, ciononostante, non è “peggiorato”), non sarebbe configurabile una responsabilità aquiliana del medico, per il semplice fatto che egli non ha subito un danno rispetto alla situazione qua ante, ma solo non ha raggiunto un risultato positivo (o migliorativo), che, se gli è dovuto nell’ambito di un rapporto di natura contrattuale (e quindi da parte dell’ente ospedaliero) non altrettanto può dirsi fuori di esso15.
Resterebbe così al paziente la possibilità di agire sia per inadempimento contrattuale del medico, sia per il di lui fatto illecito16, con facoltà di cumulare le azioni17. Infatti, come è stato detto a commento dell’apertura della Suprema Corte verso la responsabilità more contractu del medico:
Al medico pubblico dipendente, la coscienza sociale, prima ancora che l’ordinamento giuridico, non si limita in realtà a chiedere un non facere e cioè rispettare l’obbligo del neminem laedere, astenendosi dall’incidere nell’altrui sfera giuridica, ma un facere infungibile nel quale si manifesta la perizia che ne deve contrassegnare l’attività in ogni momento (l’abilitazione all’attività, rilasciatagli dall’ordinamento, del resto, prescinde dal punto fattuale se detta attività sarà conseguenza di un contratto o meno)18.
Stando a questa ricostruzione del rapporto medico-paziente, per cui si delinea una forma di responsabilità da inadempimento nascente da vincolo giuridico contrattuale (che riecheggia la figura del danno non patrimoniale da contratto, su cui si ritornerà tra breve), rimane da chiedersi come ricostruire il proprium del nesso causale interessante le forme di illecito menzionate.
Le Sezioni Unite Penali della Corte di Cassazione19 hanno statuito, in tema di rapporto tra condotta omissiva e danno, che, in primo luogo, per “la spiegazione causale dell’evento verificatosi […] un antecedente può essere configurato come condizione necessaria solo se esso rientri nel novero di quelli che, sulla base di una successione regolare conforme ad una generalizzata regola di esperienza o ad una legge dotata di validità scientifica – ‘legge di copertura’ – , frutto della migliore scienza ed esperienza del momento storico, conducano ad eventi ‘del tipo’ di quello verificatosi in concreto”.
In secondo luogo, quand’anche eventi del tipo di quello prodottosi siano suffragati da leggi scientifiche universali o statistiche che determinino il legame causa-effetto con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica” rimane necessario, per il giudice, non fermarsi ad “una mera relazione quantitativa entro generi di eventi ripetibili e inerente come tale alla struttura interna del rapporto di causalità”, ma soppesare “i profili inferenziali della verifica probatoria di quel nesso rispetto all’evidenza disponibile e alle circostanze del caso concreto: non essendo consentito dedurre automaticamente – e proporzionalmente – dal coefficiente di probabilità statistica espresso dalla legge la conferma dell’ipotesi sull’esistenza del rapporto di causalità”. Pertanto “l’insufficienza, la contraddittorietà e l’incertezza probatoria, quindi il plausibile e ragionevole dubbio […] sulla reale efficacia condizionante della singola condotta omissiva all’interno della rete di causazione, non può non comportare la neutralizzazione dell’ipotesi prospettata dall’accusa e l’esito assolutorio stabilito dall’art. 530 comma 2 c.p.p., secondo il canone di garanzia ‘in dubio pro reo’”20.
Tale ricostruzione del nesso causale rimane valida anche in ambito civile secondo la Cassazione, che però ha voluto precisare i punti di divergenza tra le due forme di responsabilità. Infatti, con la sentenza 581/2008 il Collegio ha posto in evidenza, seppur in ambito extracontrattuale, che
mentre nella responsabilità penale il rapporto eziologico ha sempre come punto di riferimento iniziale la condotta dell’agente, in tema di responsabilità civile extracontrattuale il punto di partenza del segmento causale rilevante può essere anche altro, se in questi termini la norma fissa il criterio di imputazione, ma le regole per ritenere sussistente, concorrente, insussistente o interrotto il nesso causale tra tale elemento e l’evento dannoso, in assenza di altre disposizioni normative, rimangono quelle fissate dagli artt. 40 e 41 c.p..
