La sanatoria dell’invalidità dei provvedimenti nel processo amministrativo

 

 

Magistrato TAR Catania –

Professore a contratto di Istituzioni di Diritto Pubblico

presso la Facoltà di Scienze Politiche

dell’Università degli Studi di Catania

 

 

1. La giurisprudenza precedente alla L. 15/2005. L’oggetto del processo amministrativo.

 

Come è noto, il comma 2 dell’art. 21 octies della L. 241/90, come modificato dalla L. 15/2005, ha inteso recepire, estendendone semmai l’applicazione, il precedente orientamento giurisprudenziale che sulla questione dei vizi procedimentali dell’atto, ivi compreso quello legato alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, aveva già assunto una posizione più legata alla “sostanza” delle questioni in rilievo, per cui tali vizi non comportavano comunque l’annullamento del provvedimento, qualora si accertasse in giudizio che comunque il suo contenuto non avrebbe potuto anche in seguito essere diverso.

Una posizione legata all’annoso dibattito sull’oggetto del processo amministrativo in generale, nell’ambito del quale le opinioni sono riportabili sinteticamente a due opposte concezioni: da un lato, la tesi che ritiene quello amministrativo un processo (solo) sull’atto[2], dall’altro quella che individua l’oggetto del processo nel rapporto amministrativo[3].

In realtà, sembra cogliere nel segno quella dottrina che osserva come le due posizioni non siano inconciliabili, rappresentando, si potrebbe aggiungere, due facce della stessa medaglia, nel senso che “anche quando la questione di legittimità dell’atto dell’Amministrazione condiziona l’intero svolgimento del giudizio, ciò non significa necessariamente che al giudice sia preclusa la cognizione della pretesa sostanziale del cittadino”. Vale a dire che “l’impugnazione di un provvedimento, di cui si chiede l’annullamento, può essere anche il mezzo per ottenere una pronuncia del giudice sulla fondatezza sostanziale della pretesa dell’Amministrazione o del cittadino, e in questi casi il sindacato sull’atto impugnato è solo uno strumento o un momento preliminare per la valutazione da parte del giudice…”[4].

In pratica, sembra da condividere la concezione ormai comunemente acquisita in dottrina circa la natura e la funzione della giurisdizione amministrativa, secondo cui questa va intesa come posta a tutela degli interessi sostanziali dei ricorrenti. In definitiva, “ormai il processo amministrativo è stato pienamente ricostruito come processo di parti, come tale volto a tutelare situazioni giuridiche soggettive parzialmente protette da una norma che disciplina congiuntamente anche le correlate potestà discrezionali dell’amministrazione”[5].

Ritenendo che unico scopo del ricorso sia quello di ottenere l’annullamento dell’atto impugnato, e del processo quello di annullare l’atto, si giunge ad una concezione del giudizio stesso squisitamente formalistica, consentendo all’Amministrazione, spesso, di rinnovare la lesione o di eludere il contenuto effettivo e logico della sentenza[6].

Ciò che formalmente viene chiesto al giudice è l’annullamento dell’atto impugnato, ma è chiaro che, dal punto di vista sostanziale, la pretesa del ricorrente va oltre, perché, “attraverso la richiesta di annullamento, viene in realtà invocata una diversa disciplina del rapporto: esattamente del resto come, resistendo a tale domanda, si chiede che venga accertata l’esattezza dei presupposti di fatto e di diritto su cui l’atto impugnato…si fondava, e che venga dunque dichiarato che quella è la regola iuris del rapporto”. In altri termini, “l’annullamento altro non è che la forma obbligata che assume la sentenza…che accoglie il ricorso del privato (…). La sentenza, per il fatto stesso di accertare il fondamento o l’illegittimità di una pretesa dell’amministrazione, detta la disciplina dei rapporti tra le parti, nel senso che in ogni caso nessuno può sottrarsi alla statuizione che essa reca. Il vincolo per le parti è identico, sia che si tratti di esercitare nuovamente il potere discrezionale, sia che si tratti di determinare i comportamenti conseguenti al rigetto del ricorso”[7].

Non solo, ma che il processo sia da intendere a tutela di situazioni soggettive è dimostrato, oltre che da una serie di indici normativi forniti dalla L. 205/2000, da tutta un’evoluzione giurisprudenziale nel modo di concepire diversi istituti processuali e problematiche, a cominciare dalla tutela cautelare, all’istruzione, al giudizio di ottemperanza, al sindacato sulla motivazione dei provvedimenti, al riconoscimento di un interesse a ricorrere anche solo morale, ecc. In altri termini, tutto un complesso di indici importanti a conferma di una nuova concezione del processo amministrativo, non più come mero processo di impugnazione, e cioè strumento di verifica della legittimità (formale) dell’atto impugnato, ma mezzo di controllo sull’attività discrezionale svolta dalle pubbliche Amministrazioni, previsto per risolvere i conflitti che nascono tra quest’ultima ed i cittadini o, addirittura, tra amministrazioni diverse[8].

