La trasparenza, la pubblicità e l’accesso

Il presente contributo trae spunto dall’art. 1 della legge 7 agosto 1990 n 241[1] conosciuta anche come legge sulla trasparenza amministrativa.

Secondo lo spirito di tale norma l’amministrazione pubblica deve assumere l’aspetto metaforico di una casa di vetro nel senso che “deve mettere in piazza” la sua attività e “trasparente” deve essere anche la sua organizzazione. 

La trasparenza collegata con la pubblicità esprime l’esigenza che ogni attività della pubblica amministrazione dovrebbe essere visibile dall’esterno come una casa di vetro.[2][3]. Quanto precede per consentire al cittadino di avere la possibilità di prendere contezza dell’attività della Pubblica Amministrazione ogni volta che lo ritiene utile, o meglio ancora, ogni volta che ha voglia di guardare “all’interno” dell’operato della Pubblica Amministrazione stessa senza vincoli né limiti che non siano quelli previsti dalla norma e con le garanzie da questa accordate allo stesso cittadino. La norma si preoccupa prioritariamente dell’accesso agli atti in quanto tali. In molti manuali di diritto amministrativo ancora si fa coincidere la trasparenza con l’accesso agli atti perché si dice l’accesso è quel tale strumento attraverso il quale l’interessato (e non il cittadino qualunque) può acquisire delle informazioni

Qui invece si tenta di andare più avanti, prevedendo, oltre al diritto del consigliere e del privato cittadino portatore di un interesse tutelato, anche un altro tipo di interesse che può riguardare appunto “il cittadino qualunque.”

Il concetto è quello di assicurare al cittadino (e non solo all’interessato) la possibilità di acquisire quante informazioni possibili circa il funzionamento e l’organizzazione della Pubblica Amministrazione in generale o in particolare di quella determinata amministrazione non solo per la tutela di propri interessi giuridicamente tutelati ma anche al fine di esercitare proprio un controllo democratico come cittadino interessato alla “cosa pubblica.”

Qui non si tratta di quel cittadino titolare di quella impresa partecipante ad una procedura concorsuale per l’aggiudicazione di un appalto pubblico che si vede negato il diritto di accedere agli atti del procedimento di gara. Lo stesso sarà sicuramente legittimato a pretendere la visione degli atti di gara, trattandosi di un momento ineludibile per valutare la legittimità dell’operato della p.a. e decidere se chiedere giustizia innanzi al giudice amministrativo.

Evidentemente si tratta di un concetto di tipo diverso. La possibilità cioè data al cittadino di esercitare il controllo sullo svolgimento dell’azione amministrativa, onde accertarne la conformità tanto agli interessi pubblici alla cui cura la suddetta azione è preordinata, quanto ai precetti normativi regolanti quest’ultima.

Inoltre si può sostenere che il cittadino ha un interesse “civico” primario a richiedere ed ottenere dalla P.A. in generale tutto quanto gli serve per avere la possibilità di verificare la bontà dell’operato degli “eletti” alle varie cariche degli enti previsti dall’art. 114 della Costituzione[4] anche al fine di orientarsi al momento delle elezioni, quando cioè con il suo voto sarà chiamato a “giudicare” l’operato degli organi politici e delle scelte in base al loro programma elettorale.

Ed ecco dunque che lo strumento della trasparenza si evolve a strumento avente finalità più generali.

E’ appena il caso di sottolineare che il concetto dell’esercizio del controllo democratico è esteso a tutti coloro che, a vario titolo e per qualunque ragione, sono interessati all’attività della pubblica amministrazione, quindi, cittadini, associazioni.  

