INDICE 1. Fondamento della liceità dell’attività medica. 2. La rilevanza del consenso nell’ambito dei trattamenti sanitari. 3. L’intervento medico arbitrario. 4. Il nesso di causalità. 5. La colpa “professionale”. 6. L’intervento medico d’équipe.
1. Fondamento della liceità dell’attività medica.
Nell’ambito delle discipline penalistiche l’attività del sanitario si appalesa come una tematica di significativo interesse.
Ciò deriva dal fatto che in quel contesto possono verificarsi delle condotte potenzialmente sussumibili nel novero del penalmente rilevante, e che spesso comportano la considerazione di profili esulanti da un’argomentazione che aspiri ad essere squisitamente giuridica.
Nella presente disamina, lungi da ogni pretesa esaustiva, si tratteggeranno gli stilemi che caratterizzano ogni disquisizione in tema di responsabilità medica, e di cui lo stato dell’arte della riflessione giuridica evidenzia una congerie di soluzioni ermeneutiche, che sovente rendono impossibile una mediazione dialettica.
Nel quadro della scienza ippocratica una prima quaestio che si pone al giurista è quella attinente al fondamento della liceità penale dell’intervento del professionista del settore1.
Occorre premettere che non è possibile procedere ad un vaglio approfondito del tema, atteso l’implicare la risoluzione di questioni tecniche non esauribili in questa sede, e che fanno dell’attività medica quasi un “sottosistema” con proprie logiche, talvolta anodine e finanche eversive se rapportate ai “dogmi” ordinamentali di cui esse sembrano fare astrazione.
La trattazione, pertanto, dopo una sintetica ricognizione degli orientamenti in materia prenderà speditamente le mosse dall’elaborazione tradizionale, che riconduce la liceità dell’attività medica entro il paradigma delle cause di giustificazione codificate, con la dovuta avvertenza che ad onta delle semplificazioni l’argomento è caratterizzato da un elevato tasso di farraginosità, attesa la “dedalo” di sfumature interpretative che esso sottende.
Tanto chiarito, un’impostazione di origine risalente per giustificare la condotta del medico fa leva sull’assenza in questi dell’animus necandi, o sull’impossibilità di ravvisare la sussistenza dell’elemento oggettivo del reato, per poi giungere, attraverso diverse modulazioni argomentative, alla conclusione dell’atipicità delle condotte sorrette da finalità terapeutiche.
Altro orientamento, riconosciuti i crismi della tipicità, riconduce l’agere medico sul piano dell’antigiuridicità, paventando il ricorso ad una causa di giustificazione non codificata.
In merito alla problematica di cui si discorre è stata chiamata in causa anche la teoretica di matrice teutonica cd. dell’“azione socialmente adeguata”, per la quale sono “scusate” quelle condotte che seppur esulanti dalle cause di esclusione del reato tipizzate, risultano socialmente adeguate, ossia percepite come accettabili in una data congiuntura storico-culturale.
Contra, può agevolmente osservarsi che una simile ricostruzione sembra negligere il principio di legalità formale che informa il nostro impianto codicistico.
Quest’ultimo implica che sia il legislatore e non già il mutevole sentire sociale a stabilire ciò che costituisce reato.
Sulla scorta di siffatta censura sembra preferibile ritenere che le scriminanti invocabili dal medico siano quelle codificate dall’ordinamento2.
Ciò detto, non sussiste convergenza di opinioni in merito alla scusante usualmente riconducibile all’attività sanitaria.
Secondo una prima opzione ermeneutica il referente normativo sarebbe rappresentato dall’art. 50 c.p., a tenore del quale: « Non è punibile chi lede o pone in pericolo un diritto, col consenso della persona che può validamente disporne ».
Sostanzialmente nell’ambito dell’ars medica il consenso del paziente al trattamento sanitario si atteggerebbe a causa di giustificazione.
A questa ricostruzione sono movibili talune critiche fondate su rilievi di ordine esegetico, che disvelano l’inadeguatezza del consenso del paziente a porsi come matrice fondante la liceità penale dell’attività medica.
In particolare, possono richiamarsi le previsioni di cui agli artt. 50 c.p. e 5 c.c.
A mente di tale ultimo articolo: « Gli atti di disposizione del proprio corpo sono vietati quando cagionino una diminuzione permanente della integrità fisica, o quando siano altrimenti contrari alla legge, all’ordine pubblico o al buon costume ».
Da una lettura congiunta delle norme sopra richiamate, ci si avvede che l’operatività del consenso è limitata ai casi in cui vengono in rilievo diritti cd. disponibili, atteso il principio per cui l’uomo “non dominus membrorum quorum”.
Aderendo alla teoretica testè riferita, giocoforza si dovrebbe escludere l’invocabilità della fattispecie di cui all’art. 50 c.p., ogni qualvolta in seguito all’intervento il paziente presenti una menomazione permanente (ipotesi tutt’altro che remota); e ciò indipendentemente dalla sussistenza di una colpa del sanitario.
Per inciso, può anche rilevarsi che obliterando tale ricostruzione sarebbe arduo, da un punto di vista logico-giuridico, giustificare la norma di cui all’art. 579 c.p., rubricato “omicidio del consenziente”.
Le superiori considerazioni circa l’inopportunità di enfatizzare eccessivamente la valenza del consenso in chiave giustificativa, inducono a ricercare altrove il fondamento della liceità dell’intervento medico.
Si è ritenuto che la condotta del professionista possa essere riconducibile nell’alveo dell’art. 54 c.p., che contempla la fattispecie dello “stato di necessità”.
A termini di quest’ultima previsione: « Non è punibile chi ha commesso il fatto per esservi stato costretto dalla necessità di salvare sé od altri dal pericolo attuale di un danno grave alla persona, pericolo da lui non volontariamente causato, né altrimenti evitabile, sempre che il fatto sia proporzionato al pericolo » (art. 54, primo comma c.p.).
Non può negligersi che questa disposizione spiega valenza in casi di imperiosa urgenza, il che mette in esponente la necessità di individuare una giustificante operante nei casi “ordinari”, vale a dire interventi in cui non sussiste un’impellenza dettata da un “pericolo attuale”, ma più semplicemente si rende opportuno attivarsi per esigenze di prevenzione, sussistendo una fonte di rischio soltanto potenziale.
In tali evenienze ad avviso di chi scrive occorre valorizzare essenzialmente la scriminante di cui all’art. 51 c.p.
In virtù della norma di cui supra la condotta del medico è scriminata perché questi agisce nell’adempimento di un dovere, nell’ambito di un’attività giuridicamente autorizzata per il perseguimento di una finalità terapeutica (posta in essere entro il limite del cd. rischio consentito).
Non altrettanto è a dirsi con riferimento agli interventi cd. di pura estetica, ossia volti ad emendare difetti esteriori del fisico, e non aventi una specifica eziologia di natura patologica.
Nel quadro di tale settore medico si è soliti distinguere tre categorie: riparativa, ricostruttiva e correttiva.
In tutte queste tipologie operative la scriminante invocabile sarà quella di cui all’art. 50 c.p., giacchè il professionista non agisce in ottemperanza di un comportamento dovuto.
Da quanto sopra affermato ci si avvede che il consenso presenta una significativa valenza in merito alla distinzione tra intervento medico cd. di pura estetica e quello sorretto da una finalità terapeutica.
Nel primo caso viene in rilievo ex se.
Nella seconda circostanza il consenso del paziente si atteggia a requisito di operatività dell’art. 51 c.p., come meglio si espliciterà nel successivo paragrafo.
2. La rilevanza del consenso nell’ambito dei trattamenti sanitari.
Quello del medico è un “dovere” e non un “diritto” di curare, a fronte del quale la volontà dell’ammalato è relegata in un piano di assoluta irrilevanza.
In altri termini, la professione medica non può essere esercitata “ad libitum”, con il solo limite della propria coscienza.
Difatti, è il paziente che ha il “diritto” alla sua salute psicofisica, ed il suo consenso ad un determinato trattamento sanitario rappresenta la modalità di esplicazione di quel diritto, e non già una causa di giustificazione dell’attività medica.
Nella presente disamina occorre dunque prendere le mosse dal dato per cui, salvi i casi di trattamenti obbligatori per legge, ovvero evenienze in cui ricorrono i presupposti per lo stato di necessità ed il paziente non è in grado di esplicitare la propria volontà, tutti gli interventi medici sono di norma volontari ed assoggettati a consenso.
Tanto, del resto, si ricava da una lettura dell’art. 33 della legge l. 23/12/1978, n. 833, che così esordisce imperiosamente: « Gli accertamenti ed i trattamenti sanitari sono di norma volontari ».
È il consenso, quindi, che “aziona” il “dovere” del medico di salvaguardare la salute, “dovere” prima di quel momento solo potenziale in quanto condizionato3.
Può dirsi, pertanto, che il dovere del medico di prestare la propria opera illumina solo un aspetto della professione medica, atteso che è il “consenso” a reggere la trama degli elementi qualificanti il rapporto medico-paziente, trovando un significativo presidio di natura costituzionale4.
