La stazione appaltante può anche scegliere di non aggiudicare

La questione centrale della controversia concerne il significato da attribuire al termine “offerta valida”, avendo la lex specialis di gara espressamente stabilito che” non si procederà all’aggiudicazione in presenza di un’unica offerta valida”.

La clausola costituisce applicazione pedissequa dell’art. 55 del d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163 che, al quarto comma, stabilisce che “il bando di gara può prevedere che non si procederà ad aggiudicazione nel caso di una sola offerta valida, ovvero nel caso di due sole offerte valide, che non verranno aperte. Quando il bando non contiene tale previsione, resta comunque ferma la disciplina di cui all’articolo 81 comma 3”.

Ebbene, ritiene il Collegio che debba essere condivisa la tesi di parte ricorrente; innanzitutto, da un punto di vista letterale, il riferimento ad offerte valide “che non verranno aperte”, lascia intendere che ogni verifica rilevante ai fini dell’applicazione della clausola invocata non potrebbe mai riguardare aspetti dell’offerta conosciuti successivamente all’apertura del plico e, come tali, afferenti al contenuto materiale e ideologico della documentazione di cui essa si compone; d’altronde, sotto il profilo sostanziale, la ratio della norma sottende una valutazione anticipata in chiave prudenziale di tutela dell’interesse pubblico, in quanto consente alla stazione appaltante di stabilire la regola generale di non concludere il procedimento con un provvedimento di aggiudicazione, prescindendo dunque dal risultato concreto emergente dal confronto concorrenziale specifico, perché il mercato ha risposto in modo insoddisfacente dal punto di vista quantitativo; non a caso, la norma legislativa consente l’operatività del meccanismo di arresto procedimentale anche in caso di due sole offerte valide, ritenendo questo il limite massimo idoneo ad armonizzare, contemperandole, esigenze di effettività di tutela della concorrenza e di massimizzazione dell’interesse pubblico ritraibile dalla risposta concreta offerta dal mercato; si tratta, a ben vedere, di una presunzione iuris et de iure inidonea ad alterare la concorrenza, proprio perché non presuppone affatto la conoscenza dei risultati concreti risultanti dal confronto concorrenziale; non a caso,e ciò rileva anche ai fini dell’indagine sul significato letterale della norma, non è indifferente che l’art. 55, quarto comma abbia richiamato l’art. 81, terzo comma del codice, cioè la disposizione che consente alla stazione appaltante di non aggiudicare nel caso in cui siano mancate offerte idonee o convenienti in relazione all’oggetto del contratto; si tratta di due disposizioni che, nel completarsi vicendevolmente, confermano il generale principio di autonomia contrattuale della stazione appaltante, sebbene ciò vada configurato come potere discrezionale di non aggiudicare e, quindi, di non stipulare; ovviamente, essendosi nel territorio della funzione amministrativa, non si potrà parlare di libertà negoziale, ma più propriamente di autonomia volta al perseguimento di obiettivi di buon andamento dell’azione pubblica.

Tratto dalla sentenza numero 2397 del 23 maggio 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli

Nel primo caso, come detto, il rifiuto di individuare qualsiasi aggiudicatario discende a priori dalla risposta negativa offerta dal mercato – che potrà essere imputabile alla scarsa appetibilità della proposta contrattuale recata dalla lex specialis, o anche a fenomeni di alterazione delle regole di libera concorrenza – nel secondo la mancata aggiudicazione consegue alla non accettazione del risultato specifico del confronto concorrenziale, anche in questo caso perché l’offerta vincitrice non è ritenuta essere la migliore astrattamente ottenibile, sebbene in questo caso non operi una presunzione assoluta.

E’ appena il caso di rilevare che non assume alcuna rilevanza la circostanza per cui il bando di gara, nel porre alla stazione appaltante il descritto limite all’aggiudicazione, non abbia espressamente fatto riferimento ad offerte “che non saranno aperte”; fermo restando, difatti, che il concetto di offerta valida rinviene la sua qualificazione normativa proprio nell’art. 55, quarto comma, che contempla la mancata apertura delle offerte come elemento indefettibile della fattispecie, laddove la stazione appaltante avesse inteso realmente estenderne il significato ad aspetti ulteriori rispetto all’apertura dei plichi, comprendendo quindi anche profili di regolarità formale e sostanziale del contenuto delle offerte, avrebbe dovuto fare specifico riferimento non già alla validità, ma alla loro ammissibilità, termine espressamente utilizzato dalla disciplina di settore per indicare la sussistenza dei requisiti degli offerenti e delle offerte (art. 56, primo comma d.lgs. 12 aprile 2006 n. 163).

Il ricorso è dunque meritevole di accoglimento, rivelandosi illegittimo il comportamento della Stazione Unica Appaltante che in pretesa esecuzione della citata sentenza di questa Sezione, ha rinnovato il procedimento di gara ritenendo che in gara fosse rimasto un solo concorrente, in quanto unico presentatore di un’offerta valida.

All’accoglimento del ricorso consegue sia l’annullamento del verbale della commissione con cui è stata dichiarata la gara deserta, sia egli atti di indizione della successiva procedura semplificata.

La domanda risarcitoria deve essere respinta, dovendo la Stazione Unica Appaltante procedere all’aggiudicazione in favore della ricorrente, come tra l‘altro, già stabilito nella sentenza n. 5872 del 16 dicembre 2011

Riportiamo qui di seguito il testo integrale della sentenza numero 2397 del 23 maggio 2012 pronunciata dal Tar Campania, Napoli.