Il fatto è, come rilevava Nigro, che ogni provvedimento amministrativo rappresenta l’esercizio di una specifica potestà amministrativa, la quale consiste nel dare un certo assetto all’interesse che la singola Amministrazione intende perseguire e agli interessi, pubblici e privati, eventualmente coinvolti. Ed allora, quando un privato ritiene illegittimamente lesa una sua situazione giuridicamente garantita, avente i caratteri dell’interesse legittimo, si ha che “il ricorrente critica l’assetto conferito agli interessi, ne propone un altro, e chiede al giudice di farlo proprio ed imporlo all’amministrazione”. In tal modo, il giudizio amministrativo si conferma un giudizio su un conflitto sostanziale di interessi, poiché “la sentenza amministrativa non si limita ad eliminare l’atto, ma necessariamente si pone come attività di identificazione del corretto modo di esercizio del potere (idest, del corretto assetto di interessi) e cioè come regola del comportamento futuro dell’amministrazione”[9].

 

 

Quindi, nell’ottica della ritenuta necessità che il giudice amministrativo, andando al di là dei vizi procedimentali riscontrati, verifichi invece la fondatezza della pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente, il legislatore non ha certamente inteso dichiarare la legittimità dei provvedimenti il cui annullamento, per la possibilità che l’Amministrazione ha di riemanare un provvedimento dall’identico contenuto, non arrechi al ricorrente alcun vantaggio concreto, bensì, più semplicemente, ha previsto una sanatoria processuale dell’invalidità dei provvedimenti impugnati, dei quali, proprio per la affermata “violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti” portata all’attenzione del giudice amministrativo, viene invece ribadita l’illegittimità; che tuttavia, in relazione alla constatata impossibilità che quei provvedimenti abbiano un contenuto diverso, non consente comunque a quel giudice di annullarli[10].

Vale a dire che la violazione continua ad integrare un vizio di legittimità, che però non comporta l’annullabilità dell’atto, a causa di valutazioni, attinenti al contenuto del provvedimento, effettuate ex post dal giudice, che accerta che il provvedimento non poteva essere diverso[11].

Il provvedimento era, e rimane affetto, da un vizio di legittimità. Il legislatore non ha, dunque, inteso intervenire sulla qualificazione dei vizi procedimentali o formali e del vizio relativo alla mancata comunicazione dell’avvio del procedimento, che restano tutti vizi di legittimità, ma ha voluto incidere sulle conseguenze connesse all’invalidità del provvedimento viziato nella forma o nel procedimento[12].

Da un punto di vista strettamente processuale, quindi, può pure ipotizzarsi, come anche si è fatto, che il giudizio possa chiudersi, anziché con un rigetto nel merito del ricorso, con una pronuncia di inammissibilità o di improcedibilità, rispettivamente per difetto originario o sopravvenuto dell’interesse[13].

Da tali premesse consegue anche che quelle contenute nel comma 2 dell’art. 21 octies vanno considerate norme processuali, sull’azione di annullamento, applicabili anche ai giudizi relativi ai procedimenti amministrativi già definiti alla data di entrata in vigore della legge n. 15/05, e che siano quindi già stati instaurati[14].

Infatti, come precisato, sancendo la non annullabilità dei provvedimenti, le norme in questione non riguardano la loro qualificazione da un punto di vista sostanziale, avendo inteso solo escludere la possibilità che essi (comunque illegittimi) ed i loro effetti vengano eliminati dal giudice amministrativo, del quale vengono pertanto disciplinati i relativi poteri in giudizio, in relazione a quella che è una vera e propria sanatoria processuale; che inibisce allo stesso giudice, una volta accertata la “non annullabilità” del provvedimento impugnato, di concedere anche il risarcimento del danno, in quanto, visto che il provvedimento non poteva essere diverso, il bene della vita non spettava (o, nel caso di interessi legittimi oppositivi, poteva essere sacrificato dall’Amministrazione).

 

 

Come risulta già da un suo esame letterale, sembra di poter ritenere che il comma 2 dell’art. 21 octies disciplini cinque fattispecie completamente diverse tra loro, e la cui “gestione” processuale da parte del giudice è ispirata a regole diverse.

Infatti, nell’occuparsi, nella sua prima parte, del provvedimento adottato “in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, la disposizione prevede la sua “non annullabilità”, “qualora, per la natura vincolata del provvedimento impugnato, sia palese che il suo contenuto dispositivo non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”.

Ora, seppure implicitamente, è al giudice che è evidentemente rimessa la valutazione, da operarsi d’ufficio, su questo manifestarsi in modo “palese” della doverosità del contenuto del provvedimento, al fine di affermare eventualmente l’infondatezza della pretesa sostanziale fatta valere dal ricorrente[15].