In primis, si consideri che si tratta di un quid afferente « alla libertà morale del soggetto e alla sua autodeterminazione, nonché alla sua libertà fisica intesa come diritto al rispetto della propria integrità corporale, le quali sono tutti profili della libertà personale proclamata inviolabile dall’art. 13 Cost. »5.
In secundis, può osservarsi che l’art. 32 Cost. dopo aver significativamente precisato che « La Repubblica tutela la salute come fondamentale diritto dell’individuo e interesse della collettività », recita al secondo comma: « nessuno può essere obbligato a un determinato trattamento sanitario se non per disposizione di legge ».
Infine, nell’ambito del presente discorso merita un cenno l’art. 3 della Dichiarazione Universale dei diritti dell’uomo, in cui si prevede che “Ogni individuo ha diritto alla vita, alla libertà e alla sicurezza della propria persona”.
Dai postulati sopra formulati muovendo dal dettato normativo, emerge in modo lapalissiano che il consenso, stante le componenti valoriali ad esso sottese, è l’elemento coadiuvante il diritto del soggetto alla propria salute fisica ed il dovere del medico a soddisfare quella richiesta.
Mancando quest’anello di congiunzione l’intervento diviene arbitrario, ossia il rapporto sotteso alla prestazione medica assume un disequilibrio per cui perde quella tendenziale aurea di cui è ammantato alla luce dell’art. 32, primo comma, Cost.
Per quanto sopra affermato lo scrivente non ritiene di far proprie le riflessioni di quella dottrina la quale osserva: « la volontà del paziente non sembra possa essere vincolante per il medico quando dal suo rispetto consegua la morte o il rischio di pericolo di pregiudizio grave al bene della salute del soggetto.
Nel nostro ordinamento, invero, non si ha il diritto di disporre della vita né di compromettere la propria attitudine sociale, né si può a maggior ragione pretendere che ciò avvenga al cospetto di chi, come il medico, sia da parte sua portatore di un potere-dovere (potestà) di curare, e che è anzi garante del bene della salute del paziente affidato alle sue cure »6.
La tesi in commento, minoritaria, a corredo motivazionale di tale argomentazione valorizza taluni elementi normativi.
In primis, l’art. 5 c.c., indi l’art. 54 c.p., che prevede la causa di giustificazione dello “stato di necessità”.
La ricostruzione di cui si discorre, per cui vi sarebbe un limite al “diritto di farsi morire”, è in via di superamento.
Le argomentazioni vengono tratte innanzitutto dall’art. 32, comma 2 Cost.
È opinione diffusa che la norma de qua impone solo quei trattamenti che si rendono necessari per la tutela della collettività (es. vaccinazioni di massa).
Un obbligo di intervento al di fuori di questi casi sembra negligere il dato per cui solo il legislatore può codificare le ipotesi in cui l’esigenza solidaristica debba prevalere sulla libertà di autodeterminazione.
Legislatore, che deve rispettare quelle scelte fortemente intimistiche, quali quelle relative al proprio stato di salute, sul cui sfondo si staglia un percorso interiore (anche in proiezione ultraterrena) che non tollera indebite ingerenze.
La correttezza della soluzione prospettata è avvalorata dalla previsione di cui all’art. 32 del Codice di deontologia medica, a tenore del quale: « Il medico non deve intraprendere attività diagnostica e/o terapeutica senza l’acquisizione del consenso informato del paziente ».
Il terzo comma, poi, recita: « Il procedimento diagnostico e/o il trattamento terapeutico che possano comportare grave rischio per l’incolumità della persona, devono essere intrapresi solo in caso di estrema necessità e previa informazione sulle possibili conseguenze, cui deve far seguito una opportuna documentazione del consenso ».
Nel quarto comma, inoltre, si prevede: « In ogni caso, in presenza di documentato rifiuto di persona capace di intendere e di volere, il medico deve desistere dai conseguenti atti diagnostici e/o curativi, non essendo consentito alcun trattamento medico contro la volontàdella persona, ove non ricorrano le condizioni di cui al successivo articolo 34 ».
Può richiamarsi, alfine, l’art. 12 che dopo aver riconosciuto al medico « autonomia nella programmazione, nella scelta e nell’applicazione di ogni presidio diagnostico e terapeutico, anche in regime di ricovero », fa salvala libertà del paziente di opporre rifiuto.
Le surriferite disposizioni lasciano poco margine di discussione, a meno di non voler seguire itinerari argomentativi “carsici”.
Per quanto sopra detto, sembra corretto patrocinare quella traiettoria interpretativa per cui, in casi di imminente pericolo di vita ed a fronte di esplicito dissenso, per il medico sussiste l’obbligo non già di intervenire bensì di astenersi7, benché ciò sembri stridere con il significato dell’arte ippocratica.
Ove ciò non accada, l’intervento diverrà arbitrario e dunque penalmente rilevante.
Per le superiori considerazioni non si concorda con quella giurisprudenza per la quale solo l’esplicito dissenso diverrebbe ostativo all’intervento, mentre l’assenza di consenso non determinerebbe l’arbitrarietà dello stesso se volto a salvaguardare la salute del paziente8.
Tale opzione ermeneutica, ancorata al dogma dell’indisponibilità della vita umana, seppur condivisibile da un punto di vista etico, considerata da una prospettiva logico-giuridica presenta vizi difficilmente emendabili.
Sul piano del diritto il dissenso e la mancanza di consenso (perché non prestato) sono sullo stesso livello, salvi i casi in cui il paziente, trovandosi in una situazione di imminente pericolo, non sia in grado di esplicitare la propria volontà.
Nel qual caso nulla quaestio circa la necessità dell’intervento a prescindere dalla sussistenza di una volontà di tale tenore da parte del paziente (v. art. 8 della “Convenzione del Consiglio d’Europa per la protezione dei diritti dell’uomo e della dignità dell’essere umano riguardo all’applicazione della biologia e della medicina” (cd. “Convenzione di Oviedo”), ratificata in Italia con l. 28 marzo 2001 n. 145).
Opinare diversamente potrebbe aprire perigliose zone grigie di responsabilità.
Tanto detto, in relazione all’elemento consensuale delicato è il problema afferente all’evenienza che il paziente, dopo avere espresso il proprio rifiuto alle cure mediche, subisca un aggravamento delle condizioni di salute, tale da non essere più in grado di confermare la validità del proprio dissenso.
Il problema della valenza dell’originario dissenso è una questione esaminata e in dottrina e in giurisprudenza.
Per un primo orientamento nel conflitto tra il principio consensualistico e quello solidaristico che induce il sanitario ad intervenire, dovrebbe prevalere sempre quest’ultimo9.
Questa teoretica presta il fianco all’obiezione per la quale un simile opinare comporta accordare una discutibile primazia al principio solidaristico.
Censura diametralmente opposta potrebbe porsi nel caso si ritenga che il sanitario non debba mai intervenire.
Secondo una corrente di pensiero il medico deve attivarsi, ma sulla base di un consenso presunto.
In altri termini, il sanitario è tenuto ad intervenire ogni qualvolta presuma che il soggetto il quale precedentemente aveva manifestato il proprio dissenso, assai verosimilmente avrebbe mutato orientamento dinanzi alla prospettazione dell’evento morte.
La presente evenienza mette in esponente la ricerca di un difficile contemperamento tra istanze contrapposte, ossia il valore della libertà di autodeterminazione del paziente (diritto di lasciarsi morire) ed il valore solidaristico.
È di meridiana evidenza il rischio di discrezionalità da parte del medico in una simile valutazione, il quale potrebbe essere influenzato dalle proprie convinzioni personali.
Sul tema di cui si discorre è intervenuta di recente la Suprema corte che ha richiamato l’art. 9 della Convenzione di Oviedo10.
Tale disposizione prevede che se il paziente non è più in grado di esprimere la propria volontà, il medico non può non tenere conto del precedente dissenso, che sebbene non rinnovabile, non per ciò solo diviene irrilevante.
Il problema sorge quando si tenta di precisare in che termini l’originario dissenso vada considerato.
Ad avviso di chi scrive il medico, rifuggendo ogni apriorismo concettuale, dovrà considerare tutte le circostanze del caso concreto, ed in buona sostanza rapportare l’originario dissenso alla nuova situazione, vagliandone la tenuta anche alla luce di eventuali ripercussioni della prestazione sanitaria sull’esistenza futura.
In altre parole, il medico sarà tenuto a sincerarsi quanto quella scelta sia radicata in profonde convinzioni del paziente, o piuttosto non sia dettata da spinte emozionali legate a particolari contingenze.
Una costante dovrà accompagnare questa valutazione: “in dubio pro vita”, atteso il dato per cui se non è possibile affermare con certezza l’invalidità del dissenso precedente, è pur sempre vero che l’impossibilità di confermarne la valenza lo rende perlomeno di dubbia attualità.
Tanto detto, alla luce delle argomentazioni precedentemente svolte ci si avvede che il consenso del paziente alle cure rappresenta un prius logicamente necessario per l’esplicazione dell’ars medica11.