Sebbene l’art. 1 della Costituzione stabilisce che “la sovranità appartiene al popolo” riconoscendo con ciò il cittadino “sovrano,” in effetti, di fatto, il cittadino, prima dell’entrata in vigore della legge n. 241/90, era di fronte alla burocrazia un “suddito.” Il principio della trasparenza era alquanto sacrificato, spesso in nome di un generico “segreto d’ufficio” che nascondeva la P.A. al cittadino, e non lo garantiva dal rischio di imparzialità o di abusi. Ogni procedimento amministrativo era atto di volontà unilaterale da parte dell’Amministrazione e il cittadino non poteva intervenire a far sentire le sue ragioni. Da parte dell’amministrazione pubblica non c’era l’obbligo, sancito dalla legge, di concludere il procedimento amministrativo con “l’adozione di un provvedimento espresso[5] e motivato” entro tempi stabiliti. In particolare l’assenza di una norma che sancisse l’obbligo generale di motivazione del provvedimento amministrativo comportava una sostanziale violazione del principio   di trasparenza dell’azione amministrativa. E’ bene precisare che la trasparenza non si assicura unicamente attraverso lo strumento dell’accesso ma anche mediante l’istituto dell’obbligo della motivazione dei provvedimenti amministrativi[6] e la partecipazione dei privati al procedimento che li coinvolge.[7]   Difatti la motivazione corrisponde essenzialmente all’esigenza primaria di assicurare la trasparenza dell’operato dei pubblici poteri in quanto solo il corredo motivazionale , attraverso l’esplicazione dell’iter logico dell’autorità decidente , permette di accertare la correttezza dell’operato della P.A.[8]  

Ora, grazie al disposto dell’art. 5 della legge n. 241/90, viene individuato, a cura del dirigente “di ciascuna area organizzativa, il dipendente funzionario responsabile della istruttoria e di ogni altro adempimento inerente il singolo procedimento.”[9] Sia l’unità organizzativa competente che il nominativo del responsabile del procedimento devono essere comunicati ai soggetti di cui all’articolo 7.

Uno dei motivi, che ha indotto il legislatore ad emanare la norma citata deriva dalla «inveterata ritrosia della vecchia burocrazia, soprattutto a livello locale, a rinunziare all’abitudine di rispondere “picche” alle domande di accesso del cittadino, ma soprattutto l’instaurazione di un abbastanza diffuso contenzioso in materia con le connesse esigenze di contraddittorio anche con soggetti estranei all’amministrazione interpellata, hanno introdotto il tarlo del dubbio sulla natura giuridica del diritto in esame, sino al punto di scomodare la stessa massima autorità giurisdizionale amministrativa.[10]»

L’istituto dell’accesso è soltanto un segmento della nozione di trasparenza perché, per quanto lo si voglia estendere nella legittimazione attiva in capo all’interessato, non consentirà mai quella conoscenza trasparente dell’amministrazione che sarebbe necessaria ai fini dell’attivazione del controllo democratico. Ovviamente questo non vuol dire che si debba trascurare l’utilità dell’istituto dell’accesso. Semplicemente, se rapportato al principio della trasparenza, presenta un limite intrinseco. Infatti, il soggetto interessato, quando vuol esercitare il diritto di accesso agli atti, deve fare una istanza e individuare gli atti che gli interessano, non può fare una richiesta di accesso generica. L’accesso agli atti è uno strumento che certamente gli può consentire una penetrazione all’interno dell’attività amministrativa anche molto profonda perché dà la possibilità al richiedente interessato di andare al di là della mera conoscenza del provvedimento finale. Con l’accesso si viene a conoscenza dei documenti che hanno portato a quella decisione.

Va da se che forte è la preoccupazione di eventuali abusi di quel che potremmo definire un nuovo aspetto del diritto di accesso ai fini del controllo democratico.

 

La pubblicità può essere definita come quello strumento mediante il quale la pubblica amministrazione porta a conoscenza dell’intera collettività ogni determinazione, relativa alla sua attività, anche nella fase di formazione, in attuazione del principio di trasparenza.

La pubblicità va intesa nella sua più ampia eccezione di espressione di trasparenza la quale si realizza scongiurando ogni forma di occultamento che può rilevarsi persino dietro espressioni di pubblicità solo formali.[11]

Il criterio di pubblicità non si traduce soltanto nella pubblicazione come momento conclusivo del procedimento amministrativo e quale mezzo legale di conoscenza   degli atti e dei provvedimenti o per la decorrenza di efficacia e per la decorrenza di termini particolari fra i quali quelli di impugnazione.

Pensiamo alla pubblicità delle sedute di gara per la scelta del contraente da parte della pubblica amministrazione. Costituisce un adempimento posto a tutela non solo della parità di trattamento dei partecipanti alla gara, ma anche dell’interesse pubblico alla trasparenza ed all’imparzialità dell’azione amministrativa. A tale proposito il mancato rispetto del principio di pubblicità integra un vizio del procedimento tale da comportare l’invalidità derivata di tutti gli atti di gara ed in particolare del provvedimento finale di aggiudicazione.12

Dunque la pubblicità più ampia come strumento di supporto alla trasparenza che contiene, se così possiamo dire, il concetto di accesso.