Tenendo presente, però, che il giudice amministrativo, prima di decidere una questione rilevata d’ufficio, deve indicarla alle parti, per consentirne la trattazione, in attuazione del principio del contraddittorio. Vale a dire che "rilevare d’ufficio" sta per "indicare d’ufficio alle parti", in base ad un argomento tratto dall’art. 183, 4° comma, c.p.c. – secondo cui nell’udienza di trattazione “il giudice richiede alle parti, sulla base dei fatti allegati, i chiarimenti necessari e indica le questioni rilevabili d’ufficio delle quali ritiene opportuna la trattazione” – e dall’art. 183, 8° comma, c.p.c., secondo cui “nel caso in cui vengano disposti d’ufficio mezzi di prova…, ciascuna parte può dedurre, entro un termine perentorio assegnato dal giudice…, i mezzi di prova che si rendono necessari in relazione ai primi nonché depositare memoria di replica nell’ulteriore termine perentorio parimenti assegnato dal giudice…”.

L’utilizzo del termine “palese”, inoltre, chiarisce che deve trattarsi di una situazione in cui questa doverosità del contenuto deve risultare, in fatto e in diritto, in modo evidente, senza incertezze interpretative; e cioè deve trattarsi di ipotesi in cui non siano contestati i presupposti di fatto, e in cui, per quanto attiene alla sola valutazione in punto di diritto, il raffronto tra la fattispecie concreta ed il precetto non sia particolarmente complesso[16].

Requisito, questo della “evidenza”, che differenzia tale prima ipotesi da quella – comunque possibile – in cui, pur trattandosi di provvedimento vincolato, non sia così evidente che il provvedimento non potesse avere un contenuto diverso[17].

In questo secondo caso, come pure laddove si tratti della terza ipotesi, relativa a provvedimenti aventi natura discrezionale adottati “in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, non potrà essere il giudice, d’ufficio, a dichiarare l’inevitabilità del contenuto del provvedimento, perché tale prova dovrà essere fornita, nei termini che si chiariranno di seguito, dall’Amministrazione intimata[18].

In ogni caso, l’indagine sulla doverosità del contenuto dovrà essere effettuata esclusivamente in relazione alla normativa che disciplinava la materia interessata al momento dell’emanazione del provvedimento stesso, in applicazione della nota regola tempus regit actum[19].

Analogamente, nella sua seconda parte, il medesimo comma 2, nel disciplinare in modo autonomo la mancata comunicazione di avvio del procedimento, ha certamente inteso recepire l’orientamento di quella parte della giurisprudenza che già prima delle modifiche apportate alla L. 241/90 dalla L. 15/2005 aveva più volte affermato che dell’avviso d’avvio del procedimento amministrativo, ex art. 7, comma 1, L. 241/90, si può prescindere quando il procedimento sia preordinato all’emanazione di provvedimenti interamente vincolati anche nei presupposti di fatto, in base ad un quadro normativo di riferimento che non presenti margini d’incertezza sufficientemente apprezzabili, e qualora l’eventuale annullamento dell’atto, per omessa comunicazione d’avvio del procedimento, non privi l’Amministrazione del potere (se non, addirittura, del dovere) di riemanarlo con identico contenuto[20].

Il citato orientamento giurisprudenziale era per lo più riferito (solo) ai casi di attività amministrativa avente natura vincolata; venendo di solito affermato che la comunicazione di avvio fosse invece necessaria tutte le volte in cui l’adozione del provvedimento implicasse il compimento di valutazioni di natura discrezionale, o l’accertamento di circostanze di fatto suscettibili di vario apprezzamento[21].

In realtà, il comma 2 dell’art. 21 octies è andato anche oltre le posizioni del citato orientamento giurisprudenziale, perché non può essere ritenuto casuale che nel primo periodo, con riferimento al provvedimento adottato “in violazione di norme sul procedimento o sulla forma degli atti”, il legislatore, nel prevedere la sua “non annullabilità” laddove il giudice possa rilevare la doverosità del suo contenuto, ha indicato quale ulteriore requisito per un tale esito processuale “la natura vincolata del provvedimento impugnato”; nel secondo periodo, invece, non soltanto ha disciplinato autonomamente la violazione di legge consistente nella mancata comunicazione di avvio del procedimento – scorporandola dal genere più ampio della “violazione di norme sul procedimento”, al quale è comunque riconducibile – ma nel fare ciò ha semplicemente previsto che “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”; senza cioè fare alcun riferimento alla natura del provvedimento impugnato, che quindi, almeno teoricamente, può bene essere discrezionale[22].

Il problema è dato dal fatto che anche se, teoricamente – in considerazione appunto della avvenuta differenziazione del vizio della mancata comunicazione di avvio – la citata disposizione di legge è applicabile anche ai provvedimenti aventi natura discrezionale, in concreto sorgono forti dubbi sulla reale possibilità che l’Amministrazione possa fornire in giudizio una simile prova, proprio per l’opinabilità delle soluzioni tipicamente legate all’esercizio di attività amministrativa discrezionale[23].