Affinché esso possa dirsi validamente reso è necessario che sia:
a) personale, beninteso purchè provenga da una persona capace di intendere e di volere (nel caso di persone di età minore di 18 anni il consenso è espresso dagli esercenti la potestà genitoriale, o dal tutore o dal giudice tutelare);
b) esplicito, ossia manifestato in modo inequivocabile (preferibilmente non attraverso un comportamento concludente);
c) specifico, cioè avente ad oggetto un intervento ben determinato;
d) volontario, in altri termini immune da condizionamenti;
e) revocabile;
f) informato, e dunque consapevole, nel senso che la prestazione del consenso deve intervenire una volta che il medico abbia assolto all’onere di informazione che su di esso grava. In relazione al livello culturale, al grado di emotività ed alla capacità di discernimento del paziente, occorrerà che questi sia reso edotto circa i rischi correlati all’intervento ed i risultati attendibili, nonché sia informato in merito alle eventuali terapie alternative percorribili, con le possibili complicanze a queste connesse12.
In relazione a quest’ultimo aspetto può rammentarsi che nel caso il sanitario ometta l’indicazione al paziente dei rischi correlati al protocollo diagnostico e terapeutico concordato, questi avrà diritto al risarcimento del danno, pur se l’operare del professionista da un punto di vista tecnico sia stato ineccepibile13.
Si tratta, difatti, di due profili differenti, come ormai pacifico in giurisprudenza14.
Chi scrive ritiene che il consenso possa estendersi anche ad eventuali variazioni di programma che in ipotesi dovessero rendersi necessarie nell’atto operatorio.
E ciò al fine di evitare di porre il medico dinanzi alla scelta tra l’effettuazione di interventi non coperti da consenso ed il rischio di contenziosi giudiziari.
Alfine, può ricordarsi che di norma il consenso è acquisito dal medico che materialmente procederà all’effettuazione del trattamento.
Nondimeno sembra potersi ipotizzare che all’interno di presidi ospedalieri con struttura complessa, la materiale ricezione del consenso possa essere delegata dal soggetto posto in posizione apicale a qualsiasi medico del servizio di cui è responsabile (finanche diverso da colui che poi interverrà).
In esito alla presente disamina può affermarsi che il consenso informato rappresenta unpresupposto indefettibile dell’attività medica, dietro cui, come visto, si stagliano significativi principi costituzionali.
Sembra opportuno che esso vada al di là di un puro atto formale, e si sostanzi in un’adesione effettiva e partecipata (non solo cartacea) alla terapia, frutto di un reale rapporto dialogico tra medico e paziente.
La mancanza del consenso (sia perchè mancante in quanto non reso sia perchè sussiste un esplicito dissenso) rende l’atto asseritamente terapeutico, un’indebita violazione non soltanto della libertà del paziente di autodeterminarsi secondo le proprie inclinazioni, ma anche della sua integrità psico-fisica, adombrandosi di tal guisa l’applicabilità delle ordinarie regole penali.
3. L’intervento medico arbitrario.
Come detto in precedenza il consenso segna il punto di incontro tra la libertà di autodeterminazione del paziente ed il dovere giuridico del medico di assecondare la scelta di quel soggetto per l’ipotesi che decida di affidarsi alle sue cure.
La mancanza di questo elemento determinerà l’arbitrarietà dell’intervento, problematica in relazione alla quale si è ben lontani dal maturare soluzioni univoche ed appaganti, come testimoniano gli incerti approdi dottrinali e giurisprudenziali in materia.
Preliminarmente alla disamina dei profili penalistici che involgono il cd. intervento arbitrario15, occorre osservare che lo stesso può sottendere tre distinte evenienze.
Difatti, innanzitutto può esservi assenza di consenso tout court, oppure può darsi che questo, pur essendo stato prestato, risulta invalido perché ad esempio la persona non era in grado di esprimerlo efficacemente.
Può accadere, altresì, che il consenso sia stato espresso con riferimento ad un differente precorso terapeutico.
A queste situazioni, infine, da un punto di vista sostanziale deve equipararsi l’esplicito dissenso.
Orbene, tanto premesso, in caso di esito positivo dell’intervento circa l’ipotizzabilità di una fattispecie di reato si registrano diverse soluzioni esegetiche.
In primis, si è ritenuto di poter ricondurre la responsabilità del sanitario nell’alveo dei delitti contro la libertà personale, e segnatamente sotto le insegne della previsione di cui all’art. 605 c.p., che contempla il reato di sequestro di persona, concretantesi nella limitazione (anche in senso non assoluto) della libertà fisica e di locomozione.
Epperò, trattandosi di reato cd. di durata, occorre che tale coazione si protragga per una lasso temporale giuridicamente apprezzabile.
Stante l’esito felice dell’operazione, secondo una diversa opzione ermeneutica si devono contestare i reati posti a presidio della libertà morale, ed in primis quello di violenza privata (art. 610 c.p.)16.
Questa prospettazione è stata criticata perchè configgente col tenore letterale della norma di cui all’art. 610 c.p., che richiede expressis verbis la sussistenza di una « violenza » od una « minaccia » sorrette da un dolo generico17.
Per vero, in senso contrario può valorizzarsi il dato per cui la giurisprudenza ha ritenuto che con la locuzione “violenza” può intendersi « qualsiasi mezzo idoneo a privare coattivamente l’offeso della libertà di determinazione e di azione »18.
Sempre restando nell’ambito delle fattispecie delittuose prevedute dal codice Rocco a tutela della libertà morale, non sembra potersi escludere che in astratto ben possa configurarsi il reato di cui all’art. 613 c.p. che disciplina il reato di “Stato di incapacità procurato mediante violenza”19.
Si pensi al caso in cui un soggetto, previamente all’intervento cui esso non ha acconsentito, sia sottoposto a narcosi.
Ad avviso di chi scrive la giustezza delle ricostruzioni sopra riferite può ravvisarsi nei casi di operato sanitario terapeutico, dunque non connotato da quella pervasività che caratterizza l’intervento chirurgico strictu sensu inteso20.
In tale ultima evenienza maggiormente aderente al dettato codicistico sembra opinare che al medico vada riconosciuta una responsabilità penale riconducibile al reato di lesione personale di cui all’art. 582 c.p.21
Tale ricostruzione è supportata dal dato per cui la giurisprudenza propende per una concezione lata del concetto di malattia, ricomprendendovi finanche l’ematoma22, la contusione23 e l’ecchimosi24.
Vieppiù, i Supremi Giudici sono giunti ad affermare che « Per malattia deve intendersi qualsiasi alterazione anatomica o funzionale, ancorché localizzata o circoscritta, che importi un processo di reintegrazione sia pure di breve durata »25.
Trattandosi di reato a forma libera, potrà valorizzarsi qualsiasi azione od omissione che si trovi in rapporto di causalità materiale con l’evento lesivo che ha prodotto una malattia nel corpo o nella mente.
Quella testè prospettata è una ricostruzione criticata da quella dottrina che ritenendo questa impostazione ormai “desueta”, osserva: « l’attività medico-chirurgica, ed in particolare l’intervento chirurgico, assistito da indicazione terapeutica e con risultato vantaggioso per lo stato fisico del paziente, pur se nel suo passaggio di avvio altera oggettivamente l’integrità fisica del soggetto, non procura però, in forza di tale alterazione, come evento finale, un danno all’organismo della persona, ma piuttosto un beneficio, e quindi non sacrifica, ma salvaguarda e tutela, l’interesse sostanzialmente protetto dall’art. 582 c.p.
Sembra allora potersi ribadire che arrestarsi nella valutazione della lesione rilevante ai sensi di tale norma, all’aspetto iniziale, tipico della prestazione chirurgica, della « effrazione » della superficie corporea del paziente — prescindendo dal dato che questa costituisce, non il fine, ma il mezzo per provocare (non un danno ma) un vantaggio e che è necessariamente strumentale rispetto a questo — significhi proporre una lettura astratta e del tutto formalistica della nozione di « lesione personale »: che ne coglie riduttivamente solo l’apparenza e non la intrinseca natura e trascura il « contenuto finalisticamente dannoso che la contraddistingue »26.
L’Autore in primis omette di considerare che qualsiasi intervento chirurgico (quale ne sia la portata), una volta cessato implica per un dato tempo (seppur breve), il seguire un percorso (anche latu sensu) riabilitativo che può comportare delle limitazioni.
Quindi, al miglioramento delle condizioni spesso si accompagnano delle restrizioni derivanti dall’intervento, il che rende quel miglioramento se non altro relativo.
Lo stesso concetto di salute è inficiato da una connaturale indeterminatezza di fondo.
Significativamente, al proposito, possono richiamarsi le parole di uno dei padri della filosofia: « la salute in sé non esiste e tutti i tentativi per definire una cosa siffatta sono miseramente falliti; dipende dalle tue mete, dal tuo orizzonte, dalle tue energie, dai tuoi impulsi, dai tuoi errori e, in particolare, dagli ideali e dai fantasmi della tua anima, determinare che cosa debba significare la salute anche per il tuo corpo »27.
