Il diritto alla trasparenza amministrativa si è definito ed ampliato nel suo significato nel corso degli anni, dapprima con il Codice della Trasparenza del 2013 poi con il Decreto legislativo n.97/2016 con cui si è recepito il FOIA, istituto già diffuso in molti ordinamenti europei. L’esigenza di trasparenza risponde da un lato alle esigenze di consentire la partecipazione democratica dell’azione amministrativa, dall’altro alle esigenze di lotta alla corruzione.
L’esigenza di trasparenza cui è tenuta la pubblica amministrazione trova, tuttavia, il suo limite nella contrapposta a tutela della riservatezza dei dati personali anche alla luce del GDPR General Data Protection Regulation. Ogni forma di accesso muove in una direzione opposta rispetto alla riservatezza.
Pertanto, è fondamentale individuare come queste due contrapposte esigenze possano co-esistere e trovare un equilibrio nell’ordinamento.
L’accesso civico generalizzato (FOIA) previsto dal D.lgs. n. 97/2016
Con il Decreto legislativo n.97/2016 “Revisione e semplificazione delle disposizioni in materia di Prevenzione della Corruzione Pubblicità e Trasparenza” è stata introdotta una nuova forma di accesso civico, ispirato al cd. “Freedom of information act”: l’accesso civico generalizzato. Questa forma di accesso prevede che chiunque può accedere a tutti i dati e ai documenti posseduti dalle pubbliche amministrazioni. L’accesso si estende, pertanto, anche ai dati per i quali non sussiste uno specifico obbligo di pubblicazione. Chiunque può presentare l’istanza di accesso civico generalizzato senza necessità di fornire motivazioni.
Il legislatore, attraverso l’introduzione dell’accesso civico generalizzato, ha voluto consentire l’accesso ai documenti detenuti dalle pubbliche amministrazioni, ulteriori a quelli oggetto di pubblicazione, a “chiunque”, prescindendo da un interesse manifesto. L’intento del legislatore delegato è stato quello di favorire forme diffuse di controllo nel perseguimento delle funzioni istituzionali e sull’utilizzo delle risorse pubbliche, promuovendo così la partecipazione al dibattito pubblico.
Tale istituto di portata generale, tuttavia non è esente da alcune limitazioni rinvenibili sia in quanto stabilito nell’art. 5-bis, commi 1 e 2 del d.lgs. n. 33/2013, sia nella scelta del legislatore di far rimanere in vita gli artt. 22 e ss. della l. 241/90 relativi all’accesso c.d. “ordinario”.
L’accesso civico disciplinato dal D.lgs 33/2013
Ulteriore forma di accesso è l’accesso civico. Si tratta del diritto di chiunque di richiedere i documenti, le informazioni o i dati che le pubbliche amministrazioni abbiano omesso di pubblicare pur avendone l’obbligo, come previsto dall’ art. 5, comma 1, del D Lgs 33/2013. Chiunque può presentare l’istanza di accesso civico, senza necessità di fornire motivazioni.
Il D.lgs. n. 33/2013 “Riordino della disciplina riguardante gli obblighi di pubblicità, trasparenza e diffusione di informazioni da parte delle pubbliche amministrazioni” ha introdotto il diritto all’informazione in quanto tale, svincolandolo dall’interesse procedimentale.
L’accesso agli atti del procedimento previsto dalla L.241/1990
Il diritto di accesso disciplinato dagli artt. 22 e ss. della L.241/1990 è il diritto di accesso procedimentale. Tale forma riconosce il diritto di accesso agli atti del procedimento ai soggetti che detengono un interesse giuridicamente qualificato.
La legge 241 del 1990 ha disciplinato, a ben vedere due istituti volti a perseguire l’esigenza di tutela del cittadino nei confronti della Pubblica amministrazione. Da un lato la partecipazione al procedimento disciplinata dall’art.10, dall’altro l’accesso ai documenti, disciplinato dagli artt. 22 e ss.
L’accesso nelle fonti settoriali
Per quanto attiene la disciplina dell’accesso nel Codice dei contratti, l’art. 53 richiama al primo comma la disciplina contenuta nella l. 241/90, mentre nel secondo elenca una serie di prescrizioni riguardanti il differimento dell’accesso in corso di gara. L’art. 5 bis, comma 3 del d.lgs. n. 33/2013, stabilisce, invece che l’accesso civico generalizzato è escluso fra l’altro nei casi previsti dalla legge “ivi compresi i casi in cui l’accesso è subordinato dalla disciplina vigente al rispetto di specifiche condizioni, modalità o limiti”.
Pertanto il Consiglio di Stato è stato recentemente chiamato a pronunciarsi sull’accesso civico generalizzato agli atti di gara da parte di soggetto non concorrente
La sentenza n. 3780 del 5 giugno 2019 del Consiglio di Stato chiarisce che l’accesso civico generalizzato agli atti di gara è consentito anche al soggetto non concorrente. Ha chiarito il Consiglio di Stato che occorre procedere ad una lettura coordinata ed alla interpretazione funzionale dell’art. 53 d.lgs. 50/2016, che rinvia alla disciplina di cui all’art. 22 e seguenti della legge n. 241/1990, e all’art. 5 bis, comma 3, d.lgs. 33/2013.
Tale ultima prescrizione fa riferimento, nel limitare tale diritto, a “specifiche condizioni, modalità e limiti” ma non ad intere “materie”. Diversamente interpretando, significherebbe escludere l’intera materia relativa ai contratti pubblici da una disciplina che mira a garantire il rispetto del principio di trasparenza ricavabile direttamente dalla Costituzione.
La disciplina a tutela della protezione dei dati personali
La Pubblica amministrazione è chiamata a dare adempimento al Regolamento Europeo UE 2016/679 in materia di protezione dei dati personali.
Il Regolamento, noto anche come “GDPR General Data Protection Regulation” ha ad oggetto la “tutela delle persone fisiche con riguardo al trattamento dei dati personali e la libera circolazione di tali dati” (art. 1, par. 1) e disciplina i trattamenti di dati personali, sia nel settore privato che nel settore pubblico.
La principale novità introdotta dal regolamento europeo è la responsabilizzazione degli operatori.
Il Regolamento ha portato all’adozione da parte del legislatore nazionale del decreto legislativo n.101 del 2018 il quale prevede una serie di disposizioni di adeguamento della norma nazionale al GDPR.
L’esigenza di trasparenza cui è tenuta la pubblica amministrazione trova, pertanto, il limite nella contrapposta a tutela della riservatezza dei dati personali.
Il potenziale conflitto tra i due interessi contrapposti si risolve attraverso il bilanciamento in delle due esigenze contrapposte, da un lato quella della riservatezza, dall’altro quella della trasparenza, adottando la soluzione adeguata al caso concreto.
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