Oltretutto, la possibilità che “l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso” presuppone, correlativamente, che il giudice valuti positivamente la prova fornita[24].

Ma, come è noto, le scelte che sono alla base delle manifestazioni di attività amministrativa discrezionale sono frutto di apprezzamenti di merito, come tali riservati all’Amministrazione, e dunque sindacabili in sede di legittimità non nel suo intrinseco contenuto, ma soltanto in relazione a profili di illogicità o travisamento[25].

Vale a dire che in generale, a prescindere cioè dalle problematiche legate all’applicazione delle norme in esame, il sindacato giurisdizionale sul merito dei provvedimenti discrezionali è estremamente limitato, non potendo il giudice sostituire le proprie valutazioni a quelle dell’Amministrazione cui è affidata la cura dello specifico interesse pubblico in gioco, ma dovendosi limitare soltanto a verificare che le contestate valutazioni di merito non risultino ictu oculi abnormi, irragionevoli o arbitrarie, e non siano viziate da travisamento dei fatti, da palese illogicità o manifesta contraddittorietà[26].

E allora, poiché lo stesso tenore della disposizione impone di ricomprendere nell’ambito di sua applicazione anche i provvedimenti discrezionali, il problema interpretativo probabilmente si risolve ritenendo, come già le prime pronunce sul tema sembrano orientate a fare, che all’Amministrazione vada richiesta una prova particolarmente rigorosa della circostanza che il provvedimento non poteva essere diverso da quello in concreto adottato, e tale prova non può però concernere valutazioni di merito, precluse appunto al giudice amministrativo[27].

Deve cioè trattarsi di argomentazioni facilmente verificabili dal giudice amministrativo[28], nel senso che la prova deve essere tale da introdurre nel giudizio elementi di fatto “oggettivamente” verificabili, idonei a dimostrare in concreto che in nessun altro modo, non lesivo per la posizione del ricorrente, si sarebbe potuto raggiungere lo scopo[29].

Ecco perché in giurisprudenza si è ad esempio affermato che ai fini dell’applicabilità di tale tipo di sanatoria la prova che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso deve consistere nella dimostrazione, in giudizio, che trattavasi di atto vincolato, o sotto il profilo giuridico (nell’ipotesi di cui al primo periodo del comma 2), o sotto il profilo di fatto (nell’ipotesi di cui al secondo periodo dello stesso comma)[30].

 

 

Un distinto esame richiede poi la seconda fattispecie disciplinata dal comma 2 dell’art. 21 octies, in relazione alla espressa previsione che sia l’Amministrazione a fornire in giudizio la prova “che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso”.

In particolare, è necessario verificare in applicazione di quali regole processuali il giudice potrà ritenere raggiunta tale prova, e che significato e valenza abbia, da un punto di vista strettamente processuale, la previsione della necessità che tale prova sia fornita (solo) dall’Amministrazione.

Tenendo presente che tale dimostrazione sembra poter essere differenziata dalla vera e propria integrazione della motivazione in giudizio, la cui possibilità per l’Amministrazione la giurisprudenza aveva in precedenza tradizionalmente negato, in base alla considerazione che la motivazione deve precedere e non seguire ogni provvedimento amministrativo[31].

Infatti, il provvedimento impugnato, emesso senza la previa comunicazione di avvio del procedimento, e quindi senza la partecipazione dell’interessato al procedimento, può anche essere già fornito di motivazione; nel senso che rispetto ai provvedimenti a contenuto discrezionale, la sanatoria processuale disciplinata dall’art. 21 octies non scaturisce da una diversa o ulteriore motivazione offerta dall’Amministrazione in corso di giudizio, quanto dalla prova, mediante l’introduzione di elementi di fatto oggettivamente verificabili, che l’apporto del privato non avrebbe comunque potuto influire sull’esito del procedimento, così come cristallizzato nel provvedimento, e cioè portare all’adozione di un atto diverso, satisfattivo o comunque non confliggente con gli interessi del ricorrente[32].

Ora, è noto che la fonte principale di integrazione diretta del diritto processuale amministrativo, laddove questo non disciplini specificamente un determinato istituto o lo disciplini solo in parte, è data da quei principi, propri di un diritto processuale comune, che trovano la loro collocazione nel diritto processuale civile, le cui norme sono pertanto normalmente applicate al processo amministrativo, laddove non siano incompatibili con le particolari caratteristiche di quest’ultimo. Anche norme specificamente proprie del processo civile possono trovare applicazione nel processo amministrativo, ma in questo caso si tratta di applicazione analogica; mentre nel caso in cui sia la stessa legge processuale amministrativa a richiamare precetti della legge processuale civile[33], le norme vengono recepite formalmente ed entrano a far parte a tutti gli effetti del corpus di norme che disciplinano il processo amministrativo[34].