Per quanto concerne la ravvisabilità della “malattia” richiesta dall’art. 582 c.p., chi scrive opina nel senso che con la suddetta locuzione (nell’accezione dell’articolo richiamato) deve intendersi qualsiasi processo che altera significativamente le normali condizioni dell’organismo, e richiedente di tal guisa un protocollo terapeutico, volto al ripristino dello stadio precedente o all’adattamento ad una nuova situazione.
Acconcio mi pare il rilievo di illustre giurista, ad avviso del quale agli effetti del diritto penale deve considerarsi “malattia” ogni stato patologico che richiede cura, riguardi o custodia, precisando poi come il termine non sia da intendersi in modo esclusivamente tecnico28.
Orbene, è indubbio che l’intervento chirurgico nella fase post-operatoria comporti “cura, riguardi o custodia” e dunque nel caso di specie possa ravvisarsi una “malattia”.
Non meno valenza ai fini del presente discorso assume il dato per cui al paziente sottoposto ad intervento contro la sua volontà, è stata preclusa la possibilità di seguire un percorso alternativo, magari meno invasivo ed invalidante, in spregio alla sua capacità di autodeterminazione e dunque al suo diritto di « privilegiare lo stato di salute attuale »29.
Ma il punto principale è quello (riconosciuto dallo stessa dottrina sopra richiamata) per cui al soggetto sono stati cagionati dei vulnera, che integrano l’elemento materiale del reato in commento.
In tale evenienza si concreta « la violazione del divieto di manomissione del corpo dell’uomo e, quindi, la violazione consapevole del diritto della persona a preservare la sua integrità fisica nell’attualità – come ora è – a nulla valendo in simile situazione il rilievo che questa possa essere, eventualmente, migliorata, e il rispetto della sua determinazione a riguardo del suo essere »30.
Valorizzare l’elemento della connotazione finalistica della condotta (finalità terapeutica), ad avviso di chi scrive risulta discutibile laddove potrebbe comportare la legittimazione di condotte solo formalmente terapeutiche e sostanzialmente illecite31.
Il tutto senza considerare che la previsione di cui all’art. 582 c.p.p. non sottende un dolo specifico.
Difatti, ad integrare l’elemento psicologico del delitto non occorre che l’agente agisca al fine di cagionare determinate conseguenze lesive, ma è bastevole che questi sia animato dalla volontà di far subire all’altrui persona fisica una violenta manomissione32.
Non sembra che la tesi qui sostenuta possa ritenersi iniqua dal punto di vista sanzionatorio, nel senso che il sanitario viene ad essere equiparato al malfattore.
Difatti, la cura posta in essere arbitrariamente degrada a “comportamento comune”.
Occorre considerare che il diritto penale per imprescindibili esigenze di certezza, deve necessariamente essere ancorato a dati oggettivi.
Con riferimento al caso di specie, l’art. 582 c.p. poggia sul dualismo lesione – malattia.
Ricorrendo questi dati empirici, la risposta sanzionatoria dello Stato dispiega i propri effetti a prescindere da valutazioni extra-codicem.
Una simile conclusione, corretta da un punto di vista logico giuridico, sembrerebbe configgere con il comune senso di giustizia e dunque ripugnare alla coscienza collettiva.
Invero, questo secondo elemento valutativo interviene in un secondo momento, ossia in sede di commisurazione della pena, ma non prima, pena la configurabilità di un diritto penale per “classi di agenti”, rectius, per “presunte finalità” di azione.
In altri termini, il medico trincerandosi dietro una “finalità terapeutica” potrebbe esplicare la propria professione praticamente ad nutum.
La soluzione testè prospettata non sembra censurabile in punto sanzione anche per il fatto che dall’intervento medico (spesso anche se non particolarmente complesso) possono sorgere complicanze che mettono seriamente a rischio la salute del paziente.
Sembra doveroso precisare che l’attività medica già di per sé è caratterizzata da un elevato grado di pericolosità.
In conclusione, allo scrivente sembra che si avrà l’elemento soggettivo del delitto di lesioni volontarie in tutti i casi in cui il medico, pur se animati da intenzioni terapeutiche, agiscano essendo consci che il loro intervento attenterà all’integrità fisica o psichica del paziente, senza che questi abbia espresso il proprio assenso (beninteso, fatti salvi i casi di urgenza in cui il soggetto non possa esprimere la propria volontà)33.
Per l’ipotesi che il sanitario abbia agito nell’erronea convinzione, dovuta a negligenza o imprudenza a lui ascrivibile, circa l’esistenza di un consenso, la sua condotta sarà riconducibile nel quadro della fattispecie delittuosa di cui all’art. 590 c.p.34
Se dall’intervento non deriva una malattia nel corpo e nella mente, esclusa la configurabilità del delitto di lesioni, potrebbero sussistere gli estremi del reato di percosse contemplato dall’art. 581 c.p., allorquando il paziente abbia provato una sensazione fisica di dolore, senza riportare postumi di alcun genere, qualunque sia stato il mezzo usato35.
La giustezza di un simile opinare sembra supportata anche dal dato che la giurisprudenza ha chiarito che la locuzione “percosse” può sottendere ogni violenta manomissione dell’altrui persona fisica36.
Tanto detto, particolarmente delicata è la problematica del trattamento arbitrario avente esito clinico infausto.
Al proposito in dottrina ed in giurisprudenza si contendono il campo tre tesi.
Per un primo orientamento, seguito per diverso tempo dalla Suprema corte, si configurerebbe la fattispecie del delitto di omicidio preterintenzionale ex art. 584 c.p.37
Secondo altro movimento d’opinione (sostenuto per lo più in dottrina), una volta appurata la sussistenza di una condotta sussumibile nell’alveo dell’art. 610 c.p., per l’ipotesi che da questa derivi la morte del paziente, al medico potrà ricondursi la fattispecie di cui all’art. 586 c.p., che configura un’ipotesi speciale di aberratio delicti.
Nella disposizione surricordata si legge: « Quando da un fatto preveduto come delitto doloso deriva, quale conseguenza non voluta dal colpevole, la morte o la lesione di una persona, si applicano le disposizioni dell’articolo 83, ma le pene stabilite negli articoli 589 e 590 sono aumentate ».
Quella summenzionata è una traiettoria interpretativa praticabile nei soli casi di intervento non chirurgico.
Per una terza soluzione, accolta dai Giudici di Piazza Cavour38, al sanitario può essere rimproverabile nulla più dell’art. 590 c.p., che al primo comma sanziona la condotta di chi per colpa cagiona il decesso di un individuo.
In tal caso l’evento morte sarà imputabile al medico sulla base degli ordinari canoni di accertabilità penale.
Si tratterà di assodare la sussistenza di un’ordinaria colpa medica nell’esercizio dell’intervento terapeutico diverso da quello consentito.
4. Il nesso di causalità.
Tanto affermato, uno degli aspetti più problematici dell’attività medica concerne l’accertamento del cd. nesso di causalità.
Quest’ultimo consente di appurare se ed in che misura un determinato evento è riconducibile ad un soggetto agente.
In esito a tale vaglio (e solo allora) è possibile emettere un giudizio di responsabilità, e quindi elevare un’imputazione a capo di colui che ha posto in essere la condotta.
Ancorare la punibilità di un evento al legame di derivazione dal suo antecedente è un imprescindibile referente ordinamentale, e prima ancora principio di civiltà giuridica.
Attese le esigenze di economia espositiva della presente trattazione, possono richiamarsi brevemente gli stilemi che caratterizzano ogni disquisizione in tema di nesso causale.
Giusta la previsione di cui all’art. 27, comma 1° Cost.: « La responsabilità penale è personale ».
Venendo al dettato codicistico la tematica della causalità trova un preciso addentellato testuale nell’art. 40, comma 1° c.p., a mente del quale: « Nessuno può essere punito per un fatto preveduto dalla legge come reato, se l’evento dannoso o pericoloso, da cui dipende la esistenza del reato, non è conseguenza della sua azione od omissione.
Non impedire un evento, che si ha l’obbligo giuridico di impedire, equivale a cagionarlo ».
A termini dell’art. 41 c.p. perché possa ritenersi sussistente il nesso causale è sufficiente che la condotta sia stata anche solo una delle cause dell’evento (primo comma).
La stessa disposizione recita al comma secondo: « Le cause sopravvenute escludono il rapporto di causalità quando sono state da sole sufficienti a determinare l’evento. In tal caso, se l’azione od omissione precedentemente commessa costituisce per sé un reato, si applica la pena per questo stabilita ».
A tenore del terzo comma, infine, le disposizioni surriferite trovano applicazione anche qualora « la causa preesistente o simultanea o sopravvenuta consiste nel fatto illecito altrui ».
Le norme poc’anzi riportate costituiscono i poli direzionali verso cui orientare ogni discorso relativo ai reati cd. di evento.
Tanto premesso, in relazione alla presente problematica è invalso il cd. procedimento di eliminazione mentale, usualmente espresso con la formula “condicio sine qua non”.
Perché un soggetto possa ritenersi « causa » di un evento occorre verificare se la sua condotta ha determinato la modificazione della realtà esterna in cui si sostanzia l’accadimento.