Con la legge n. 241/90 più volte citata il legislatore si è preoccupato di disciplinare qualunque tipologia di procedimento amministrativo avviato da una P.A. stabilendo tra i principi generali informanti il corretto procedere dell’azione amministrativa, quello di pubblicitàdell’attività pubblica.

Esiste una pubblicità in fase di integrazione di efficacia di un atto, cioè quella fase successiva alla emissione del provvedimento attraverso il quale viene portata a conoscenza del mondo esterno la volontà dell’amministrazione. Esempio: nell’attività deliberativa degli enti locali le delibere sono perfette esistono nel mondo giuridico ma acquistano efficacia piena mediante l’istituto della pubblicità. Attraverso la pubblicazione si presume che l’atto sia portata a conoscenza di tutti gli interessati e quindi attraverso il decorso del tempo viene dato loro la possibilità di agire in difesa dei propri interessi. Quindi si potrà veramente dire che la pubblicità è anche strumento di garanzia posto in essere dalla pubblica amministrazione in favore dei cosiddetti portatori di interessi.

La pubblicità effettuata mediante strumento cartaceo presenta evidenti e inevitabili limitazioni. Infatti, con il sistema tradizionale   dell’albo pretorio, che non può avere una dimensione chilometrica, gli atti vengono pubblicati per un certo numero di giorni; scaduto il periodo prescritto per la “pubblicità” gli atti vengono archiviati e colui che ha un interesse a visionare quel determinato atto deve produrre domanda di accesso e attenderne l’esito.

Se la pubblicità viene effettuata mediante l’ausilio, come ormai è consuetudine, di strumenti elettronici, cioè mediante l’inserimento dei documenti nel sito dell’ente, si ha una quantità di informazioni enorme che può essere messa a disposizione dell’utenza per un tempo indeterminato.

Chiunque e quindi anche “il cittadino qualunque” può visionare da casa sua ciò che gli interessa ed eventualmente “scaricarlo”. Se un soggetto ha l’esigenza di andare a controllare, ad esempio, se la procedura che è stata adottata per produrre quel determinato provvedimento è corretta deve poter penetrare più in profondità ed ecco che viene attivato quell’altro strumento che, come si diceva prima, è l’accesso agli atti per la eventuale tutela di situazioni giuridiche soggettive.

Se voglio sapere quanti permessi a costruire sono stati rilasciati in un determinato periodo dell’anno posso sperare di avere queste notizie pubblicate sul sito. Ma se sono controparte di un soggetto che ha ottenuto il permesso a costruire ecco che diventa rilevante la pubblicità. Quanto precede sicuramente è un vistoso miglioramento del servizio e può certamente comportare, come conseguenza, che il ricorso all’accesso agli atti via via diminuisca sempre di più realizzando con ciò evidenti economie e alleggerendo non poco l’attività amministrativa, in linea con il disposto dell’art. 1 della legge 241/90.[12]

È ovvio che non si può abusare dell’istituto della pubblicità utilizzandolo per fini diversi da quelli per i quali è stato concepito perché si finirebbe con il sacrificare il principio della trasparenza e col passare del tempo anche i principi del “Buon andamento ed imparzialità” di cui all’art. 97 della Carta Costituzionale poterebbero soffrirne.

In materia di pubblicità ci sono precise norme che impongono appunto che determinati atti siano pubblicati per un determinato periodo di tempo entro il quale colui che ha un interesse può agire in difesa dello stesso. Nel mondo del cartaceo degli Enti Locali, resiste ancora l’istituto dell’affissione degli atti soggetti alla pubblicità all’albo pretorio che presenta i limiti di cui si è detto prima. Ma se nel sito dell’ente si mettono quante più notizie possibili il discorso cambia ed è rilevante. Qui assistiamo ad un inizio di cambiamento radicale in linea anche con il codice dell’amministrazione digitale. In particolare l’articolo 54[13] indica il contenuto minimo da inserire nei siti delle pubbliche amministrazioni e definisce quel contenuto come “ dati pubblici.” Quando parliamo di trasparenza ci troviamo di fronte ad un doppio consequenziale strumento dove, forse, quello più rilevante è la pubblicità rispetto all’accesso. Infatti mentre quest’ultimo sta nella curiosità di chi accede agli atti, la pubblicità invece è uno strumento che viene pensato in via preventiva e generale e risponde alla domanda fondamentale: quali sono le informazioni che il cittadino deve avere per esercitare il suo controllo democratico? È facile intuire che questo è un cambiamento veramente rilevante. Ovviamente è l’amministrazione che decide quali sono le parti della “casa di vetro” che sono illuminate a giorno e quali sono quelle che, sempre per la tutela di particolari interessi, sono meno illuminate perché c’è, rispetto alla pubblicità, il diverso valore della riservatezza.