Secondo la tradizionale definizione della dottrina processualcivilistica classica[35], un diritto viene in essere quando si determina una volontà concreta di legge, cioè quando si verificano in concreto quei fatti che nella norma, o volontà astratta di legge, sono astrattamente idonei a costituire quel diritto che dà luogo poi all’azione, e che perciò sono detti fatti costitutivi.

A fronte di questi fatti, possono esservene altri, detti estintivi, per i quali l’azione o non è mai nata o è venuta meno prima della decisione del giudice; ed altri, detti impeditivi, che consistono in fatti per loro natura negativi, cioè il mancato avveramento di una circostanza che deve concorrere coi fatti costitutivi perché questi producano i loro propri effetti.

Ora, la sentenza di rigetto può negare l’azione:

a)      in un primo caso, perchè il giudice ha considerato come inesistente un fatto costitutivo del diritto o dell’azione, o perchè, anche non negando il fatto affermato dall’attore, ha negato la sua idoneità a produrre effetti giuridici, per difetto di una norma astratta di legge sotto cui ricondurlo;

b)      in un secondo caso, perchè il giudice, pure ammettendo l’esistenza di un fatto costitutivo, ha insieme considerato come esistente anche un fatto impeditivo;

c)      in un terzo caso, perchè il giudice ha considerato come esistente un fatto estintivo[36].

Di regola, quindi, anche nell’inerzia del convenuto, il giudice accoglierà la domanda solo se avrà potuto formare il suo convincimento circa la sussistenza del diritto, e cioè sulla volontà astratta di legge, nonché sui fatti costitutivi, avvalendosi dei mezzi di prova che, in applicazione dell’art. 115 c.p.c. – secondo cui “salvi i casi previsti dalla legge, il giudice deve porre a fondamento della decisione le prove proposte dalle parti…” – l’attore gli avrà fornito.

Laddove il convenuto si costituisca, e si difenda, per lo più la sua domanda sarà di rigetto di quella dell’attore. La dottrina ritiene che questa domanda di rigetto costituisca anch’essa esercizio di un’azione, poiché, chiedendo il rigetto, il convenuto “viene in sostanza a chiedere al giudice di pronunciare una sentenza di mero accertamento negativo” circa la sussistenza del diritto vantato dall’attore[37].

Tale caratteristica dell’azione del convenuto passa inosservata fino a quando l’attore insiste nella sua domanda, perché in quel caso quell’azione si confonde e identifica con l’esercizio del diritto di difesa. Ma se l’attore intende abbandonare il giudizio, o rinunciare agli atti, allora l’azione del convenuto si manifesta come diritto autonomo, come azione vera e propria, che impone al giudice una pronuncia sulle ragioni poste dal convenuto a base della propria azione, a prescindere dal fatto che si tratti di circostanze che egli avrebbe potuto rilevare d’ufficio[38]. Tanto è vero che per il processo civile l’art. 306 c.p.c. dispone che “il processo si estingue per rinuncia agli atti del giudizio quando questa è accettata dalle parti costituite che potrebbero aver interesse alla prosecuzione”.

Che il convenuto possa allegare fatti con portata estintiva, impeditiva o modificativa del diritto, risulta in modo chiaro dall’art. 2697 c.c., secondo cui, come “chi vuol far valere un diritto in giudizio deve provare i fatti che ne costituiscono il fondamento”, analogamente “chi eccepisce l’inefficacia di tali fatti ovvero eccepisce che il diritto si è modificato o estinto deve provare i fatti su cui l’eccezione si fonda”. Includendo quindi le allegazioni del convenuto nella nozione di “eccezione”.

Nel suo significato più ampio, nella pratica si identifica con questa parola qualunque attività di difesa del convenuto, qualunque sia la ragione su cui l’istanza sia fondata.

Il nostro codice di rito non conosce un significato tecnico speciale di “eccezione”, perché parla, promiscuamente, di “difesa”[39], “risposta”[40], “contraddire”[41], “eccezioni”[42]. E il codice civile parla di eccezioni comprendendo qualunque contraddizione relativa al merito[43].

Le eccezioni non sono propriamente tali (cioè sono eccezioni in senso improprio), se consistono in semplici negazioni dei fatti costitutivi, cioè si limitano a realizzare una mera difesa, intesa come “contestazione della pretesa fondata sulla negazione dell’elemento di fatto o di diritto della ragione della pretesa”; sono invece vere e proprie eccezioni (cioè eccezioni di merito in senso proprio) quelle che consistono in una “contestazione della pretesa fondata su un fatto avente efficacia estintiva o invalidativa dell’effetto giuridico affermato come ragione della pretesa”[44].

Con queste allegazioni l’oggetto del processo si allarga rispetto a quello determinato con la domanda, ma solo con riferimento ai fatti dei quali il giudice può e deve conoscere[45].