A tal fine soccorre il cd. giudizio controfattuale, che consiste nell’eliminare idealmente la condotta posta in essere, acciocché possa assodarsi se in mancanza della stessa l’evento si sarebbe ugualmente verificato.
Si tratta di una ricostruzione che seppur valida in linea di massima, presenta evidenti limiti in talune fattispecie particolari, necessitando di rettifiche.
In via di estrema sintesi può dirsi che il rigido schematismo causa-effetto rischia di tradursi in uno sterile modus operandi, ove non si sappia in anticipo se sussiste rapporto di colleganza tra determinati antecedenti ed alcuni conseguenti.
Questa manifesta lacuna della teoria della “condicio sine qua non” ha spinto gli addetti ai lavori alla ricerca di percorsi metodologici praticabili in chiave correttiva.
Per un primo approccio interpretativo, definito “individualizzante”, il giudice deve raffrontare determinati accadimenti, considerandoli nella loro dimensione reale, a prescindere dalla loro possibile sussunzione entro regolari e comprovati rapporti sequenziali.
Sostanzialmente, la prova del rapporto di causalità tra un antecedente ed un conseguente è rappresentata dallo stesso accadimento dei fatti.
In altri termini, il giudice è libero di scoprire i collegamenti tra dati empirici affidandosi alla propria intuizione.
È di meridiana evidenza che più aderente ai dettami della Carta costituzionale è ancorare tale vaglio ad un sapere scientifico già consolidato.
È quanto consente l’adesione alla traiettoria interpretativa cd. della “spiegazione causale generalizzante”.
Quest’ultima si avvale di rapporti di successione regolare tra l’azione criminosa e l’evento, considerati come accadimenti ripetibili e riconducibili sotto « leggi di copertura », che rappresentano la « cristallizzazione di una sequenza ».
La suddetta terminologia involge al suo interno due diverse tipologie di leggi: universali e statistiche.
Le prime consentono di affermare con assoluta certezza che ad una data condotta umana segue un tipo di evento.
Le seconde rivelano che da un comportamento deriva una tipologia di accadimento in una certa percentuale di casi.
La Corte di legittimità ha riconosciuto la giustezza di tale ultima opzione ermeneutica39 precisando, tuttavia, che le surriferite leggi rappresentano un punto di partenza (indiziante ma non probante), e che il giudice deve affiancare alla probabilità statistica, un quid pluris, ossia il giudizio di verosimiglianza logica.
È quanto hanno stabilito i Supremi Giudici in una significativa pronuncia, a seguito della quale può dirsi venuto meno qualsivoglia automatismo in sede di accertamento del legame di derivazione causale40.
In tale decisione si legge: « Non è consentito dedurre automaticamente dal coefficiente di probabilità espresso dalla legge statistica la conferma, o meno, dell’ipotesi accusatoria sull’esistenza del nesso causale, poiché il giudice deve verificarne la validità nel caso concreto, sulla base delle circostanze del fatto e dell’evidenza disponibile, così che, all’esito del ragionamento probatorio che abbia altresì escluso l’interferenza di fattori alternativi, risulti giustificata e processualmente certa la conclusione che la condotta omissiva del medico è stata condizione necessaria dell’evento lesivo con “alto o elevato grado di credibilità razionale” o “probabilità logica” ».
È questo un approdo interpretativo di cui la giurisprudenza successiva ne ha costantemente riflesso gli echi41.
Rebus sic stantibus, anche a fronte di una regola statistica recante una percentuale assai elevata (es. 98%), il giudice può concludere per l’esclusione del nesso di causalità, se le risultanze probatorie lasciano residuare il dubbio che il verificarsi dell’evento sia dovuto ad altre cause.
In altre parole, il dato statistico deve essere innestato in un più ampio disegno, rappresentato dalle contingenze del caso e dalla ragionevolezza, da cui emerga un significativo profilo di colpevolezza.
Il suindicato giudizio controfattuale può essere trapiantato al tema della causalità omissiva, in cui occorre individuare il nesso evento-condotta omissiva42.
In tale ambito il giudice attraverso una valutazione ipotetica deve verificare che l’azione doverosa omessa ove fosse stata compiuta avrebbe impedito l’evento.
Si tratta di una questione di cui recano ampia memoria i repertori giurisprudenziali e di cui di seguito se ne prospetta l’evoluzione ermeneutica.
Secondo una prima ricostruzione (cd. volatilizzazione del nesso di condizionamento), in capo al sanitario sussisterebbe una posizione di garanzia, da cui discenderebbe sempre un rapporto di causalità in relazione ad un accadimento verificatosi nell’ambito dell’attività del professionista43.
In talune pronunce giurisprudenziali si è ricorsi al criterio cd. dell’“aumento del rischio”, per cui è da ritenersi sussistente il nesso causale allorché l’omissione abbia significativamente alterato la probabilità del verificarsi di un dato evento44.
Altro movimento d’opinione ha fatto riferimento al criterio della probabilità dell’azione omessa, ove compiuta, di impedire l’accadimento.
In un primo tempo si riteneva che anche un basso coefficiente di riuscita dell’intervento potesse giustificare la necessità dello stesso45.
La giurisprudenza a partire dal 1991 ha ritenuto che il giudice può ritenere provato il nesso di causalità, per il solo fatto che sulla base di leggi di tipo statistico l’intervento avrebbe avuto serie ed apprezzabili possibilità di impedire l’evento46.
Intuitivamente, un siffatto opinare presta il fianco a diversi rilievi critici.
Difatti, è di palmare percezione che ragionando in questi termini si disattende il principio della responsabilità personale colpevole, “dogma”che trova un presidio di natura costituzionale nell’art. 27, comma 1 della Carta costituzionale.
Del pari, la ricostruzione sopra riferita viola il principio di legalità così come elude quello di certezza.
Sostanzialmente, aderendo a tale prospettazione viene a configurarsi un incondizionato arbitrium iudicis, laddove si demandano all’autorità giudiziaria delle valutazioni assai opinabili.
Le superiori considerazioni nel 2000 hanno indotto i Supremi Giudici ad una revisio ab imis del tradizionale impianto teorico in materia47.
Nel verificare il nesso causale il giudice, avvalendosi di leggi scientifiche di copertura, deve appurare che ove posto in essere un dato comportamento, questo avrebbe impedito un dato evento in una percentuale prossima alla certezza che disveli il nesso di condizionamento con alta probabilità logica ed elevata credibilità razionale48.
Per vero, apparve subito dubbia la tenuta di tale ricostruzione in un settore, quale quello medico, molto spesso caratterizzato da una fisiologica alea.
Un simile opinare, ad avviso dello scrivente, comporta il rischio concreto di un pernicioso indulgenzialismo dinanzi a condotte anche gravemente colpose, e dotate di significativa incidenza sul decorso sfavorevole della situazione morbosa.
Inoltre, bisogna considerare che occorre definire quale effettivamente sia quella percentuale49.
In definitiva, alla luce degli approdi giurisprudenziali in materia, può dirsi che nell’accertamento del nesso causale all’indagine frequentistica occorre abbinare il vaglio logico. Il tutto, esclusa qualsivoglia presunzione e valorizzando tutte le risultanze processuali in cui si contestualizza il singolo caso, che consentano di fugare ogni « ragionevole dubbio sulla reale efficacia condizionante della condotta omissiva del medico, rispetto ad altri fattori interagenti o eccezionalmente sopravvenuti nella produzione dell’evento lesivo »50.
5. La colpa “professionale”.
Giunti a questo punto della presente disamina, può adesso rammentarsi che l’aspetto più discusso in tema di responsabilità del sanitario è quello relativo all’accertamento della colpa.
Ai fini di inquadramento della problematica in esame si rende necessario qualche cenno preliminare in merito a tale criterio di imputazione, tradizionalmente ritenuto « meno titolato » di quello doloso.
Nell’evo moderno si assiste ad un impressionante incremento della criminalità colposa, la qual cosa ha fatto di tale forma di colpevolezza il campo privilegiato di approfondimenti teorici ed applicativi.
Significativo è il dato che tutte le più recenti fattispecie di reato, per lo più extra codicem, sono ricondotte dal legislatore su di un piano bidimensionale, essendo censurate e a titolo di dolo e a titolo di colpa.
Può dirsi che è in corso una graduale rimeditazione di un’atavica tradizione, ossia quella per cui il reato storicamente nasce come doloso.
Nell’odierna temperie diviene sempre più di immediata percezione il disvalore e l’esigenza punitiva dei fatti colposi.
Di qui la necessità per la dogmatica penalistica di proseguire il percorso iniziato anni orsono nella ricerca di un compiuto inquadramento dell’illecito colposo.
Un settore in cui tale esigenza diviene sempre più pressante è quello attinente alla sfera sanitaria.
In tale ambito è invalso l’uso della locuzione “colpa professionale” o “speciale”, che si configura nel superamento di quel rischio consentito dalla collettività per l’esercizio dell’attività in questione.
