La stazione appaltante non può disapplicare, autonomamente, il proprio bando

Quando in un’ offerta nella gara per l’aggiudicazione di un contratto della p.a. vi sia contrasto tra il prezzo indicato in lettere e quello espresso in cifre, è valida l’ indicazione più favorevole per la committente.

Il bando di gara non ha valenza regolamentare ma integra l’ipotesi di atto generale, facendo da tale qualificazione discendere la conseguenza che, a prescindere dal tipo di illegittimità (nazionale o comunitaria-, il bando di concorso non può essere mai disapplicato, sussistendo nei suoi confronti esclusivamente l’onere di immediata impugnazione quando esso arrechi un’immediata lesione, per i contenuti concernenti i requisiti di partecipazione, tali da precludere « ex ante » la proposizione, con esito favorevole, della domanda di ammissione, quali quelli che, come nella specie, ammettono od escludono determinate categorie di soggetti (ovvero l’annullamento del bando stesso da parte della p.a. che lo ha emanato). D’altronde, il bando di gara non è un atto a valenza normativa, come invece i regolamenti -per i quali si invoca, al contrario, in quanto tali, il principio della disapplicazione-, ma è un atto generale e al g.a. non è dato il potere di disapplicare atti amministrativi non aventi valenza regolamentare .Consiglio Stato , sez. VI, 30 settembre 2008 , n. 4699);

Detta giurisprudenza è stata condivisa ancora di recente, dalla giurisprudenza amministrativa di primo grado (ex multis: “nel caso in cui il bando di gara, il disciplinare o la lettera di invito prevedano espressamente una circostanza come motivo di esclusione, non è possibile, salva l’impugnativa della clausola medesima, non adottare il relativo provvedimento applicativo, stante l’impossibilità per la commissione giudicatrice di disapplicare, ove illegittimo, il regolamento di gara ed essendo, ancora, il sistema di giustizia amministrativa imperniato sulla regola dell’impugnabilità dei provvedimenti lesivi e non della loro disapplicazione, salve le ipotesi in cui essa è ritenuta possibile.”T.A.R. Sicilia Palermo, sez. III, 01 aprile 2011 , n. 646) sebbene si siano levate in dottrina voci dissonanti, quantomeno laddove il bando confligga con la normativa comunitaria, talvolta spingendosi ad ipotizzare che una tale confliggenza importi un vizio di nullità che, quindi, non osterebbe alla relativa declaratoria ex officio, potendo in alternativa essere denunciata senza limiti di tempo.

Il Collegio non intende immorare su tale questione, dovendosi limitare a rimarcare che neppure sono stati indicati dalla stazione appaltante i fondamenti del lamentato “dubbio di compatibilità comunitaria”, mentre, per altro verso, la circostanza che la prescrizione (oltre ad essere espressamente ribadita, per ben due volte, nel bando e nel disciplinare di gara) riproduceva una disposizione di legge vigente, e, disciplinando le modalità di formulazione della offerta la disapplicazione della stessa si risolveva nella ingiusta espulsione di una impresa che aveva avuto l’unico torto di conformarsi alla detta prescrizione, impedisce radicalmente di avallare l’azione amministrativa avversata.

Si verte in tema di conseguenze espulsive discendenti da una inammissibile disapplicazione che, seppure nel lodevole intento di evitare che una lex specialis possa porsi in contrasto con principi generali dell’ordinamento o con puntuali disposizioni normative di matrice nazionale o comunitaria finisce con il ledere le esigenze superiori di par condicio e trasparenza sottese al rilievo dell’autovincolo discendente (e previsto) nel bando.

Né a tale approdo può giungersi valorizzando la circostanza che le altre concorrenti non si fossero conformate alla prescrizione del bando citata ed invocando per tal via il principio di massima partecipazione ed apertura al mercato dei pubblici incanti perché esso si risolve in una immotivata sanzione espulsiva applicata alle imprese che, in buona fede si siano conformate alla lex specialis (ed alla norma di legge, vigente ratione temporis, ed espressamente richiamata dal bando).

Per completezza si evidenzia che l’Amministrazione, laddove convinta della confliggenza del bando con disposizioni primarie nazionali o comunitarie può valutare l’esercizio dell’immanente potere di autotutela alla stessa spettante. Ma non certo procedere ad una disapplicazione mirata dello stesso, tanto più laddove si risolva in danno delle offerenti che ebbero a conformar visi e determini conseguenze espulsive “automatiche” in assenza di alcun giudizio di “rimproverabilità” a carico della offerente.

Tratto dalla decisione numero 2988 del 22 maggio 2012 pronunciata dal Consiglio di Stato.