Naturalmente non tutto quello che produce la amministrazione è pubblicabile e comunque non tutto serve ai fini del controllo democratico da parte del cittadino. Quindi anche la pubblicità ha dei limiti che hanno a che fare con una riservatezza particolare.

Infatti esiste una riservatezza pubblica che sta dietro a quel residuo concetto di “segreto d’ufficio” che ancora persiste ma che oggi è più pertinente parlare di quella riservatezza che è connaturata ad alcune attività amministrative. Ad esempio nell’ambito dell’ordine pubblico l’attività di repressione dei reati si fonda necessariamente sulla riservatezza pubblica. Il che è sempre un problema di riservatezza pubblica relativo al “farsi” della decisione amministrativa.

Il diritto d’accesso agli atti della P.A. è stato riconosciuto, dall’art. 25 della legge 7 agosto 1990, n. 241 e s.m., alla generalità dei consociati. Il principio di cui si discute si sostanzia, in pratica, nell’attribuzione ai cittadini del potere di controllo democratico sullo svolgimento dell’azione amministrativa.[14] Il diritto all’accesso però matura tanto più pienamente quanto più efficace è il rispetto del principio della trasparenza esaltato dallo strumento della pubblicità.

Il medesimo legislatore, al capo V, ha riconosciuto il diritto del privato cittadino al c.d. accesso ai documenti amministrativi sottolineando al comma 2 dell’art. 22 che “L’accesso ai documenti amministrativi, attese le sue rilevanti finalità di pubblico interesse, costituisce principio generale dell’attività amministrativa al fine di favorire la partecipazione e di assicurarne l’imparzialità e la trasparenza……”

In materia edilizia si pensi ad esempio al diritto generalizzato riconosciuto a “qualsiasi abitante del comune” di “guardare” le pratiche edilizie.[15]

La norma sull’accesso, terzo comma dell’articolo 24, è posta a tutela dell’amministrazione e ha un senso se il concetto sull’accesso continua ad essere quello di prendere visione ed estrarre copia. Ovviamente questo discorso vale per il mondo cartaceo. Se non ci fosse stata questa norma a tutela dell’amministrazione probabilmente la stessa sarebbe stata sommersa di richieste di accesso con all’aggravio di oneri amministrativi molto pesanti che potrebbero anche addirittura mettere in seria difficoltà il funzionamento dell’amministrazione stessa. Infatti , nel mondo cartaceo, un documento che è stato ormai conservato " agli atti" occorre andare a cercarlo perché ormai si trova in archivio e questo comporta appunto un certo dispendio di energie e di risorse della pubblica amministrazione, senza contare che la richiesta del cittadino non può essere immediatamente soddisfatta provocando forse con ciò, nello stesso cittadino, un certo disappunto. C’è da dire però che questo, se viene letto alla luce della legge emanata nel 1990 ha un senso. Il problema è che questa norma viene riscritta nel 2005 in piena rivoluzione informatica e nella norma viene ribadito che l’accesso non può essere generalizzato. Il problema può essere risolto facendo ricorso alle tecnologie informatiche che già ci sono da tempo. L’Obiettivo dell’amministrazione digitale è quello di abbandonare quanto prima e quanto più in fretta possibile il cartaceo, e trasformare il tutto in formato elettronico. Da quanto precede è facile intuire che il limite posto in essere dal comma 2 dell’articolo 24 della legge n. 241/90[16] diventa anacronistico perché con il sistema informatico, si diceva prima, un’enorme quantità di informazioni può essere messa a disposizione del cittadino nel sito dell’ente proprio per il cosiddetto controllo democratico oltre che logicamente per la cura dei propri interessi giuridicamente tutelati.

In conclusione: diritto di accesso quale conseguenza della pubblicità in nome della trasparenza fiore all’occhiello della Pubblica Amministrazione.

 

Giovanni Gioffré 

Segretario Generale della Città di Norcia (PG)

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