Nel quadro dell’ars medica, il vaglio di eventuali profili di responsabilità penale implica la ricerca di un difficile contemperamento tra esigenze antitetiche, ovvero:
1) evitare aree di privilegio per i medici;
2) evitare l’esercizio della professione medica esponendosi il meno possibile alle “forche caudine” dei procedimenti giudiziari (cd. medicina difensiva), il tutto a scapito della salute del paziente.
Fino ad un passato relativamente recente in tema di responsabilità medica si distingueva a seconda che si configurasse una negligenza o imprudenza, ovvero un errore diagnostico dovuto a imperizia.
Nei primi due casi si riteneva che occorresse fare riferimento alle regole tradizionali di accertamento della responsabilità, con possibile valorizzazione anche della colpa lieve (si pensi alla mancata informazione del paziente circa gli esiti invalidanti dell’intervento chirurgico).
Non altrettanto era a dirsi, secondo tale risalente orientamento, con riferimento all’imperizia, nel qual caso veniva in rilievo esclusivamente una colpa grave, che si riscontra nell’errore inescusabile.
Più precisamente questa tipologia di colpa ricorre qualora il medico disattenda le cognizioni generali di base attinenti alla sua professione, ossia quelle regole acquisite per comune consenso e consolidata sperimentazione alla scienza e alla pratica (cd. leges artis).
Tale ultima ricostruzione, fatta propria dal Giudice delle leggi nel 1973 (sent. n. 166), sembra dettata dalla volontà di esonerare il medico da eccessive cautele, tenuto anche conto delle obiettive difficoltà che questi può incontrare nell’espletamento della propria professione.
Inoltre, la giustezza di tale modus opinandi, per i suoi fautori sarebbe avvalorata da due addentellati testuali51.
A mente dell’art. 2236, comma 2° c.c.: « Se la prestazione implica la soluzione di problemi tecnici di speciale difficoltà, il prestatore d’opera non risponde dei danni, se non in caso di dolo o di colpa grave ».
A termini dell’art. 1176, comma 2° c.c.: « Nell’adempiere l’obbligazione il debitore deve usare la diligenza del buon padre di famiglia.
Nell’adempimento delle obbligazioni inerenti all’esercizio di un’attività professionale, la diligenza deve valutarsi con riguardo alla natura dell’attività esercitata ».
Tanto detto, può agevolmente osservarsi che la tesi testè riferita, seppur condivisibile in linea di massima, comporta il rischio di legittimare un esiziale indulgenzialismo in merito alla perizia esigibile da parte del sanitario.
Il che, intuitivamente, darebbe luogo ad una manifesta disparità di trattamento rispetto ad altre categorie professionali affini.
Si rammenti, inoltre, che gli artt. 1176 e 2236 c.c. contengono regole eccezionali già nel diritto civile, quindi non sono trapiantabili nel diritto penale52.
E ciò, anche in considerazione del fatto che si tratta di responsabilità in cui vengono in rilievo interessi di tipo patrimoniale, diversamente da quanto accade nell’ambito delle discipline penalistiche.
Le superiori considerazioni hanno spinto la giurisprudenza a ritenere che la responsabilità penale del medico non possa essere limitata, come si riteneva in passato, ai casi di cd. colpa grave (grossolana violazione di una regola cautelare).
Orbene, mentre negli anni 80’ i Giudici rapportavano la diligenza del medico a quella media del buon padre di famiglia, nell’odierna temperie il regime applicato è quello della diligenza specifica.
In sostanza, la responsabilità penale a titolo di colpa sarà configurabile in capo al medico, ogni qual volta risulti che questi nell’espletamento delle proprie mansioni si sia discostato dall’operato del modello di agente (ovvero il medico-modello di riferimento), violando una regola cautelare.
Da parte di quel soggetto si ritiene legittimamente esigibile l’osservanza degli essentialia che informano l’attività medica, e costituiscono il corredo di ogni operatore del settore.
Un prius logicamente necessario è graduare tale esigibilità in relazione alla categoria cui appartiene il soggetto agente.
A tal proposito occorrerà considerare la qualifica di cui dispone il professionista (medico generico, specialista o cattedratico).
6. L’intervento medico d’équipe.
In esito alla presente trattazione può ricordarsi che le acquisizioni della moderna scienza medica rendono sempre più invalsa la prassi della cd. cooperazione multidisciplinare.
Si tratta della concertazione di più specialisti in ordine al medesimo trattamento sanitario, che può avvenire contestualmente o in momenti successivi (beninteso, purchè avvinti dall’unicità dello scopo).
Proprio tale sinergica collaborazione pone problematiche di non poco momento allorquando occorre vagliare le singole responsabilità in caso di esito infausto dell’intervento.
La vexata quaestio in via preliminare implica il richiamo degli elementi qualificanti gli interventi d’équipe.
In primis, può ricordarsi che in tale evenienza vale il principio per cui ciascuno tendenzialmente risponde del proprio operato.
Siffatta ricostruzione si impone in ossequio al principio della responsabilità personale colpevole, che trova un presidio di natura costituzionale nell’art. 27, comma 1° della Carta costituzionale.
Quello dell’autoresponsabilità, si badi, è un assunto costantemente ribadito in giurisprudenza, e su cui non sembra il caso indugiare.
Altro principio che informa la tipologia di interventi di cui si discorre, è quello per cui ciascuno può confidare nel diligente comportamento di ognuno degli interventori (cd. principio dell’affidamento).
Tanto detto, in relazione alla sfera di operatività del suddetto principio si rendono necessarie talune precisazioni.
L’orientamento giurisprudenziale è nel senso di limitare l’applicabilità dello stesso alle fattispecie nelle quali in relazione all’attività multidisciplinare sussistono obblighi cautelari distinti.
La giurisprudenza, poi, ha ritenuto che nell’ambito di un’attività pluridisciplinare la responsabilità si comunica per l’ipotesi che vi sia stato un errore macroscopico, agevolmente rilevabile dagli altri componenti dell’equipe, o quando questo non attenesse a regole che involgono una determinata branca della medicina53.
La Suprema corte ha ritenuto che nel caso di errori dello specialista che siano evidenti e non settoriali, pertanto rilevabili ed emendabili dal professionista medio con l’ausilio delle comuni conoscenze scientifiche, ha ritenuto sussistere una tipica ipotesi di cooperazione colposa ex art. 113 c.p.54
In definitiva può dirsi che ogni sanitario facente parte di un’équipe, oltre allo svolgimento diligente delle proprie mansioni, è tenuto ad osservare gli obblighi derivanti dall’operare sinergico dei componenti del gruppo.
La qual cosa imporrà di vagliare la sussistenza di eventuali anomalie nel modus operandi posto in essere da altri nel quadro dell’attività precedente o concomitante alla propria.
Sembra pleonastico precisare che il principio dell’affidamento non può ritenersi valido quando “il soggetto che si affida” è in colpa, e confida nel fatto che altri, succedendogli nella posizione di garanzia, si attivi per elidere le possibili conseguenze esiziali del proprio agire55.
Si badi che l’équipe chirurgica è tenuta alla sorveglianza e monitoraggio delle condizioni di salute del soggetto sottoposto ad intervento anche nella fase post-operatoria56.
Perché possa invocarsi il principio dell’affidamento occorre, infine, l’assenza di una posizione di garanzia qualificata, che imponga uno specifico obbligo di vigilanza sull’altrui attività.
Si pensi al caso di soggetti che rivestono una posizione apicale all’interno dell’entourage, come ad esempio il capo équipe o il dirigente medico di struttura complessa.
Al primo sono demandati compiti di coordinamento, supervisione e vigilanza sull’operato degli altri specialisti.
In sostanza, tale figura deve garantire la copertura di tutte le esigenze che l’intervento comporta.
Per quanto concerne il dirigente medico che riveste una posizione apicale all’interno di una divisione ospedaliera o reparto, questi in tale ambito supervisiona l’operato dei medici che ivi operano, assumendo una posizione di garanzia (art. 7, comma 3, d.P.R. 27-03-1969, n. 128; art. 63, comma 5, d.P.R. 20-12-1979 n. 761).
La giurisprudenza ha pacificamente ritenuto ipotizzabile una responsabilità concorsuale omissiva del capo équipe così come dell’ex primario.
Occorre adesso rammentare che il settore della dirigenza ospedaliera è stato interessato da due significative riforme per effetto del d.lgs. 30-12-1992, n. 502 e del d.lgs. 19-06-1999, n. 229.
Queste hanno comportato l’attenuazione dei vincoli gerarchici, al fine di garantire a ciascun medico un più ampio spazio di autonomia gestionale ed operativa dei singoli casi.
L’aspetto di maggior rilievo delle normative richiamate è rappresentato dalla sostituzione delle figure del primario, dell’assistente e dell’aiuto con quella di dirigente medico di struttura semplice o complessa (art. 13, d.lgs. n. 229/1999).
Ci si è chiesti se anche nel nuovo quadro disegnato dal legislatore sia pienamente configurabile una responsabilità omissiva di colui che ricopre un ruolo di vertice nell’organigramma dei sanitari.
Sul punto si registra un significativo intervento chiarificatore della Suprema corte, che in una pronuncia risalente al 2005 ha puntualizzato che la novità legislativa presenta una valenza più teorica che pratica57.