E ancora:
ciò che muta sostanzialmente tra il processo penale e quello civile è la regola probatoria, in quanto nel primo vige la regola della prova “oltre il ragionevole dubbio”, mentre nel secondo vige la regola della preponderanza dell’evidenza o “del più probabile che non”, stante la diversità dei valori in gioco nel processo penale tra accusa e difesa, e l’equivalenza di quelli in gioco nel processo civile tra le due parti contendenti21
Il minor rigore da osservarsi nella ricostruzione del nesso causale in ambito civile22 ha portato la Corte a ricondurre tale nesso a ragioni probabilistiche meno stringenti di quelle occorrenti nella prova della responsabilità penale:
Detto standard di “certezza probabilistica” in materia civile non può essere ancorato esclusivamente alla determinazione quantitativa-statistica delle frequenze di classi di eventi (c.d. probabilità quantitativa o pascaliana), che potrebbe anche mancare o essere inconferente, ma va verificato riconducendone il grado di fondatezza all’ambito degli elementi di conferma (e nel contempo di esclusione di altri possibili alternativi) disponibili in relazione, al caso concreto (c.d. probabilità logica o baconiana). Nello schema generale della probabilità come relazione logica va determinata l’attendibilità dell’ipotesi sulla base dei relativi elementi di conferma (c.d. evidence and inference nei sistemi anglosassoni)23.
In taluni casi si parla poi di nesso causale presunto24. Infatti, più volte la Cassazione ha ribadito la circostanza per cui, qualora si sia nell’impossibilità di stabilire con adeguato grado di certezza se la morte del paziente sia ascrivibile alla condotta del medico o ad altre cause, e ciò discenda dall’incompletezza della cartella clinica o dall’omissione di adempimenti spettanti al medico, questi sarà considerato responsabile dell’avvenuta morte se la sua condotta risulti astrattamente idonea a produrla. Pertanto, anche non essendo accertato che, in concreto, l’evento sia derivato dalla condotta del medico, su quest’ultimo incomberà l’onere della prova circa la sussistenza di fattori eccezionali e imprevedibili causativi dell’evento25.
Più in generale è stato osservato che “se l’intervento è semplice, la non riuscita pone a carico del medico una responsabilità presunta ‘in re ipsa’ e, perché si possa giungere ad una sua assoluzione, questi deve provare che l’insuccesso debba essere ascritto a complicazioni imprevedibili insorte”26.
Da ultimo va segnalata una forma di responsabilità che richiama le caratteristiche della responsabilità oggettiva27. Con sentenza n.9374/1997 la Cassazione ha disposto, in tema di consenso informato, che
nessuna contraddizione sussiste tra l’accertata assenza di colpa in relazione alla esecuzione dell’angiografia e l’affermazione della responsabilità dell’ente universitario per il mancato adempimento del dovere di informazione nei confronti del paziente, cui erano tenuti i sanitari dipendenti […] nel caso di intervento chirurgico – e lo stesso è a dirsi per un accertamento diagnostico di tipo invasivo – è necessario che il paziente dia il proprio consenso al compimento sul suo corpo degli atti operativi, con la conseguenza che sussiste la responsabilità del sanitario per eventuali danni derivanti dall’intervento effettuato in difetto di detto consenso. La mancata richiesta del consenso costituisce autonoma fonte di responsabilità qualora dall’intervento scaturiscano effetti lesivi, o addirittura mortali, per il paziente, per cui nessun rilievo può avere il fatto che l’intervento medesimo sia stato eseguito in modo corretto.
Quella che sembra in definitiva profilarsi è una risarcibilità del danno non patrimoniale originantesi da contratto, fattispecie che, come tutta la tematica qui trattata, non si è imposta, nella pienezza delle sue potenzialità, che in tempi recenti. L’inclusione della responsabilità del medico, con le particolarità che la caratterizzano, in questo quadro di mutate categorie del pensiero giuridico, da cui proviene questa figura sui generis di responsabilità, vale, una volta di più, a far luce sulla necessità di estendere la portata della normativa quando in gioco ci siano valori posti alla base dell’impianto costituzionale, e quelli che afferiscono alla tutela pro aegroto ne sono inoppugnabile espressione.
Così, se l’art. 2059 c.c. stabilisce che “Il danno non patrimoniale deve essere risarcito solo
nei casi determinati dalla legge”, la Cassazione non ha mancato di ribadire che
Nel vigente assetto dell’ordinamento, nel quale assume posizione preminente la Costituzione – che, all’articolo 2, riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’uomo -, il danno non patrimoniale deve essere inteso come categoria ampia, comprensiva di ogni ipotesi in cui sia leso un valore inerente alla persona. Tale conclusione trova sostegno nella progressiva evoluzione verificatasi nella disciplina di tale settore, contrassegnata dal nuovo atteggiamento assunto, sia dal legislatore che dalla giurisprudenza, in relazione alla tutela riconosciuta al danno non patrimoniale, nella sua accezione più ampia di danno determinato dalla lesione di interessi inerenti alla persona non connotati da rilevanza economica28.