A questo punto, si pone il problema se il giudice possa pronunciarsi d’ufficio su fatti impeditivi, estintivi o modificativi dei quali sia venuto a conoscenza attraverso gli atti del processo, nonostante che nessuna delle parti abbia proposto eccezione riguardo ad essi o comunque chiesto una pronuncia su di essi.

Per risolvere tale quesito non può che farsi riferimento all’art. 167, comma 2, c.p.c., che onera il convenuto di proporre già nella comparsa di risposta, “a pena di decadenza”, “le eventuali domande riconvenzionali e le eccezioni processuali e di merito che non siano rilevabili d’ufficio”, nonché all’art. 112 c.p.c., nella parte in cui prevede che “il giudice…non può pronunciare d’ufficio su eccezioni, che possono essere proposte soltanto dalle parti”.

Ora, nel vietare al giudice di pronunciarsi su eccezioni che possono essere proposte soltanto dalle parti, questa norma implicitamente afferma che esistono due categorie di eccezioni di merito: quelle sulle quali il giudice può pronunciarsi d’ufficio, e quelle che possono essere proposte soltanto dalle parti. Queste ultime eccezioni, quindi, riguardano l’esistenza di fatti impeditivi, estintivi o modificativi che possono essere allegati solo dalle parti, e che, nell’ambito delle eccezioni di merito in senso proprio, costituiscono quella categoria detta di eccezioni in senso proprio e stretto[46].

Cioè una particolare forma di difesa che consiste in un diritto del convenuto, e precisamente in un controdiritto tendente ad impugnare e annullare il diritto di azione, e che rientra quindi nella vasta categoria dei diritti potestativi[47]; o, se si preferisce, da intendere come il diritto di colui che resiste alla domanda, ad ottenere che il provvedimento sul merito della domanda stessa tenga conto anche dei fatti estintivi o impeditivi o modificativi la cui allegazione è affidata alla sua disponibilità[48].

In questi casi l’istanza del convenuto si trova in rapporto di condizione giuridica con la sentenza di rigetto, nel senso che il giudice non può rigettare la domanda in base a quei fatti se non sono allegati e fatti valere dal convenuto[49].

Spesso è la stessa legge a vietare al giudice di rilevare d’ufficio una eccezione, come ad esempio fa l’art. 2938 c.c., ai sensi del quale “il giudice non può rilevare d’ufficio la prescrizione non opposta”[50]; o richiedendo l’istanza del convenuto, come nel caso della “preventiva escussione del patrimonio sociale”, ex art. 2268 c.c.

Ma quando la legge tace, l’interprete deve allora stabilire se una determinata circostanza sia necessaria all’esistenza dell’azione, oppure se un determinato fatto sia assolutamente incompatibile con l’esistenza dell’azione[51]; considerato che il giudice deve conoscere di tutti quei fatti che, al momento della sua pronuncia, abbiano influito sull’esistenza di quel diritto, e quindi anche di quei fatti impeditivi, estintivi o modificativi che abbiano automaticamente prodotto i loro effetti[52].

Viceversa, il giudice non può tener conto d’ufficio di quei fatti impeditivi, estintivi o modificativi che producono i loro effetti “non” automaticamente, in quanto oggetto di un controdiritto che la parte resistente potrebbe far valere (ma anche non valere) con una azione autonoma; come nei casi di risoluzione del contratto per inadempimento, e del diritto all’annullamento del contratto per errore, violenza, dolo o per incapacità.

Quindi, in definitiva, per quanto riguarda il rapporto tra eccezione ed onere della prova, mentre, come si è detto, per i fatti impeditivi o estintivi che danno luogo ad eccezioni in senso proprio il convenuto deve espressamente farli valere – altrimenti il giudice non può tenerne conto anche se provati aliunde, cosicché l’eccezione del convenuto è la condizione giuridica per il rigetto della domanda – per gli altri fatti, invece, il convenuto ha l’onere di provarli se vuole che il giudice li conosca, “ma ciò costituisce semplicemente una condizione di fatto della conoscenza del giudice, di modo che se questi fatti sono altrimenti provati…il giudice deve tenerne conto sebbene non affermati né fatti valere dal convenuto”[53].

 

 

Cercando di applicare quanto finora stabilito alla fattispecie disciplinata dalla seconda parte del comma 2 dell’art. 21 octies, secondo cui “il provvedimento amministrativo non è comunque annullabile per mancata comunicazione dell’avvio del procedimento qualora l’amministrazione dimostri in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso da quello in concreto adottato”, non sembra possano esservi dubbi sul fatto che la dimostrazione che l’Amministrazione deve fornire circa l’inevitabilità del contenuto del provvedimento non sia altro che una vera eccezione in senso proprio o stretto; nel senso che la previsione di legge onera l’Amministrazione – che intenda far valere la speciale causa di esclusione della annullabilità del provvedimento impugnato per omessa partecipazione al procedimento, consistente nella circostanza che, quand’anche l’interessato vi avesse partecipato, l’atto finale non avrebbe potuto essere diverso – di sollevare formalmente ed in modo espresso la relativa eccezione, che non può essere rilevata d’ufficio, e provare il fatto costitutivo di essa[54].