Ad avviso dei Giudici di Piazza Cavour tale modifica non incide sulla sostanza dei doveri e dei poteri, lasciando impregiudicati i precedenti equilibri che involgevano le dinamiche relazionali tra i professionisti del settore.
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1 Per un exursus storico sulla scienza medica v. Cosmacini, L’arte lunga. Storia della medicina dall’antichità ad oggi, Laterza, 2005. Dello stesso Autore v. anche La vita nelle mani. Storia della chirurgia, Laterza, 2003.
2 In merito v. RIZ, Il trattamento medico e le cause di giustificazione, Cedam, 1975.
3 Sul tema, tra gli alti, si vedano i contributi di IADECOLA, Consenso del paziente e trattamento medico-chirurgico; Liviana Editrice, 1989; ID., Potestà di curare e consenso del paziente, Cedam, 1998; SANTOSUOSSO, Corpo e libertà. Una storia tra diritto e scienza, Cortina, 2001; BARBUTO, Alcune considerazioni in tema di consenso dell’avente diritto e trattamento medico chirurgico, in Cass. pen., 2003, pp. 327 ss.; RIZ, Il consenso dell’avente diritto, Cedam, 1979; ALBEGGIANI, Profili problematici del consenso dell’avente diritto, Giuffrè, 1995.
4 Sul tema si veda GIUNTA, Il consenso informato all’atto medico tra principi costituzionali e implicazioni penalistiche, in Riv. it. dir. proc. pen., 2001, pp. 378 ss.
5 Cass. pen., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572 Firenzani, in Cass. pen. 2002, p. 2041 con nota di IADECOLA, Sugli effetti penali della violazione colposa della regola del consenso nell’attività chirurgica; in Dir. pen. e proc., 2002, pp. 1201 ss. Si segnala la lettura di PALERMO FABRIS, Diritto alla salute e trattamenti sanitari nel sistema penale, Cedam, 2000.
6 IADECOLA, Sulla configurabilità del delitto di omicidio preterintenzionale in caso di trattamento medico con esito infausto, praticato al di fuori dell’urgenza e senza consenso del paziente, nota a Cass. pen., sez. IV, 9 Marzo 2001, n. 28132, Barese, in Cass. pen. 2002, 2, pp. 517 ss.; in Foro it. 2001, II, pp. 591 ss.
Criticabile è quella sentenza ove si è ritenuto di « escludere l’intenzionalità della condotta nei casi, non infrequenti, nei quali il medico, nel corso dell’intervento chirurgico, rilevi la presenza di una situazione che, pur non essendo connotata da aspetti di urgenza terapeutica, potendo essere affrontata in tempi diversi, venga invece affrontata immediatamente senza il consenso del paziente; per es. per evitargli un altro intervento e altri successivi disagi o anche soltanto per prevenire pericoli futuri » (Cass. pen., sez. IV, 09 marzo 2001, n. 28132, Barese, cit.).
7 In dottrina, tra gli altri: ONIDA, Dignità della persona e diritto di essere malato, in Questione giustizia, 1982, pp. 342 ss.; MANTOVANI, I trapianti e la sperimentazione umana nel diritto italiano e straniero, Cedam, 1974, pp. 37 ss.; PORTIGLIATTI BARBOS, Diritto a morire, in Dig. d. pen., vol. IV, Utet, 1990, pp. 31 ss.; GIUNTA, cit., pp. 379 ss.; CANESTRARI, Le diverse tipologie di eutanasia: una legislazione possibile, in Riv. it. med. leg., 2003, 5, pp. 763 ss.
In una pronuncia è stato ritenuto « insuperabile l’espresso, libero e consapevole rifiuto eventualmente manifestato dal medesimo paziente, ancorché l’omissione dell’intervento possa cagionare il pericolo di un aggravamento dello stato di salute dell’infermo e, persino, la sua morte » (Cass. pen., sez. I, 29 maggio 2002, n. 26446 Volterrani, in Cass. pen. 2003, 9, 2659B, con nota di IADECOLA,Ancora in tema di rilevanza penale del consenso (e del dissenso) del paziente nel trattamento medico chirurgico; con nota di LOZZI,Intervento chirurgico con esito infausto: non ravvisabilità dell’omicidio preterintenzionale nonostante l’assenza di un consenso informato, inRiv. it. dir. e proc. pen. 2003, 1-2, pp. 604 ss.; con nota di MARRA, Ritorno indietro di dieci anni nel consenso del paziente nell’attività medico-chirurgica, in Cass. pen., 2003, pp. 542 ss.
8 Ex multis: Cass. civ., sez. III, 23 febbraio 2007, n. 4211.
9 V. nota precedente.
10 « In tema di attività medico-chirurgica […] deve ritenersi che il medico sia sempre legittimato ad effettuare il trattamento terapeutico giudicato necessario per la salvaguardia della salute del paziente affidato alle sue cure, anche in mancanza di esplicito consenso » (Cass. pen., sez. I, 29 maggio 2002, n. 26446 Volterrani, cit.).
« Il medico è legittimato a sottoporre il paziente, affidato alle sue cure, al trattamento terapeutico che giudica necessario alla salvaguardia della salute dello stesso paziente, anche in assenza di un esplicito consenso » (Cass. pen., sez. I, 11 luglio 2002, n. 26446, in Foro amm. CDS 2003, 2902).
11 Taluna dottrina afferma che « si potrebbe dire che la potestà di curare — che spetta ex se al medico « per il fatto di essere tale » — consista nella titolarità di una situazione giuridica soggettiva che non ha la pienezza del diritto, o che per lo meno è un diritto fievole, o condizionato, e che necessita, per la sua concreta legale espansione, della acquisizione del consenso del malato, che sortisce allora l’effetto di rimuovere un limite rispetto al suo esercizio (IADECOLA, Sulla configurabilità…, cit.).
12 In dottrina v. AZZALI, Trattamento sanitario e consenso informato, Indice penale, 2002, pp. 925 ss.
13 Trib. Paola, sez. civ., sent. 15 maggio 2007, n. 462.
14 Cass. civ., sez. III, 14 marzo 2006, n. 5444: « la correttezza o meno del trattamento sanitario non assume alcun rilievo ai fini della sussistenza dell’illecito per violazione del consenso informato, la quale sussiste per la semplice ragione che il paziente, a causa del “deficit” di informazione, non è stato messo in condizione di assentire al trattamento sanitario con volontà consapevole delle sue implicazioni ».
15 In merito v. CARUSO, Il trattamento medico/chirurgico arbitrario tra “lettera” della legge e “dimensione ermeneutica” del fatto tipico, Indice penale, 2003, n. 3, pp. 1013 ss. Da ultimo si segnala MARSEGLIA – VIOLA, La responsabilità penale e civile del medico, Halley, 2007.
16 Cass. pen., sez. I, 29 maggio 2002, n. 26446 Volterrani, cit. Ad avviso dei Giudici questa ricostruzione è valida anche per l’ipotesi che derivi la morte. Nella pronuncia si ritengono ravvisabili in linea astratta anche le previsioni di cui agli artt. 605 e 613 c.p..
17 Per tali rilievi v. Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 2001, n. 28132, Barese, cit. ove si legge: « la violenza potrebbe forse ipotizzarsi nei soli casi di dissenso espresso del paziente al trattamento chirurgico »
18 Ex multis: Cass. pen., sez. V, 7 maggio 1998, n. 1195.
19 BARBUTO, cit., p. 329; MANNA, voce “Trattamento medico-chirurgico”,in Enc. dir., vol. XLIV, Giuffrè, 1992, p. 1291; CARUSO, cit., p. 1047.
20 I Giudici della Corte di cassazione hanno affermato l’astratta configurabilità dei reati di cui agli artt. 605, 610, 613 c.p., nel caso di attività medica non chirurgica(Cass. pen., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572 Firenzani, cit.).
21 Cass. pen., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572, Firenzani, cit.; Cass. pen., sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639, Massimo, in Cass. pen. 1993, p. 63; in Riv. pen. 1995, p. 1461, con nota di Galanti. Critica la giustezza di tale ricostruzione da un punto di vista sostanziale EUSEBI, Sul mancato consenso al trattamento terapeutico: profili giuridico-penali, in Riv. it. med. leg., 1995, p. 735.
Non si condivide assolutamente quella dottrina che afferma: « Si faccia il caso di una appendicectomia, nel corso della quale il chirurgo accerti la presenza non prevista né prevedibile di un tumore intestinale di natura benigna, che potrebbe asportarsi senza alcun pericolo in un intervento successivo dopo aver richiesto ed ottenuto il consenso del paziente. Se, in questa situazione, il chirurgo estirpi, ovviamente senza consenso, con un intervento ineccepibile il tumore, si dovrebbe ravvisare nel suo comportamento, ove si segua la tesi criticata, il reato di lesioni dolose e, nel caso sopraggiunga la morte del paziente, per circostanze obbiettive ed imprevedibili senza la minima colpa del chirurgo, si dovrebbe ravvisare un omicidio preterintenzionale » (LOZZI, cit.).