Ed ancora, con riguardo alla tutela apprestata alla persona ex art. 32 Costituzione:
non essendo applicabile l’art. 2059 c.c. alla responsabilità contrattuale ed essendo tutto improntato il sistema della responsabilità contrattuale al risarcimento del danno patrimoniale riguardato o come lucro cessante o come danno emergente costituente conseguenza diretta ed immediata dell’inadempimento (vedi art. 1223 c.c.) il danno alla salute o danno biologico per tale tipo di responsabilità poteva discendere o come esplicita previsione dell’inadempimento operata dalla legge ordinaria ovvero come una conseguenza collegata all’inadempimento di un obbligo costituzionalmente previsto anche se non sanzionato dal risarcimento, essendo la previsione delle sanzioni esclusa dalla tecnica della normativa costituzionale
L’esegesi suppletiva della giurisprudenza e della dottrina impegnate a ridisegnare i contorni di istituti il cui raggio d’azione sembrava determinato una volta per tutte, si espone sicuramente alle obiezioni dei puristi non disposti ad operare quelle che appaiono loro come indebite forzature del dettato normativo. Ma le nuove domande di tutela che emergono di volta in volta dal mutevole tessuto sociale impongono all’interprete un ridimensionamento di alcuni territori del diritto, in vista delle situazioni giuridiche soggettive coinvolte, che quando si specificano attraverso il riferimento costituzionale, non solo consentono, ma impongono uno sforzo di ricostruzione sistematica dei fatti giuridici e degli istituti che li regolano. La teoria del contatto sociale, il ragionamento analogico sotteso all’ampliamento della casistica ex art. 2059 c.c. rappresentano nient’altro che l’espressione di questo sforzo.
1 Per il contratto tra paziente e struttura sanitaria v. Lina Rubino, Danno da emotrasfusioni (e da somministrazioni di emoderivati), Ipsoa, 2008, pp. 130 e ss. Cfr. a riguardo Cass. n. 8826/2007: “L’accettazione del paziente in una struttura (pubblica o privata) deputata a fornire assistenza sanitaria – ospedaliera, ai fini del ricovero o di una visita ambulatoriale, comporta la conclussione di un contratto”. Principio, del resto, già affermato in Cass. n.1716/1979: “L’accettazione del paziente nell’ospedale, ai fini del ricovero oppure di una visita ambulatoriale, comporta la conclusione di un contratto d’opera professionale tra il paziente e l’ente ospedaliero, il quale assume a proprio carico, nei confronti del paziente, l’obbligazione di svolgere l’attività diagnostica e la conseguente attività terapeutica in relazione alla specifica situazione del paziente preso in cura”. Ciò comporta come conseguenza “una responsabilità autonoma e diretta della casa di cura ove il danno subito dal paziente risulti causalmente riconducibile ad una inadempienza alle obbligazioni ad essa facenti carico, a nulla rilevando che l’eventuale responsabilità concorrente del medico di fiducia del paziente medesimo sia ancora ‘sub iudice’ in altro separato processo” (Cass. S.U. n. 9556/2002). Cfr. Cass. 6386/2001.
2 Cfr. AA.VV., Danno e responsabilità, Giappicchelli, 1999, pp.777 e ss.; Michele Forziati, “La responsabilità contrattuale del medico dipendente: il contatto sociale conquista la Cassazione”, Resp. civ. prev. 1999; Ezio Guerinoni, “Contatto sociale e nesso causale nella responsabilità del medico dipendente”, Contratti, 1999; Andreina Occhipinti, Tutela della vita e dignità umana, UTET, 2008, pp. 98 e ss.; AA.VV., La nuova responsabilità civile, UTET, 2010, pp. 1160 e ss.; Francesco Galgano, Trattato di diritto civile, III, Cedam, 2010, pp. 300 e ss.