Vale a dire che non soltanto l’Amministrazione deve essersi costituita in giudizio[55], ma non è poi sufficiente che essa si limiti a depositare documenti dai quali dovrebbe dedursi l’esistenza di fatti estintivi o impeditivi[56]; occorre invece che essa formuli una vera e propria domanda processuale in tal senso, atteso che, in base al principio di corrispondenza tra chiesto e pronunciato contenuto nella prima parte dell’art. 112 c.p.c., secondo cui “il giudice deve pronunciare su tutta la domanda e non oltre i limiti di essa”, nel giudizio impugnatorio il giudice amministrativo è vincolato dal "petitum" di annullamento e dalla "causa petendi" (ragioni e motivi di ricorso), non potendo verificare d’ufficio l’esistenza di fatti la cui disponibilità è lasciata all’Amministrazione, nè decidere prescindendo dall’intermediazione dei vizi di gravame.

Una conseguenza è l’inversione processuale che si verifica nel giudizio, dovendo il giudice trattare prioritariamente, rispetto ai dedotti motivi di ricorso, la domanda dell’Amministrazione, che, ove accolta, farebbe venir meno l’interesse del ricorrente rispetto al dedotto vizio di violazione dell’art. 7 L. n. 241/90[57].

Naturalmente, al privato ricorrente deve essere data la possibilità di controdedurre, a sua volta, sugli elementi di fatto “oggettivamente” verificabili esibiti come elementi di prova[58].

Da questo punto di vista, laddove l’Amministrazione, nel sollevare l’eccezione, si limiti, al fine di fornire la prova della doverosità del contenuto del provvedimento, a produrre documenti o memorie difensive, al privato sarà sufficiente, per far valere effettivamente il proprio diritto alla difesa nel rispetto delle regole del processo amministrativo, chiedere al giudice l’assegnazione di un termine a difesa per la semplice produzione di memoria difensiva o ulteriori documenti, trattandosi semplicemente di controdedurre rispetto all’eccezione sollevata dall’Amministrazione; mentre qualora quest’ultima adotti invece un nuovo provvedimento, ad integrazione del primo già impugnato, il privato avrà l’onere di proporre motivi aggiunti[59].

Non vi sono i presupposti giuridici per fare riferimento, nel trattare questa fattispecie, al noto principio, che governa l’istruzione probatoria nel processo amministrativo, detto “dispositivo con metodo acquisitivo”, fondato non sul principio dell’onere della prova bensì dell’onere del “principio di prova”, caratterizzato dal fatto che il giudice amministrativo può acquisire anche d’ufficio gli atti e i documenti ritenuti necessari ai fini della risoluzione della lite, purché il ricorrente fornisca almeno un principio di prova; nel senso che il ricorrente è tenuto semplicemente a prospettare al giudice adito una ricostruzione attendibile, sotto il profilo di fatto e giuridico, delle circostanze addotte, potendo poi il giudice acquisire d’ufficio gli elementi probatori indicati dalle parti ovvero ritenuti comunque necessari.

Tale principio si giustifica comunemente in ragione della disponibilità degli elementi probatori in capo alla sola Amministrazione, e della conseguente posizione di disparità sostanziale del privato nei suoi confronti; ma non può trovare applicazione laddove si tratti di aggravare semmai la posizione del ricorrente, e in presenza di una disposizione normativa che espressamente prevede a tal fine la necessità di una eccezione in senso proprio dell’Amministrazione, con il conseguente implicito divieto per il giudice di rilevare d’ufficio l’esistenza di quei fatti estintivi, impeditivi o modificativi[60].

Sembra poi di poter risolvere in senso negativo il dubbio relativo alla possibilità che l’eccezione in questione sia sollevata, anziché dall’Amministrazione, da altre parti, e in particolare dal controinteressato. E questo sia nel caso in cui l’Amministrazione si sia costituita, che nel caso in cui abbia invece ritenuto di non farlo[61].

Già nei rapporti civilistici si conosce una distinzione delle eccezioni in assolute e relative (o personali), a seconda che possano farsi valere da tutti contro tutti i partecipi di un rapporto, o da alcuni o contro alcuni soltanto[62].

Nel giudizio amministrativo quella del controinteressato è una posizione particolare, perché egli, per definizione, ha un interesse uguale e contrario all’accoglimento del ricorso, in quanto tipicamente è il beneficiario degli effetti favorevoli del provvedimento; e, apparentemente in modo paradossale, dalla proposizione del ricorso principale sorge anche il suo interesse ad impugnare anch’egli il provvedimento impugnato con ricorso incidentale, il cui stesso esame è subordinato all’accoglimento di quello principale[63].