La ricostruzione sopra prospettata sembra trascurare che il paziente poteva volere che il medico in questione eseguisse l’intervento concordato, e per l’ipotesi che si paventasse la possibilità di un intervento ulteriore (più complicato, nel caso sopra riferito), rivolgersi ad altro professionista.
In altri termini, come si giustifica quanto affermato dall’Autore sopra citato nel caso in cui il paziente volesse far eseguire l’intervento di appendicectomia al medico x e quello volto alla rimozione del tumore al medico y?
La condotta del medico x ha precluso allo stesso questa scelta.
22 Cass. pen., sez. I, 13 settembre 1978, n. 11000, CPMA 79, pp. 559 ss.
23 Cass. pen., sez. I, 3 giungo 1977, n. 7254, CPMA 78, pp. 684 ss.; Cass. pen. 11 giugno 1985, GI 86, II, pp. 140 ss.
24 Cass. pen., sez. I, 8 ottobre 1976, n. 9480; Cass. pen., sez. IV, 20 gennaio 2006, n. 2433, in Riv. it. medicina legale, 2006, 6, pp. 1224 ss.
25 Cass. pen., sez. VI, 14 maggio 1971, n. 343, GP 72, II, p. 431.
26 IADECOLA, Sulla configurabilità, cit. Contra v. BLAIOTTA (I profili penali della relazione terapeutica, in Cass. pen. 2005, 11, pp. 3599 ss.), il quale osserva « suscita non poche perplessità l’idea che il concetto di malattia debba essere frutto di una ponderazione e comparazione dei vantaggi e degli svantaggi sulla salute derivanti dall’intervento chirurgico, che in molti casi risulterà altamente opinabile, e che offusca il concetto naturalistico di evento ». L’Autore rileva, inoltre, che il concetto di miglioramento delle condizioni si presta a diverse interpretazioni.
27 NIETZSCHE, La Gaia Scienza, Mondadori, 1979, p. 126.
28 MANZINI, Tratt. dir. pen., vol. VIII, Utet, 1985, p. 206.
29 Cass. pen., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572, Firenzani, cit.
30 Cass. pen, sez. IV, 27 marzo 2001, n. 36519.
31 Circa l’irrilevanza della condotta finalistica v. Cass. pen., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572, Firenzani, cit.
32 Cass.pen. 12 dicembre 1961, Cass. pen. 16 dicembre 1977.
33 Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 2001, n. 28132, Barese, cit.
34 Trib. Venezia, 4 febbraio 1998, in Riv. it. medicina legale 99, pp. 965 ss.; Cass. pen., sez. IV, 11 luglio 2001, n. 1572, cit.
35 Cass. pen., sez. V, 6 gennaio 1981, n. 37.
36 Ex multis: Cass. pen., sez. V, 6 febbraio 2004, n. 15004; Cass. pen. sez. I, 28 luglio 1980, n. 9286, CPMA 81, 2002.
37 In particolare dal 1992 (Cass. pen., sez. V, 21 aprile 1992, n. 5639, Massimo, cit.) fino al 2001 (Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 2001, n. 28132, Barese, cit.. In tal senso, per l’ipotesi che non ricorra una situazione di imperiosa urgenza v. anche Corte d’Assise Firenze, 18 ottobre 1990, n. 13 (confermata dalla Cass. pen., sez n. 699/92). Contra: Cass. pen., sez. I, 29 maggio 2002, n. 26446 Volterrani, cit. Nell’occasione i Giudici hanno ritenuto che in presenza di esplicito dissenso, qualora il medico intervenga e si verifichi la morte del paziente, questi risponderà del reato di cui all’art. 610 c.p. e non già di omicidio preterintenzionale.
E ciò in quanto le lesioni chirurgiche, strumentali all’intervento terapeutico, non possono rientrare nella previsione di cui all’art. 582 c.p..
38 Nel senso che possa configurarsi il reato di omicidio colposo, v. anche Cass. pen., sez. V, 21 aprile 1992, in Cass. pen., 1993, p. 63; Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 2001, n. 28132, Barese, cit.
39 Storica la pronuncia Cass. pen., 6 dicembre 1990, ric. Bonetti, in Foro it., 1992, II, c. 36 ss. ed in Cass. pen., 1992, p. 2726 ss.
40 Cass. pen., S.U., 10 luglio 2002, n. 30328.
41 Di recente si veda in tal senso Cass. pen., sez., IV, 14 dicembre 2006, n. 4177.
42 « In caso di comportamento omissivo, l’accertamento della responsabilità e, in particolare, la verifica della sussistenza del nesso di causalità sono sottoposti a regole identiche a quelle applicabili in caso di comportamento commissivo, essendo i due tipi di comportamento strettamente connessi » (Cass. pen., sez. IV, 15 novembre 2005, n. 150).
43 Cass. pen., 5 maggio 1987, in Cass. pen., 1988, pp. 839 ss.; Cass. pen., 7 novembre 1988, in Riv. pen. 1989, pp. 1147 ss.
44 Cfr. Pretura di Torino, 9 febbraio 1995, in Foro it., 1996, II, c. 107 ss.; Pretura di Padova, 3 giugno 1998, in Riv. trim. dir. pen. ec., 1998, pp. 720 ss.; Cass. pen., 2 luglio 1999, n. 12333, in Foro it., 2000, c. 260 ss.
45 Cass. pen., sez. IV, in Riv. pen., 1990, p. 119.
46 Tra le altre: Cass. pen., sez. IV, 7 luglio 1993, in Riv. pen. 94, p. 954; Cass. pen., sez. V, 14 luglio 2000, n. 10482.
47 Si tratta delle cd. sentenze Battisti, dal nome dell’estensore. Cass. pen., sez. IV, 28 settembre 2000, n. 1688; Cass. pen., sez. IV, 29 novembre 2000 n. 2139; Cass., 28 novembre 2000, n. 2123, con nota di CENTONZE, Causalità attiva e causalità omissiva: tre rivoluzionarie sentenze della giurisprudenza di legittimità, tutte pubblicate in Riv. it. dir. e proc. pen. 2001,pp. 277 ss.
Di seguito si riportano le massime delle decisioni surrichiamate.
Cass. pen., sez. IV, 28 settembre 2000, n. 1688: « Sotto il profilo dell’accertamento, il procedimento utilizzato per stabilire se l’omissione è condizione necessaria non è diverso, ma identico, nella sua struttura, a quello cui si ricorre per giustificare la causalità dell’azione, ossia il giudice, avvalendosi del modello della .sussunzione sotto leggi statistiche — ove non disponga di leggi universali — dice che è probabile che la condotta dell’agente costituisca, coeteris paribus, una condizione necessaria dell’evento.
Una spiegazione statistica adeguata del singolo evento lesivo presuppone una legge statistica con un coefficiente percentualistico vicino a cento e deve sfociare in un giudizio sul nesso di condizionamento di alta probabilità logica o di elevata credibilità razionale dove alta ed elevata stanno ad indicare un giudizio che si vicina al massimo, alla certezza ».
Cass. pen., sez. IV, 29 novembre 2000 n. 2139: « Una spiegazione statistica adeguata del singolo evento lesivo presuppone, sia nella causalità attiva, che nella causalità omissiva, una legge statistica con un coefficiente percentualistico vicino a cento deve sfociare in un giudizio sul nesso di condizionamento di alta probabilità logica o di elevata credibilità razionale, dove alta ed elevata stanno ad indicare un giudizio che si avvicina al massimo, alla certezza ».
Cass. pen., 28 novembre 2000, n. 2123: « Il giudice, anche nella casualità omissiva, deve accertare il rapporto casuale avvalendosi di una legge di copertura che gli consenta di ritenere, grazie al giudizio controfattuale, che una certa condotta-omissiva è causa di un determinato evento con una probabilità vicina alla certezza, vicina a cento ».
48 Ex pluribus:Cass. pen., sez. IV, 9 marzo 2001, 9780; Cass. pen., sez. IV, 25 settembre 2001, n. 5716. Più di recente: Cass. pen., sez. IV, sent. 2 febbraio 2007, n. 4177.
49 Nel senso che una percentuale del 90% non sia sufficiente v. Cass. pen., sez. IV, 25 settembre 2001, n. 5716.
50 Cass. pen., sez. IV, 14 dicembre 2006, n. 4177.
51Cass. pen., sez. IV, 29 marzo 1963, Cass. pen., 6 marzo 1967, 21 ottobre 1970.
52 Così si è espressa la Suprema corte alla fine degli anni 80’. V. Cass. pen., sez. IV, sentenze 11 aprile 1987, n. 204; 17 luglio 1987, n. 1335 e 27 agosto 1987, n. 1065.
53 Cass. pen., sez. IV, 12 luglio 2006, n. 33619, in Guida al diritto 2006, 43 86.
54 Cass. pen., sez. IV, 2 marzo 2004 n. 24036.
55 Ex multis: Cass. pen., sez. IV, 18 maggio 2005 n. 12275.
56 V. sentenza nota precedente.
57 Cass. pen., sez. IV, 23 dicembre 2005, n. 47145.
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