3 Cfr. Trib. Monza, 26.10.2000.
4 AA.VV., Inadempimento delle obbligazioni, Cedam, 2010, p.149.
5 Trib. Genova, 23.03.2007.
6 Trib. Milano, 19.02,2001. Cfr. Cass. S.U. n. 577/2008; Cass. n. 3520/2008. In particolare, Cass. n. 8826/2007.
7 AA.VV., Inadempimento, cit., p. 29.
8 Cfr. AA.VV., I contratti gratuiti, UTET, 2008, p. 268; n. 243 p. 268.
9 Ibidem.
10 Per la tesi qui contestata, v. Ibidem.
11 Cass. n. 8826/2007.
12 Torna utile qui la precisazione secondo cui “Se in teoria si può discettare di colpa lieve e colpa grave, nel giudizio in concreto si deve aver riguardo alla particolare situazione in cui il soggetto si è trovato e alla luce del dato concreto formulare quel giudizio di diligenza o non diligenza, o più correttamente, se la condotta è colposa o meno. In altri termini il legislatore richiedendo la sola colpa grave […] non ha voluto dettare un criterio autonomo e distinto […] per cui la diligenza non può che presentarsi con valutazioni diversificate” (Mauro Bilancetti, Francesco Bilancetti, Responsabilità penale e civile del medico, Cedam, 2010, p. 975. Cfr. Ibidem: “la limitazione di responsabilità disposta dall’ art. 2236 Cod. Civ. non si applica al medico generico che consapevolmente abbia omesso di consultare uno specialista il quale avrebbe potuto indirizzarlo, oltre che ad una diagnosi più esatta, verso un intervento con conseguenze meno dannose” (Trib. Spoleto, 18.03.1999). Cfr. Cass. n. 2335/2001 e Cass. n. 8845/1995: “il professionista risponde anche per colpa lieve quando per omissione di diligenza ed inadeguata preparazione provochi un danno nell’esecuzione di un intervento operatorio o di una terapia medica”. Sulla sussistenza del nesso causale tra la condotta del medico e il danno prodotto (nella fattispecie la morte del paziente), per la “mancanza di adeguati riscontri diagnostici” diversi da quelli, errati, precedentemente forniti, la Cassazione si è pronunciata in senso affermativo “ove risulti provata la idoneità di tale condotta” a provocare l’evento lesivo (Cass. n. 12103/2000).
13 Cass. n.1716/1979. Cfr. Cass. n. 2144/1988.
14 Con salvezza, ovviamente, della responsabilità afferente al danno biologico, morale ed esistenziale arrecato al paziente, come sancito dal Tribunale di Locri con sentenza 6 ottobre 2000: “Il medico ecografista che per imprudenza, imperizia e negligenza omette di diagnosticare le malformazioni del feto, precludendo alla gestante di porre in essere le lecite procedure abortive, è responsabile del danno biologico, del danno morale e del danno esistenziale che si distingue in danno alla sfera esistenziale mediato dagli aspetti medici conseguenti all’illecito e in danno esistenziale puro, ossia danno alla vita di relazione per la parte non riconducibile ad aspetti medico legali”. In tema di responsabilità extracontrattuale v. Cass. n. 5418/1978; Cass. n. 2791/1982.
15 Cass. n. 589/1999.
16 Cass. n. 6707/1987. Si configura, peraltro, una “responsabilità extracontrattuale esclusiva del medico [quando] il paziente non abbia stipulato un contratto d’opera intellettuale né direttamente col professionista sanitario, né con la struttura nella quale il medico svolge la propria attività. Pertanto il medico incorre in responsabilità aquiliana se omette di prestare o presta con negligenza, imprudenza o imperizia cure urgenti ad un malato in stato d’incoscienza o nel caso in cui rifiuti di prestare la propria opera, anche qualora sia stata richiesta.” (Vincenzo Cuffaro, Responsabilità civile, Ipsoa, 2006, p. 534).
17 Cass. n. 4437/1982. Cfr. Trib. Roma, 6.12.2000: “Il medico chirurgo che abbia eseguito un intervento di facile o routinaria esecuzione (nella specie l’asportazione di un testicolo per una sospetta neoplasia, rivelatasi all’esame bioptico inesistente) senza avere informato il paziente dei rischi ad esso connessi, ivi compresi quelli delle eventualità post operatorie, è responsabile, a titolo sia contrattuale che aquiliano, nei confronti di quest’ultimo per eventuali lesioni alla persona conseguenti a complicanze dell’intervento chirurgico (nella specie la perdita di funzionalità dell’altro testicolo).
18 AA.VV., La responsabilità professionale del ginecologo e ostetrico, Maggioli, 2011, p. 81. Anche se rimane vero che “sarebbe difficile per il giudice distinguere tra interesse protetto dal contratto ed interesse tutelato anche al di fuori del rapporto contrattuale, dal momento che, sia nell’uno che nell’altro caso, l’interesse coinciderebbe con il bene ‘salute’. La condotta medica viene quindi valutata adottando criteri unitari validi sia per la colpa contrattuale che per quella aquiliana. In entrambe la ipotesi l’elemento soggettivo coincide con l’imputabilità della causa di impossibilità della prestazione; le due forme di responsabilità si assimilano sul piano della responsabilità contrattuale. Al contrario, ai fini dell’individuazione del danno, è la responsabilità da contratto ad essere valutata secondo i canoni di quella aquiliana. Infatti, prima della risarcibilità dell’evento lesivo ai sensi dell’art. 1223 cod. civ., rileva la sua ingiustizia” (Cuffaro, Responsabilità civile, cit., p. 534). Per inciso, queste e le altre considerazioni sin qui svolte ci portano a concludere che, stante l’assimilabilità dei criteri di imputazione, risultano assimilabili le responsabilità gravanti sul medico che eserciti autonomamente la propria professione e su quello che presti la propria opera all’interno di una struttura pubblica, come si evince anche da Cass. n. 6386/2001 e Cass. n. 4152/1995.