La ragione per cui l’eccezione di cui discutiamo non può essere proposta dal controinteressato non è legata alla regola in base alla quale nel processo amministrativo di legittimità il ricorso incidentale è l’unico strumento mediante cui i soggetti, contro i quali si rivolge il ricorso giurisdizionale, possono legittimamente ampliare l’oggetto del giudizio, e far ad esempio valere eccezioni attinenti al difetto di requisiti legittimanti il ricorrente principale[64]; infatti, con l’allegazione di fatti estintivi, impeditivi o modificativi della domanda del ricorrente principale, è vero che l’oggetto del processo si allarga rispetto a quello determinato con la domanda, ma è un allargamento che riguarda solo i fatti dei quali il giudice può e deve conoscere, e quindi, almeno del tutto astrattamente, potrebbe non essergli precluso.

Il fatto è che vi sono dei casi in cui è la stessa legge processuale amministrativa a prevedere la possibilità di sollevare eccezioni, non rilevabili d’ufficio, da parte di qualsiasi soggetto partecipante al giudizio. Così, ad esempio, l’art. 31 L. n. 1034/71 dispone che “il resistente o qualsiasi interveniente nel giudizio innanzi al tribunale amministrativo regionale possono eccepire l’incompetenza per territorio del tribunale adito…”, che “non è rilevabile d’ufficio”.

Ma nel caso in esame, non soltanto, da un punto di vista formale, la disposizione di legge è inequivoca nel riferire alla sola Amministrazione l’onere della dimostrazione in giudizio che il contenuto del provvedimento non avrebbe potuto essere diverso, con la espressa previsione del diritto potestativo dell’Amministrazione di far valere fatti estintivi o impeditivi o modificativi la cui allegazione è affidata alla sua disponibilità, e la conseguente configurazione di una vera e propria eccezione in senso stretto; ma tale espressa previsione ha anche, dal punto di vista del diritto sostanziale, una sua precisa ratio, legata al fatto che l’Amministrazione è l’unica titolare del potere discrezionale attribuito dalla legge, in quanto soggetto deputato a realizzare l’interesse pubblico la cui cura è ad essa affidata, previa comparazione, nell’ambito del procedimento amministrativo, di tale interesse con gli altri interessi pubblici e privati coinvolti[65].

Allorquando è intimata in giudizio, per difendere la legittimità del provvedimento da essa emanato, è solo l’Amministrazione che può rappresentare al giudice, sul piano virtuale, che, nella valutazione discrezionale già fatta di quegli interessi, la partecipazione dell’interessato non avrebbe apportato alcuna utilità, perché non avrebbe modificato l’assetto degli interessi come individuato nel provvedimento.

E d’altra parte, anche nel processo civile la giurisprudenza precisa che l’eccezione in senso stretto deve essere fatta valere dal soggetto nel cui interesse è prevista[66].

Laddove poi si tratti di provvedimenti a carattere vincolato, e non vi sia quindi alcuna valutazione di carattere discrezionale che l’Amministrazione possa compiere, resta il fatto che, in generale, la ratio della previsione di una eccezione in senso stretto sia quella di lasciare alla disponibilità della parte a cui favore essa è prevista l’allegazione di fatti estintivi, impeditivi o modificativi dell’azione, secondo valutazioni, anche di carattere processuale, non preventivabili, e nell’effettuazione delle quali il controinteressato non può certo sostituirsi all’Amministrazione.

Che poi, da un punto di vista di fatto, possa succedere che l’Amministrazione, pur costituendosi, non sollevi espressamente l’eccezione, per incuria o altro, questo rimane nella logica delle dinamiche processuali; secondo lo stesso meccanismo in base al quale il giudice non può rilevare d’ufficio l’unico vizio del provvedimento che porterebbe al suo annullamento ma che non è stato fatto valere dal ricorrente.

Come rilevato dalla dottrina processualcivilistica classica, “la sentenza che condanna il convenuto a pagare un debito già soddisfatto è una sentenza ingiusta, quantunque il giudice abbia ignorato che il pagamento era avvenuto. Mentre la sentenza che condanna a pagare un debito a cui si sarebbe potuto opporre, e non fu opposta, la prescrizione, non è punto ingiusta, quantunque il giudice abbia conosciuto che la prescrizione era compiuta. Si può rinunciare a opporre l’eccezione di prescrizione, purchè già compiuta (…), come si può rinunciare a qualunque altra eccezione vera e propria, appunto perchè si tratta di diritti d’impugnazione e a questi si può rinunciare (…)”[67].

D’altra parte, sembra di poter dire che l’accertamento della doverosità del contenuto del provvedimento da parte del giudice amministrativo, a cui tale compito è in definitiva rimesso, anche a prescindere da una rigorosa ed espressa prova da parte dell’Amministrazione, o a seguito di eccezioni sollevate da soggetti diversi, contraddice quell’esigenza di effettività nella tutela delle situazioni giuridiche sostanziali dei ricorrenti – a garanzia delle quali il processo amministrativo è congegnato – che passa anche dal rispetto delle regole nel processo.

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