19 Cass. n. 30328/2002.
20 Cfr. AA.VV., Responsabilità penale e rischio nelle attività mediche e d’impresa, Firenze University Press, 2010. La dottrina ha osservato, a proposito della tenuta del canone di garanzia, come “se da una parte ad impossibilia nemo tenetur, dall’altra il riconoscimento della responsabilità, segnatamente di quella penale, per la profonda incidenza degli effetti che essa produce, anche travalicando gli interessi dei soggetti concretamente coinvolti nel processo, deve essere privato di ogni valenza di quell’irragionevole giustizialismo, sintetizzabile, in quella espressione in dubia contra medicum, che sempre più frequentemente avrebbe caratterizzato [secondo alcuni interpreti] la giurisprudenza di settore.” (AA.VV., Il risarcimento del danno non patrimoniale, II, UTET, 2009, p. 1326). Cfr. per un raffronto tra i criteri valevoli per la condotta penale rispetto a quella civile, Luigi P. Comoglio, Le prove civili, UTET, 2010, pp. 159 e ss.
21 Cfr. Cass. n.7997/2005; Cass. 21619/2007.
22 Tra l’altro, la condotta omissiva presenta una fisionomia ibrida che ne rende più difficoltosa la configurazione, essendosi osservato, in Stefano Canestrari e Maria Pia Fantini, Gestione del rischio in medicina, Ipsoa, 2006, p. 26, come: “la causalità omissiva si basa [a differenza di quella attiva] su un fenomeno reale (l’evento), al quale si sommano un dato normativo (la posizione di garanzia) ed un giudizio di tipo ipotetico (il compimento dell’azione doverosa avrebbe impedito l’evento?)”.
23 Cfr. Cass. n. 21619/2007; Cass. S.U. n. 576/2008; Cass. n.14759/2007. Cfr. Michele Taruffo, “La prova scientifica nel processo civile”, Riv.Trim. Dir. proc. Civ., 2005, pp.1380 e ss.: “si ritiene che il giudice civile debba scegliere, tra le varie ipotesi di fatto, quella che appare sorretta da un grado di conferma logica relativamente prevalente rispetto alle altre”. Cfr. Trib. S. Maria Capua Vetere 17.06.2004: “Ai fini dell’affermazione della responsabilità del medico, non è necessario individuare il nesso di causalità tra condotta ed evento in termini di certezza oggettiva (storica e scientifica), risultante da elementi probatori altrettanto inconfutabili sul piano dell’oggettività, essendo sufficiente che l’individuazione predetta ricorra in termini di certezza processuale, ossia di certezza acquisita dal giudice sulla base della evidenza disponibile all’esito dell’istruttoria e a seguito della ricostruzione e interpretazione logica degli elementi di prova”.
24 Cfr. Gaetano Annunziata, La responsabilità civile e le fattispecie di responsabilità presunta, Cedam , 2008, pp. 228 e ss; Giulio Ponzanelli, “Danno non patrimoniale: responsabilità presunta e nuove posizioni dei giudici civili”, For. it., 2003.
25 Cfr. Cass. n. 12103/2000; Cass. 11316/2003; Cass. S.U. n.582/2008.
26 AA.VV., Trattato di medicina legale e scienze affini, Cedam, 2008, p. 425.
27 Cfr. Marco Rossetti, Il danno alla salute, Cedam, p. 719.
28 Cass. n. 8827/2003. Cfr. Massimo Franzoni, “Il danno non patrimoniale, il danno morale: una svolta per il danno alla persona”, Corr. Giur., 2003; Giuseppe Cricenti, Il danno non patrimoniale, Cedam, 2006; Giovan Battista Petti, Il risarcimento del danno patrimoniale e non patrimoniale della persona, UTET, 2000; Francesco Busnelli, “Interessi della persona e risarcimento del danno”, Riv. Trim. Dir. Proc. Civ., 1996. Per la giurisprudenza, ex multis, Cass. n. 12195/1998; Trib. Torino, 11.12.1999; Cass. n. 6735/2002; Trib. Venezia, 10.09.2002.
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